Decisión nº OP01-R-2007-000120 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 9 de Octubre de 2007

AL CUMPLIRSE LOS REQUISITOS LEGALES Y SER INTERPUESTO DENTRO DEL LAPSO LEGAL SEA ADMITIDO EL PRESENTE RECURSO DE APELACION

ANTE LA EVIDENCIA DE LA DENUNCIA CONFORME AL ARTICULO 452 NUMERALES 2° y 4° DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL SEA DECLARADA CON LUGAR, Y CONFORME AL ARTICULO 458 DE LA LEY PROCESAL PENAL MODIFIQUE LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO A – QUO Y RECTIFIQUE LA PENA.”

CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA

La Fiscalía III del Ministerio Público, aunque no contestó el Recurso en su oportunidad menos en la en la Audiencia Oral y Pública, por no asistir a la misma.

RESOLUCIÓN JUDICIAL (SENTENCIA) OBJETADA

“…HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS A SENTENCIAR

El Fiscal Tercero (A) del Ministerio Público Dr. O.M.G., conforme a lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, explanó oralmente las acusaciones en contra de S.J.R. y J.A. RAMONI NIEVES, en virtud que en fecha 19-02-2007, la Comisión integrada por el Inspector C.R.A.N. y el Agente J.G. Y J.U., adscritos a la División de Patrullaje vehicular y Ciclista, siendo aproximadamente las 1:10 horas de la tarde, encontrándose en labores de patrullaje, fueron comisionados para que se trasladaran hasta el Banco Mercantil, en Porlamar, a fin de verificar la presencia de dos ciudadanos, quienes presuntamente portaban tarjetas falsas, una vez en el sitio lograron avistar a dos ciudadanos quienes se mantenían de pie frente de los cajeros automáticos del banco, quienes abordaron un vehículo, procediendo a interceptarlos en la calle Fajardo entre las calles la Marina y Maneiro, procediendo a la revisión del vehículo, en presencia de testigos encontrando diferentes tarjetas bancarias.

Los hechos antes narrados, el Ministerio Público, los calificó como OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, APROPIACION DE TARJETAS INTELIGENTES E INSTRUMENTOS ANALOGOS Y SOSESIÓN DE EQUIPOS PARA FALSIFICACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 277 del Código Penal y artículos 17 y 19 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos y ofreció como medios de pruebas: 1.- Testimoniales de los funcionarios C.R., ANGEL NARVAEZ, AGENTE J.G. y J.U., adscritos a la División de Patrullaje vehicular y Ciclista de INEPOL, quienes realizaron la aprehensión del imputado. 2.- Testimoniales del funcionario M.E.G., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien realizó el Reconocimiento Legal N º 51, de fecha 21-02-2007. Así como la exhibición y lectura del referido Reconocimiento Legal. 3.- Testimoniales de los funcionarios J.M. y C.A., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes realizaron la Experticia N º 69-07, de fecha 20-02-2007. Así como la exhibición y lectura de la referida Experticia. 4.- Testimoniales de los funcionarios O.M. y A.B., adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal, quienes realizaron el Reconocimiento Legal N º 126-07, de fecha 02-03-2007. Así como la exhibición y lectura del referido Reconocimiento Legal. 5.- Testimoniales de los ciudadanos C.A. TINEO, MANAURE MATA C.A. y S.G.C.J., quien fue testigo en el procedimiento.

Se le cedió el derecho de palabra a la defensa privada representada por la DRA. LUISA CARREYO GOMEZ, quien manifestó que oída como ha sido la imputación del representante del Ministerio Público y en conversaciones sostenidas con su defendido este le manifestó su voluntad de admitir los hechos por lo que solicitó la aplicación del Procedimiento por admisión de los hechos, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando que para el momento de decidir se tomara en consideración que sus defendidos S.J.R. y J.A. RAMONI NIEVES, plenamente identificado, no tenía antecedentes penales, a los fines de aplicar la atenuante genérica contenida en los ordinales 1º y 4° del Artículo 74 del Código Penal y la rebaja correspondiente prevista en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y sea impuesto inmediatamente de la pena correspondiente.

Ahora bien, corresponde quien aquí decide, habiendo oído al acusado previa imposición del precepto constitucional, consagrado en el artículo 49.5 y lo señalado en el artículo 125.9 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la imposición de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, los imputados S.J.R. y J.A. RAMONI NIEVES, plenamente identificados, su manifestación expresa de ser responsables penalmente de los hechos que se les imputan, al admitir la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, APROPIACION DE TARJETAS INTELIGENTES E INSTRUMENTOS ANALOGOS Y SOSESIÓN DE EQUIPOS PARA FALSIFICACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 277 del Código Penal y artículos 17 y 19 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, y los medios de pruebas ofrecidos, conforme lo dispone el artículo 330.2.9 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de conformidad con el artículo 330.6 del Código Orgánico procesal Penal y artículo 376 ejusdem, que contempla el Procedimiento por Admisión de los hechos, pasó a imponerle la pena y a estimar que efectivamente los imputados de autos, son penalmente responsable de los hechos atribuidos, en consecuencia se procede a declararlos CULPABLES por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, APROPIACION DE TARJETAS INTELIGENTES E INSTRUMENTOS ANALOGOS Y SOSESIÓN DE EQUIPOS PARA FALSIFICACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 277 del Código Penal y artículos 17 y 19 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, por lo que la presente sentencia necesariamente ha de ser CONDENATORIA, y así se decide, de conformidad con lo previsto en los artículo 173 y 364 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

PENALIDAD

Los delitos de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, APROPIACION DE TARJETAS INTELIGENTES E INSTRUMENTOS ANALOGOS Y POSESIÓN DE EQUIPOS PARA FALSIFICACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 277 del Código Penal y artículos 17 y 19 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, establece una pena para el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO previstos y sancionados en los artículos 277 del Código Penal, una pena de TRES (03) A CINCO (05) AÑOS DE PRISION, conforme lo establece el artículo 37 del Código del Código Penal, es de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN; el delito de POSESIÓN DE EQUIPOS PARA FALSIFICACIÓN, previstos y sancionados en el 19 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, es de TRES (03) A SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN, con aplicación del artículo 37 del Código Penal sería de CUATRO (04) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN y el delito APROPIACION DE TARJETAS INTELIGENTES E INSTRUMENTOS ANALOGOS previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, es de UNO (01) A CINCO (05) AÑOS, aplicando el artículo 37 del Código Penal, quedaría en TRES (03) AÑOS DE PRISION; Ahora bien, con la aplicación del artículo 88 del Código Penal y en cuanto a la rebaja solicitada por la defensa conforme el artículo 74.4 del Código Penal, quedando esta a discreción del Juez correspondiente, este Juzgadora no lo considera aplicable, por cuanto se evidencia claramente la trasgresión de las normas penales antes señaladas, quedando la pena a imponerse en (08) AÑOS DE PRISION por los delitos de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, APROPIACION DE TARJETAS INTELIGENTES E INSTRUMENTOS ANALOGOS Y SOSESIÓN DE EQUIPOS PARA FALSIFICACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 277 del Código Penal y artículos 17 y 19 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos. Y ASI SE DECIDE.-

Ahora bien, tomando en consideración que el acusado, se acogió al procedimiento especial de ADMISIÓN DE LOS HECHOS, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y tratándose de un delito donde no hubo violencia contra las personas, toma en consideración el encabezamiento de dicho artículo, cuyo contenido es de imperativa observancia y cumplimiento, al establecer una rebaja de la pena desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido de imponerse, es por lo que en consecuencia considera esta Juzgadora, que debe rebajarse la pena a la mitad, en consecuencia, la pena definitiva a imponer en el presente caso a los acusados: S.J.R. y J.A. RAMONI NIEVES, debidamente identificados ut supra, viene a ser CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, de igual manera, como quedó establecido en el acto de la audiencia Preliminar, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, APROPIACION DE TARJETAS INTELIGENTES E INSTRUMENTOS ANALOGOS Y SOSESIÓN DE EQUIPOS PARA FALSIFICACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 277 del Código Penal y artículos 17 y 19 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos. Pena que deberá cumplir el acusado de autos, por habérsele encontrado culpable y responsable de la comisión de los delitos que se le atribuyen y quien admitió haberlo cometido. De igual manera se le condena a las accesorias, propias de la prisión, establecidas en el Código Penal en el artículo 16. Y ASI SE DECIDE.

Este Tribunal EXONERA de las costas procésales al condenado, por aplicación del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación contenido del primer aparte del artículo 272, en relación con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº. 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: De la revisión hecha a la acusación, de conformidad con el establecido en el articulo 330.2 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal admite totalmente la acusación hecha por el representante de la Fiscalía Tercera (A) del Ministerio Público, admitida la presente acusación, formulada en contra de los acusados S.J.R. quien es venezolano, natural de Maracay, estado Aragua, de 27 años de edad, titular de la cédula de identidad N º V-17.396.195, Residenciado en la Prolongación de la avenida 4 de Mayo, edificio M.G., piso 7, apartamento 7-E, Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta. y J.A. RAMONI NIEVES, quien es venezolano, natural de Maracay, estado Aragua, de 27 años de edad, titular de la cédula de identidad N º V-13.869.321, Residenciado en la Prolongación de la avenida 4 de Mayo, edificio M.G., piso 7, apartamento 7-E, Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, su manifestación expresa de ser responsables penalmente de los hechos que se le imputan, al admitir la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, APROPIACION DE TARJETAS INTELIGENTES E INSTRUMENTOS ANALOGOS Y SOSESIÓN DE EQUIPOS PARA FALSIFICACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 277 del Código Penal y artículos 17 y 19 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos. SEGUNDO: De conformidad con lo pautado en el artículo 330.9 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal admite totalmente, las pruebas ofrecidas en este acto por el representante del Ministerio Público, como lo son: 1.- Testimoniales de los funcionarios C.R., ANGEL NARVAEZ, AGENTE J.G. y J.U., adscritos a la División de Patrullaje vehicular y Ciclista de INEPOL, quienes realizaron la aprehensión del imputado. 2.- Testimoniales del funcionario M.E.G., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien realizó el Reconocimiento Legal N º 51, de fecha 21-02-2007. Así como la exhibición y lectura del referido Reconocimiento Legal. 3.- Testimoniales de los funcionarios J.M. y C.A., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes realizaron la Experticia N º 69-07, de fecha 20-02-2007. Así como la exhibición y lectura de la referida Experticia. 4.- Testimoniales de los funcionarios O.M. y A.B., adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal, quienes realizaron el Reconocimiento Legal N º 126-07, de fecha 02-03-2007. Así como la exhibición y lectura del referido Reconocimiento Legal. 5.- Testimoniales de los ciudadanos C.A. TINEO, MANAURE MATA C.A. y S.G.C.J., quien fue testigo en el procedimiento.. por ser legales, licitas, pertinentes, necesarias y útiles, para dar probado los hechos imputados por el Ministerio Publico. TERCERO: Oída la exposición de la defensa mediante la cual solicita la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la declaración de los acusados S.J.R. y J.A. RAMONI NIEVES, plenamente identificados, en el sentido de haber admitido libre y espontánea, los hechos imputados por el Ministerio Publico, de conformidad con el Artículo 330.6 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a dictar sentencia en los siguientes términos:- 1° SE DECLARA CULPABLE a los ciudadanos S.J.R. y J.A. RAMONI NIEVES, plenamente identificados. Así como oída su manifestación expresa de ser responsable penalmente de los hechos que se le imputan, al admitir la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, APROPIACION DE TARJETAS INTELIGENTES E INSTRUMENTOS ANALOGOS Y SOSESIÓN DE EQUIPOS PARA FALSIFICACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 277 del Código Penal y artículos 17 y 19 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos y procede a imponerle de inmediato la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley de conformidad con el artículo 16 del Código Penal; no tomando en consideración la rebaja en atención a la atenuante contenidas en el artículo 74.4 del Código Penal. CUARTO: Este Tribunal EXONERA de las costas procésales al condenado, por aplicación del contenido del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación a lo previsto en el primer aparte del artículo 272 del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: Se Ordena remitir la presente causa al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, de este Circuito Judicial Penal, conforme lo establecido en el artículo 479.1 y 480 del Código Orgánico Procesal Penal. (Resaltado y subrayado de la Corte)

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El Recurso de Impugnación interpuesto por la Defensa del acusado de autos, contiene fundamento referido a los supuestos del ordinal 2º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal: Falta de motivación de la sentencia y ordinal 4°, referido a la violación de ley por inobservancia de una norma jurídica.

Ante tales argumentaciones escritas y posteriormente sostenidas en la Audiencia Oral celebrada el 25 de septiembre de 2007, este Tribunal Colegiado, pasa a sustentar algunos criterios tanto doctrinal como jurisprudencial al respecto:

Una vez examinado el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa y el contenido de la decisión recurrida, se observa que en el mismo la recurrente, como primera infracción, alegó la falta de motivación de la sentencia.

Este Tribunal Colegiado observa que en la audiencia preliminar celebrada en fecha nueve (09) de abril de 2007, la Jueza de Control una vez escuchados los alegatos expuestos tanto por la Fiscalía del Ministerio Público, como por la Defensa, resuelve conforme a las atribuciones establecidas en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, dándole a los acusados la oportunidad de acogerse al Procedimiento por Admisión de los Hechos, quienes manifestaron su voluntad de admisión, dictándole la Jueza de Primera Instancia sentencia condenatoria junto con la pena correspondiente.

Ahora bien teóricamente se conoce que el procedimiento por Admisión de los Hechos, es una garantía de celeridad procesal tanto para el Estado como para el imputado, por lo tanto el Juez deberá cuidar que el imputado declare conscientemente, sin que medie coacción, amenazas o promesas distintas de las que se reflejan en el acuerdo y que comprenda las consecuencias de su declaración incluyendo la eventual pena que se le podría imponer.

Observa esta Alzada que, la providencia recurrida es tomada durante la audiencia preliminar es decir, durante la fase Intermedia del proceso, en la cual el Tribunal solo le corresponde una vez admitidos los hechos, comprobar la validación de las garantías constitucionales, dictar sentencia condenatoria y aplicar la pena correspondiente.

Por consiguiente para concentrar más lo expresado, este Tribunal Colegiado considera necesario traer a colación el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en donde con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, de fecha 20 de junio de 2006, establece lo siguiente:

OMISSIS

La decisión que se dicte en los procedimiento establecidos en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo establece tal norma, es una sentencia, pero no una sentencia que deba cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo cumplimiento es de obligatoria observancia en las sentencias dictadas por los tribunales de juicio.

La sentencia dictada por los jueces de control en los procesos de admisión de los hechos, es una sentencia “sui generis”, la cual debe cumplir como lo ha dicho la Sala, con el establecimiento correcto de los hechos constitutivos del delito que se les imputa, los cuales son admitidos por el imputado, debiéndose precisar las circunstancias, el bien jurídico afectado y el daño social causado a fin de aplicar la pena correspondiente. (Sentencia N° 948 del 11 de julio de 2000)…”

Pues, a la luz de la decisión trascrita se advierte que, no puede pretender la Abogada Defensora que la Jueza motivara su decisión como lo exige el comentado artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas también se advierte, que la oportunidad del imputado para admitir los hechos ocurrió cuando la Jueza ha pronunciado la admisión de la acusación fiscal y esta a su vez se admitió, una vez que la Jueza comprobó que cumplía con todos los requisitos establecidos en el artículo 326 eiusdem.

Por lo que en el caso que nos ocupa, se observó que la Jueza resolvió en presencia de todas las partes los petitorios propuestos, oyó al acusado que en forma voluntaria, sin coacción, sin apremio admitió los hechos imputados por la Fiscalía, razones por la cuales se deduce que para la oportunidad de Admitir los Hechos, el imputado ya había comprendido los cargos objeto de su declaración y las consecuencias que de ella se derivan, inclusive la pena que se le podría imponer.

Por ello es preciso indicar que en la sentencia recurrida, analizada en su conjunto, se encuentra debidamente motivada y ajustada a derecho, de manera que considera esta Corte de Apelaciones que no le asiste la razón al recurrente, en cuanto al vicio en la motivación de la sentencia, por lo que se declara Sin Lugar la primera denuncia de la acción recursiva. ASÍ SE DECIDE..

En lo que respecta a la segunda denuncia esgrimida por la Defensa, basada en el artículo 452 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la Violación de la Ley por inobservancia de una norma jurídica, al no aplicar la atenuante genérica establecida en el artículo 74 numeral 4° del Código Penal, esta Alzada, observa:

La defensora apelante del fallo de la primera instancia, considera que hubo “violación de la ley por Inobservancia de una norma Jurídica”, según los presupuestos fácticos del artículo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, al estimar que no se apreció la disposición legal contenida en el artículo 74 de la Ley Sustantiva Penal.

Cuando un juez o tribunal con aplicación de las garantías del debido proceso, previo análisis ponderado, razonado e inteligenciado de todo el proceso, toma la decisión de absolver o de condenar al acusado, y en especial en este caso, por ser producto de un Procedimiento por admisión, debe ser condenatoria, fundamentada en los artículos que debe aplicar para imponerle la pena correspondiente.

Veamos ahora, si efectivamente, la Jueza Primaria, menoscabo la Ley Sustantiva Penal al no aplicar el contenido del artículo 74.4, infiere la recurrida así:

…Los delitos de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, APROPIACION DE TARJETAS INTELIGENTES E INSTRUMENTOS ANALOGOS Y POSESIÓN DE EQUIPOS PARA FALSIFICACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 277 del Código Penal y artículos 17 y 19 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, establece una pena para el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO previstos y sancionados en los artículos 277 del Código Penal, una pena de TRES (03) A CINCO (05) AÑOS DE PRISION, conforme lo establece el artículo 37 del Código del Código Penal, es de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN; el delito de POSESIÓN DE EQUIPOS PARA FALSIFICACIÓN, previstos y sancionados en el 19 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, es de TRES (03) A SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN, con aplicación del artículo 37 del Código Penal sería de CUATRO (04) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN y el delito APROPIACION DE TARJETAS INTELIGENTES E INSTRUMENTOS ANALOGOS previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, es de UNO (01) A CINCO (05) AÑOS, aplicando el artículo 37 del Código Penal, quedaría en TRES (03) AÑOS DE PRISION; Ahora bien, con la aplicación del artículo 88 del Código Penal y en cuanto a la rebaja solicitada por la defensa conforme el artículo 74.4 del Código Penal, quedando esta a discreción del Juez correspondiente, este Juzgadora no lo considera aplicable, por cuanto se evidencia claramente la trasgresión de las normas penales antes señaladas, quedando la pena a imponerse en (08) AÑOS DE PRISION por los delitos de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, APROPIACION DE TARJETAS INTELIGENTES E INSTRUMENTOS ANALOGOS Y SOSESIÓN DE EQUIPOS PARA FALSIFICACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 277 del Código Penal y artículos 17 y 19 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos. Y ASI SE DECIDE.-

Ahora bien, tomando en consideración que el acusado, se acogió al procedimiento especial de ADMISIÓN DE LOS HECHOS, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y tratándose de un delito donde no hubo violencia contra las personas, toma en consideración el encabezamiento de dicho artículo, cuyo contenido es de imperativa observancia y cumplimiento, al establecer una rebaja de la pena desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido de imponerse, es por lo que en consecuencia considera esta Juzgadora, que debe rebajarse la pena a la mitad, en consecuencia, la pena definitiva a imponer en el presente caso a los acusados: S.J.R. y J.A. RAMONI NIEVES, debidamente identificados ut supra, viene a ser CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, de igual manera, como quedó establecido en el acto de la audiencia Preliminar, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, APROPIACION DE TARJETAS INTELIGENTES E INSTRUMENTOS ANALOGOS Y SOSESIÓN DE EQUIPOS PARA FALSIFICACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 277 del Código Penal y artículos 17 y 19 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos. Pena que deberá cumplir el acusado de autos, por habérsele encontrado culpable y responsable de la comisión de los delitos que se le atribuyen y quien admitió haberlo cometido. De igual manera se le condena a las accesorias, propias de la prisión, establecidas en el Código Penal en el artículo 16..

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En primer lugar, esta Alzada considera conveniente señalar que el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, establece dos supuestos como lo son a) Violación de ley por inobservancia de una norma jurídica y b) Violación de ley por errónea aplicación de una norma jurídica.

En el primero de los casos, se trata de una forma omisiva de actuación judicial. La sentencia no toma en cuenta una norma jurídica a la que estaba obligada a dar acatamiento. Se entiende por inobservancia, cuando el juez desconoce totalmente el sentido y alcance de la norma jurídica. En el segundo de los casos se trata de una incorrección jurídica en que incurre la sentencia; por ejemplo una admisión de hechos; y cuando la sentencia afirma no apoyarse en una disposición legal que ciertamente no corresponde. De allí que se entiende por errónea interpretación de la ley, cuando el juez, aún conociendo la existencia y la validez de una norma apropiada al caso, exigiéndola acertadamente, equivoca la interpretación en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no le da el verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. En conclusión la inobservancia y la errónea aplicación de un precepto legal, son como se dijo anteriormente motivos diferentes y configuran distintos supuestos de procedencia del recurso, el primero se refiere a la falta de aplicación del precepto legal; y el segundo, se refiere a la equivocación en que pudieran incurrir los sentenciadores al momento de hacer un pronunciamiento.

Observa esta Corte de Apelaciones, que el artículo 74 del Código Penal, sustentador de la denuncia, establece las llamadas atenuantes genéricas que, a decir de la misma norma, “...no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que el respectivo hecho punible asigne a la Ley...”, y concretamente, el ordinal 4º el cual se refiere en concreto la recurrente, expresa: “...Cualquiera otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho...”. El aditamento “que a juicio del Tribunal”, ha sido para la doctrina como para la jurisprudencia en general, una facultad discrecional que tiene el Juez para evaluar en cuales casos puede, fuera de los casos expresos establecidos en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 74 considerar atenuantes en la aplicación de las penas a los autores de los hechos punibles de cuyos casos tenga conocimiento como administrador de justicia.

Por ello, atendiendo al artículo que comentamos, la atenuante genérica prevista en el ordinal 4º de la disposición legal, es de la libre apreciación de los jueces, es decir, la ley le concede al juez la facultad y la potestad para aplicarla, tal como aparece en la sentencia recurrida.

Sin embrago, la propia Sala Penal de nuestro M.T. ha señalado, que las circunstancias atenuantes basadas en el ordinal 4° del artículo 74 ordinal 4º del Código Penal, a pesar que en principio son de libre apreciación por los jueces de instancia; esa discrecionalidad que le ha conferido el Legislador para la aplicación de la misma, debe responder, como lo expresa el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, a lo que, sea más equitativo o racional, en obsequio de la imparcialidad y de la justicia, sobre todo cuando la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 2 prevé la justicia como un valor superior del ordenamiento jurídico.

Por ello, la Corte, de la revisión del fallo impugnado estima, que la juzgadora al momento de establecer la pena al acusado J.A. RAMONI NIEVES, no hizo un razonamiento lógico, en el cual señala los motivos de convicción que tuvo para no aplicar la atenuante genérica prevista en el artículo 74.4 del Código Penal, por ello, aplicar correctamente lo siguiente:

En el caso que se examina, en relación a la pena impuesta, tenemos que, El artículo 277 del Código Penal prevé como pena para el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, 3 a 5 años de prisión, el delito de POSESIÓN DE EQUIPOS PARA FALSIFICACIÓN, previsto y sancionado en el 19 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, es de TRES (03) a SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN y el delito APROPIACION DE TARJETAS INTELIGENTES E INSTRUMENTOS ANALOGOS previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, es de UNO (01) A CINCO (05) AÑOS, al aplicarle la rebaja del contenido del artículo 74.4 del Código Penal, nos quedan la pena de Ocultamiento en tres (3) años y los restantes que entran en concurso ideal en un año y seis meses para el delito de POSESIÓN DE EQUIPOS PARA FALSIFICACIÓN y seis meses para el delito de APROPIACION DE TARJETAS INTELIGENTES E INSTRUMENTOS ANALOGOS, ahora bien, en atención a que el acusado no posee antecedentes penales y es primario en la comisión de los delitos, se hace la rebaja a la mínima de ambas, entrando en concurso real el OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, POSESIÓN DE EQUIPOS PARA FALSIFICACIÓN y APROPIACION DE TARJETAS INTELIGENTES E INSTRUMENTOS ANALOGOS por las circunstancias de comisión del hecho, siendo aplicable el contenido del artículo 88 del Código Penal, con la conversión ubicándose en 4 años y un mes. De allí procedemos a aplicar el contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que es la admisión de hechos, considerando la rebaja de una mitad, por lo que la pena definitiva a imponer, quedando corregida la erróneamente señalada en el audiencia preliminar, en DOS (2) AÑOS Y UN (01) MES de Prisión y asimismo acogiendo la disposición del artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal se entiende que dicha modificación o rectificación de pena se extiende al segundo acusado S.J.R., por aplicarse favorablemente como efecto propio de la presente decisión.. ASÍ SE DECIDE.

En tal sentido, esta Alzada, declara con lugar la segunda denuncia, toda vez, que la decisión judicial recurrida no determinó de manera precisa y circunstanciada la pena correspondiente.

Por ello, irremediablemente esta Corte de Apelaciones, debe declarar parcialmente con lugar los argumentos de hecho y de derecho de las denuncias o infracciones proferida por la recurrente en fecha trece (13) de mayo del año dos mil siete (2007). En consecuencia, rectifica la pena impuesta en el fallo judicial condenatorio dictado por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA:

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Y.R.L., defensora del ciudadano J.A. RAMONI NIEVES.

CONDENA a J.A. RAMONI NIEVES, a cumplir la pena de DOS (2) AÑOS Y UN (01) MES DE PRISIÓN por la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, APROPIACIÓN DE TARJETAS INTELIGENTES E INSTRUMENTOS ANÁLOGOS Y POSESIÓN DE EQUIPOS PARA FALSIFICACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 277 del Código Penal y artículos 17 y 19 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, igual que a las penas accesorias de ley previstas en el artículo 16 del Código Penal.

MODIFICA o RECTIFICA en los términos antes expuestos, la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha veinticinco (25) de abril de dos mil siete (2007), en lo que respecta a la pena.

EFECTO EXTENSIVO, asimismo acogiendo la disposición del artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal se entiende que dicha modificación o rectificación de pena se extiende al segundo acusado S.J.R., por aplicarse favorablemente como efecto propio de la presente decisión. ASÍ SE DECLARA.

Publíquese, diarícese, notifíquese la presente decisión y remítase al Tribunal A Quo a sus fines legales consiguientes.

Dada, firmada, sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en la Ciudad de la Asunción, a los nueve (09) días del mes de octubre de dos mil siete (2007). 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

J.A.G. VÁSQUEZ

JUEZ PRESIDENTE DE SALA (PONENTE)

C.A.C.

JUEZA MIEMBRO DE SALA

DELVALLE M. CERRONE MORALES

JUEZA MIEMBRO DE SALA

LA SECRETARIA

AB. MIREISI MATA LEÓN