Decisión nº 028-07 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 13 de Febrero de 2007

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

LA SALA Nº 5 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 13 de Febrero de 2007

DECISIÓN N° 028-07

JUEZ PONENTE: A.Z.A.

EXPEDIENTE Nº SA-5-07-2075.

Corresponde a esta Sala decidir sobre la procedencia de la apelación interpuesta por el ahora acusado W.D. en contra de la Decisión dictada el 28-11-06, por el Juzgado 9º de Control de este Circuito, mediante el cual “…DECRETO LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, EN CONTRA DEL CIUDADANO DELGADO VERA, W.U., CONFORME A LO PREVISTO EN LOS ARTÍCULOS 250 Y 251 AMBOS DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL…”, por la preliminar calificación del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Así, solicitada las actuaciones originales de la causa al Juzgado de la impugnada el 17-1-07, es recién el 23-1-07 que son recibidas.

Por ello, de conformidad con lo establecido en el Artículo 441, en concordancia con el Primer Aparte del Artículo 450 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a decidir en los siguientes términos:

1. ACTUACIONES QUE CONDUJERON A LA RECURRIDA.-

   El 27-11-06, la División de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, levantó Acta Policial relatando que en…

   …la Esquina de Bucare con Avenida Baralt, Parroquia S.R., logramos avistar a un ciudadano…y una ciudadana…y observamos que el referido ciudadano le hacía entrega a la mujer una cantidad de dinero y esta a su vez le entregaba un envoltorio de color anaranjado, por lo que optamos en darle la voz de alto a los ciudadanos en cuestión, una vez que los mismos fueron asegurados, ubicamos una persona que transitaba por el sector, a los fines de servir de testigo, se le indicó al mismo que se le iba a realizar una revisión corporal a los ciudadanos retenidos y que estábamos en búsqueda de cualquier sustancia Estupefaciente y Psicotrópica así como cualquier otra evidencia de interés Criminalístico quedando el Testigo identificado como: BRAVO Marco…procediendo…amparada bajo el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, a realizar la revisión corporal a los sujetos logrando incautarle al ciudadano en uno de los bolsillos del pantalón que portaba, un envoltorio de papel de color anaranjado…contentivo en su interior de la cantidad de once (11) piedras denominadas crack, indicando este que se las compró a la ciudadana en cuestión de igual manera se le incautó a la ciudadana, en el bolsillo de un mono de color rojo, la cantidad de treinta y cuatro mil bolívares…en vista de lo antes expuesto procedimos a identificar a los ciudadanos como: MEJIAS R.M.E., de nacionalidad Colombiana, natural de Barranquilla Colombia, de 36 años de edad, estado civil soltera, oficio del hogar, residenciada en el Hotel la Concordia, habitación 25, Avenida Baralt, indocumentada, indicando que su pasaporte de identidad es el número 1455024 y DELGADO V.W.U.d. nacionalidad Colombiana, natural de Bucaramanga Colombia, de 47 años de edad, estado civil soltero, oficio comerciante, laborando por cuenta propia, residenciado en la Pensión B.V. avenida Baralt, indocumentado, notificando que su cédula de identidad es número (Colombiana) 91.202.738

   …,

   testigo aquel que depuso ante la mencionada División que a…

   …las 02:15 horas de la tarde, me encontraba en la esquina de Bucare con la avenida Baralt, venía de pagar el teléfono me encontré con una persecución policial donde detuvieron a una señora de contextura robusta, estos me pidieron la cédula de identidad para que sirviera como testigo del hecho y luego se llegaron hasta donde estaban otros funcionarios que tenían a un señor detenido…le leyeron algunos artículos de derechos a los ciudadanos detenidos? CONTESTO: Sí.". SEXTA PREGUNTA: Diga usted, lo que se le pone de vista y manifiesto fue lo mismo que se incauto en el lugar donde fueron aprehendido los ciudadanos en cuestión ( se le pone de vista y manifiesto un envoltorio de papel, de color anaranjado con la inscripción agencia de lotería el otro canal contentivo en su interior de once (11) piedras de la denominada CRACK)? CONTESTO: "Si

   …

   De igual manera, esa División realizó una “Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancia”, indicándose en ella que la misma arrojó “…un peso bruto aproximado de: tres gramos”…

   Presentada Mejias, ésta, libre de apremio y coacción refiere en el Juzgado de la recurrida, entre otros aspectos, que el día de los hechos la Policía le revisó…

   …los bolsillos, donde tengo 22 mil bolívares…Yo si consumo drogas

   … .

   Por su parte, el ahora acusado, el apelante, también sin coacción declaró allí…

   …me quitaron la droga que tenía…Yo no tenía dinero ni más nada…consumo drogas…Esa droga era para mi consumo

   …

2. LA RECURRIDA.-

   …PRIMERO: En cuanto a la solicitud de nulidad del acta policial…quien aquí decide, declara sin lugar dicha solicitud toda vez que de las actúa ejiones se desprende que no hubo violación constitucional que prima sobre derecho procesales o garantías procesales, toda vez que…la inspección corporal practicada al imputado W.D., fue… conforme al contenido del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que consideró que existían, motivos suficientes para presumir que el imputado de autos ocultaba en sus ropas algún objeto de interés criminalístico y mas aún cuando tal inspección fue realizada en presencia de un testigo quien corroboró a través del acta de entrevista el procedimiento policial de aprehensión, siendo que no se ha evidenciado en las actuaciones que la funcionaría policial haya irrespetado el pudor del imputado W.D., SEGUNDO: Por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar en las presentes actuaciones, a los fines del total esclarecimiento de los hechos, se acuerda que la presente investigación se siga por vía del procedimiento ordinario de conformidad con. el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Acoge temporalmente la precalificación jurídica dada a los hechos por la Representante de la Fiscalía Quincuagésima Octava (58°) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas; vale decir, DISTRIBUCIÓN sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, toda vez que el tipo penal en comento encuadra en los hechos explanados en el acta de investigación cursante a los folios 3 y 4 de las presentes actuaciones. CUARTO: Por cuanto se 'encuentran llenos los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, nos encontramos ante un hecho punible como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, el cual merece pena corporal y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que los hechos ocurrieron en esta misma fecha, y por cuanto la Representante del Ministerio Publico ha traído a esta audiencia fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o participes del ilícito penal atribuido en esta audiencia por el Ministerio Fiscal, constituido por el acta de investigación, acta de entrevista tomada al testigo del procedimiento policial, el acta de aseguramiento e identificación de sustancia, en la cual se deja constancia de la prueba de orientación (narcotex), practicada a la sustancia incautada y visto que en el presente caso, por la entidad de la pena que pudiera acarrear el ilícito antes mencionado, aunado a la falta de certeza en cuanto al domicilio procesal de uno de los imputados ciudadano W.U.D.V., así como la condición de extranjeros que presentan ambos imputados, es por lo que este Tribunal llenos como se encuentran los supuestos de la norma antes mencionada, acuerda para el imputado W.U.D.V., medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en los artículos 250 y 251, numerales 1o y 3o del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se ordena como centro de reclusión el INTERNADO JUDICIAL CAPITAL INTERNADO JUDICIAL CAPITAL EL RODEO I, donde permanecerá basta tanto el Representante del Ministerio Público presente el acto conclusivo respectivo. De la misma manera, conforme a la facultad que le concede a esta juzgadora la parte in fine del segundo aparte del articulo 250 ibidem, otorga a la ciudadana M.E.M.R., medidas cautelares contenidas en los numerales 2o y 3o del articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, la obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una institución audiencia ser consumidora de sustancias psicotrópicas durante tres meses o hasta tanto la Dirección de dicha institución considere pertinente y una vez cumplida con esta obligación deberá presentarse a la Oficina de presentación de imputados cada ocho (8) días por una lapso de seis meses tiempo este suficiente para que el Ministerio Publico presente el acto conclusivo respectivo, en consecuencia, se acuerda oficiar a la Institución destinada para la atención de personas con problemas de adicción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas con el objeto que reciba una vez canalizado el cupo respectivo a la ciudadana M.E.M.R., en tal sentido se deja constancia que en caso de incumplimiento de las medidas cautelares sustitutivas a la detención que actualmente sufre la misma, se procederá a su revocatoria inmediata y en consecuencia se procederá a librar la orden de aprehensión respectiva, en razón de ello, be ordena la inmediata libertad de la precitada ciudadana QUINTO: Este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 123, numeral 5o del Codigo Orgánico Procesal Penal, se insta a la Representante Fiscal a objeto que practique se realice a los imputados los exámenes psiquiátricos y psicológicos respectivos. Líbrese la correspondiente boleta de excarcelación a nombre de la ciudadana M.E. MEJIAS RÜDRÍGLTEZ. Líbrese boleta de encarcelación al ciudadano W1LLIAM U.D.V.. Se acoge parcialmente la pretensión del Ministerio Publico

   …,

   lo que así se expresó también en la respectiva Resolución Judicial, publicada dos (2) días después del dictado de la privación judicial de libertad en contra de Delgado Vera, el 30-11-06.

   Posterior a esta detención judicial, el 12-12-06, la Fiscalía 118º del Ministerio Público, de Caracas, acusó a Mejias y al apelante, por el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes. Vale decir que en la acusación se relató como hecho imputado el que la Policía avistó que el ciudadano…

   …le hacía entrega de cierta cantidad de dinero a una ciudadana de contextura gruesa, y esta a su vez le efectúa entrega de un envoltorio de color anaranjado…quedó identificada como MEJIAS R.M.E., a quien se le incautó en el bolsillo…Treinta y Cuatro Mil Bolívares

   …

   Uno de los elementos que en la acusación convenció al Ministerio Público es la Experticia Química practicada por la Dirección de Toxicología Forense del mencionado Cuerpo Policial a la sustancia recepcionada el 28-11-06, que resultó ser, 500 miligramos de “…COCAINA BASE (CRACK)”… .

3. LA APELACION.-

   “…HUBO UNA VIOLACIÓN A LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 206 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, POR CUANTO AL CIUDADANO DELGADO VERA, WLLLIAM URIEL, LE FUE EFECTUADA LA INSPECCIÓN CORPORAL, POR LA FUNCIONARIA F.L., ADSCRITO A LA DIVISIÓN DE INVESTIGACIONES CONTRA DROGAS DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, CUANDO POR MANDATO DE LA LEY, DEBÍA HABER SIDO EFECTUADA POR OTRO FUNCIONARIO POLICIAL DEL MISMO SEXO Y NO DEL SEXO OPUESTO, TAL COMO LO PUDIMOS OBSERVAR EN EL ACTA DE INVESTIGACIÓN, SUSCRITA POR EL DETECTIVE DURAN, RUBÉN.

   CONSIDERAMOS QUE LOS FUNCIONARIOS POLICIALES, DEBEN REALIZAR LAS REVISIONES CORPORALES, CUANDO EXISTAN MOTIVOS JUSTIFICADOS DE QUE ALGUNA PERSONA OCULTA EN SU CUERPO ALGÚN OBJETO O COSA, DE TAL MANERA QUE LA REQUISA PERSONAL, PUEDE SER REALIZADA POR DECISIÓN PROPIA DE LOS FUNCIONARIOS DE LAS FUERZAS DE SEGURIDAD, SIN EMBARGO ESTE REGISTRO O REQUISA PERSONAL, COMPORTA LA OBLIGACIÓN DE DAR ESTRICTO CUMPLIMIENTO A LAS MÍNIMAS FORMALIDADES, QUE SE EXIGEN POR IMPERATIVO DE LA LEY A LOS ÓRGANOS DE POLICIAL Y QUE TIENEN POR FINALIDAD GARANTIZAR LOS DERECHOS A CADA UNO DE LOS CIUDADANOS, ASÍ COMO LA LEGITIMIDAD DE LOS PROCEDIMIENTOS REALIZADOS, CON EL OBJETO DE OBTENER LAS EVIDENCIAS QUE DEBERÁN DE SER LLEVADAS, A JUICIO ORAL Y PUBLICO, RESPECTANDO EL PUDOR DE CADA UNA DE LOS SUJETOS APREHENDIDOS.

   EL ARTÍCULO 206 DEL CÓDIGO ADJETIVO PENAL, SOLAMENTE REQUIERE DOS (2) SITUACIONES: A).- QUE SE LE ADVIERTA A LAS PERSONAS, QUE ES LO QUE BUSCA; B).- Y REALIZAR LA REVISIÓN POR UNA PERSONA DEL MISMO SEXO, ELLO CON EL FIN DE SALVAGUARDAR UNA GARANTÍA DE ORDEN CONSTITUCIONAL, PREVISTA EN EL ORDINAL 2O DEL ARTÍCULO 46, EL CUAL SEÑALA "EL DERECHO A LA INTEGRIDAD. FÍSICA. PSÍQUICA Y MORAL".

   EN EL CASO DE MARRAS, LA REVISIÓN PERSONAL, REALIZADA AL CIUDADANO DELGADO VERA, WLLLIAM URIEL, EL CUAL ERA UN ACTO QUE SOLAMENTE IMPLICABA UN EXAMEN EXTERIOR A SU CUERPO HUMANO Y EXIGÍA EL RESPECTO A SU INTEGRIDAD; FÍSICO, PSÍQUICA Y MORAL, FUE VIOLENTADO AL NO SER INSPECCIONADO POR UN FUNCIONARIO DEL MISMO SEXO, TRAYENDO COMO CONSECUENCIA QUE OMITIERON LAS GARANTÍAS PREVISTA EN LAS NORMATIVAS LEGALES POR HABER VIOLENTADO Y MENOSCABADO SUS DERECHOS Y EL ACTO DEBÍA SER DECLARADO NULO, POR EL OPERADOR DE JUSTICIA.

   ES IMPORTANTE TAMBIÉN SEÑALAR OTRO PUNTO, EN LA DECISIÓN DICTADA POR EL JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL CON FUNCIONES DE CONTROL, QUE EL CUAL DECRETO LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, EN CONTRA DEL CIUDADANO DELGADO VERA, W.U., CONFORME A LO PREVISTO EN LOS ARTÍCULOS 250 Y 251 AMBOS DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, POR LA ENTIDAD DE LA PENA QUE PUDIERA ACARREAR EL ILÍCITO DE DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS. CUANDO NO DEBÍA SER CONSIDERADO UN DELINCUENTE SINO UN ENFERMO Y COMO TAL DEBÍA SER TRATADO, EN CUANTO A QUE SOSTUVO EN SU DECLARACIÓN QUE ERA CONSUMIDOR DE "CRACK" Y LA SUSTANCIA ILÍCITA QUE SE LE ENCONTRÓ EN SU PODER NO ERA PARA "POSEERLA", PORQUE TAMPOCO FUE PROBADA EN LAS ACTUACIONES PRESENTADAS POR EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO, CUAL FINALIDAD SE PROPONÍA EL REFERIDO IMPUTADO REALIZAR CON ESA SUSTANCIA, COMO TAMPOCO SE COMPROBÓ QUE ERA PARA SER "DISTRIBUIDA", SINO ERA ESTRICTAMENTE PARA SU CONSUMO Y QUIEN DEBÍA DE HABER SIDO IGUALMENTE INTERNADO EN UN CENTRO, PARA SU REHABILITACIÓN Y ASÍ LOGRAR SER INSERTADO EN LA SOCIEDAD.

   NOS PREGUNTAMOS ENTONCES LO SIGUIENTE:

   1. ¿POR QUE EL JUZGADO NOVENO DE CONTROL, ACORDÓ OTORGARLE A LA CIUDADANA MEJIAS RODRÍGUEZ, M.E., UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, PREVISTA EN LOS ORDINALES 2O Y 3O DEL ARTÍCULO 256 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, CUANDO SURGEN ELEMENTOS DE CONVICCIÓN EN EL ACTA DE INVESTIGACIÓN, SUSCRITA POR EL FUNCIONARIO DURAN, RUBÉN, ADSCRITO A LA DIVISIÓN DE INVESTIGACIONES CONTRA DROGAS, QUE EL CIUDADANO DELGADO VERA, W.U., LE HABÍA COMPRADO LA SUSTANCIA EN CUESTIÓN Y QUE SE LE HABÍA INCAUTADO EN EL BOLSILLO DEL MONO DE COLOR ROJO QUE VESTÍA PARA EL MOMENTO DE SER DETENIDA, LA CANTIDAD DE TREINTA Y CUATRO MIL (BS.34.000,OO) BOLÍVARES?.

   2. ¿LA CONDUCTA DELICTIVA DE LA CIUDADANA MEJIAS RODRÍGUEZ, M.E., NO ESTA INCURSA EN LOS SUPUESTOS DEL DELITO DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS?

   PARA FINALIZAR CONSIDERAMOS QUE EL JUZGADOR DEL REFERIDO TRIBUNAL DE CONTROL, DEBÍA IGUALMENTE HABER CONSIDERADO LA PROPORCIONALIDAD" ENTRE ÉL CIUDADANO DELGADO VERA, W.U. Y LA CIUDADANA MEJIAS RODRÍGUEZ, M.E., POR CUANTO NO SE PODÍA JAMÁS CONSIDERAR A MI PATROCINADO, COMO UN "CAPO" O UN "TRAFICANTE" DE DROGA O "FINALISTA*' DE LA MISMA, POR CUANTO AL POSEEDOR DE ONCE (11) FRAGMENTOS DE UNA SUSTANCIA, DE COLOR BLANQUECINO, DE PRESUNTA DROGA "CRACK", EL CUAL ARROJO UN PESO BRUTO DE APROXIMADO DE TRES (03) GRAMOS, ERA PARA SU PROPIO CONSUMO Y NO PARA SER DISTRIBUIDA, ES POR ESTA RAZÓN LOS OPERADORES DE JUSTICIAS, DEBÍAN TOMAR CONCIENCIA QUE DETRÁS DE CADA PROCESO DE DROGA, NO TIENE PORQUE ESCONDERSE UN DESALMADO ENEMIGO DE LA HUMANIDAD, SINO QUE SON SERES HUMANOS A QUIENES DEBEMOS JUZGAR SIN PERJUICIO ALGUNO, PARA DE ESA MANERA IMPONER LA MÁS SEVERA DE LAS PENAS, SI ASÍ LO MERECE PERO SIEMPRE SALVAGUARDANDO LA IMPARCIALIDAD, A FIN DE OBTENER UN “FALLO MAS JUSTO".

4. MOTIVACION PARA DECIDIR.-

   No es una redundancia viciosa de palabras la instrucción que se deriva del Encabezamiento del Artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal…

   Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados

   … .

   Y no es un pleonasmo dicha norma en lo que atañe a la necesidad de una adecuada fundamentación de las medidas judiciales que privan la libertad a alguien, toda vez que conforme al Artículo 254 Ejusdem, dicha fundamentación implica que el juzgador que priva judicialmente de la libertad a un presentado, debe concatenar que el hecho que se le atribuye a alguien (Numeral 2), es la razón de la estimación de la existencia de los presupuestos de eventual fuga o de obstaculización procesal. Dicha correlación entre hecho imputado y razonamiento jurisdiccional para coercionar, no puede ser en prescindencia de la disposición legal que contiene el supuesto de hecho encontrado conforme por el juez para hacer derivar conforme al Numeral 2 del Artículo 251 de la Ley Adjetiva Penal Venezolana, “La pena que podría llegarse a imponer en el caso”.

   De allí que la Juez de la causa tuvo ante si, para decidir, plurales elementos de convicción. Narrados éstos arriba, en ellos aprecia esta Alzada que:

   1. En el Acta Policial, la mencionada División afirmó que el ciudadano era el que le “…hacía entrega a la mujer una cantidad de dinero y esta a su vez le entregaba un envoltorio”… ; ciudadano al que después le encontraron el envoltorio con 11 “…piedras denominadas crack”…, y a la ciudadana le incautaron Bs. 34.000. Dicho en términos coloquiales: Lo que apreció la Policía es que Delgado compró lo que Mejias le vendió. Expresado en los términos típicos que encontró conforme la Juez: supuestamente la ciudadana Mejias fue la que le distribuyó algo al Sr. Delgado y en nada se aprecia de autos que éste, a su vez, estuviera distribuyendo lo que le compró a Mejias;

   2. Esta circunstancia es también bastante aproximada a lo declarado espontáneamente en Audiencia por Mejias y Delgado, en el sentido que aquella admitió que en la revisión policial de sus bolsillos, le ubicaron “…22 mil bolívares”…; y éste afirmó que efectivamente tenía droga, pero que “…era para mi consumo”… . De allí que si la Policía y la Fiscalía -porque así imputó y después acusó-, identifican como el hecho imputado el que supuestamente Delgado “…le hacia entrega de cierta cantidad de dinero a una ciudadana”…, y estos sujetos afirman, una tener el dinero y el otro la droga; entonces la eventual sustancia ilícita distribuida lo fue de la ciudadana Mejias a Delgado y no de manera inversa.

      Ello porque si a fin de cuentas, conforme al Artículo 1 de la especial Ley, su ámbito son las disposiciones…

      …que deben aplicarse en materia de comercio, expendio, industria, fabricación, refinación, transformación, extracción, preparación, producción, importación, exportación, prescripción, posesión, suministro, almacenamiento, transporte, corretaje y toda forma de distribución, control, fiscalización y uso de las sustancias estupefacientes (resaltado de la Sala)

      ...,

      y no la distribución del dinero al vendedor que lo recibe por haber transado la sustancia. Por ello, entonces, es absolutamente incongruente la motivación de la recurrida para haber privado de la libertad al apelante; máxime cuando deja en libertad a quien de acuerdo a los elementos de convicción parece distribuir la sustancia que el recurrente recibe, y a éste si lo detiene judicialmente.

   3. Por otra parte, como se narró, también tuvo ante si la juez de la causa la citada Acta de Aseguramiento de la sustancia, en la que se menciona sin ambages, que ésta tenía “…un peso bruto aproximado de tres gramos”… . Así, vale la pena acotar que el factor tasacionista de la droga inmiscuida en un hecho penal tiene su precisa valoración en la especial ley. De allí que el Artículo 34 Ejusdem tipifica la posesión ilícita, como la conducta desplegada por el que…

      … ilícitamente posea las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o sus mezclas o los químicos esenciales a que se refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3, 31 y 32 de esta Ley, y al de consumo personal establecido en el artículo 70, será penado con prisión de uno a dos años. A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos gramos para los casos de posesión de cocaína

      …,

      Consideración de quantum de droga éste que también es valorado distintivamente por el Artículo del tipo imputado, a saber el Artículo 31 de la LEY ORGÁNICA CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en el sentido que, conforme al Penúltimo Aparte de ese Artículo, si el imputado fuere un distribuidor de una cantidad menor a los 100 gramos de cocaína, “…o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión”… . Esto impone que si en la eventual sanción final frente a quien es encontrado responsable por un delito de trafico de estupefacientes y psicotrópicos, se pondera dicho quantum para un reducción punitiva, la necesaria aplicación de la proporcionalidad cautelar también se impone frente a la realidad normativa de penas disminuidas en relación con el monto de droga involucrado.

      Pero, siquiera ello fue lo relevante en el caso que nos ocupa: aquí, como se motivó, lo que hay es una inadecuación absoluta entre los hechos derivados de los elementos de convicción que tuvo ante si la juzgadora de la impugnada y su decisión de privar de la libertad a alguien que, a criterio de la Sala y sobre la base de los elementos de autos anteriores a la recurrida, no adecuó su conducta a las pautas del tipo imputado. Y esta contradicción jurisdiccional, para la Sala, es de marca mayor, toda vez el Numeral 8 del Artículo 49 Constitucional y al Artículo 253 Ejusdem, y los Artículos 246, el Numeral 2 del Artículo 250, y los Numerales del Artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, en concatenación con el Artículo 61 del Código Penal y el Artículo 31 de la especial ley de drogas.

      Obviamente, debiendo anularse la recurrida, como en efecto se hace por este fallo revocándola, no deja de admitir la Sala que los elementos de convicción presentados ante la audiencia de la que se derivó la revocada, están vigentes, toda vez que se hicieron en conformidad con el Titulo VII del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, y en la necesidad que en la búsqueda de la verdad, se precise el origen de la droga que se le distribuyó al apelante (si ese verbo fuere el adecuado frente a la acción acaecida) una vez que de acuerdo a los elementos de convicción conocidos, aquel -que se alega consumidor- la obtuvo luego de hacerle “…entrega a la mujer una cantidad de dinero”… .

      Por otra parte,

      1. Habiendo variado la circunstancia procesal del apelante, toda vez que ahora, posterior a la recurrida, el Ministerio Público lo acusó, incorporando como nuevos elementos, experticias no presentes para el dictado de la recurrida;

      2. Aunado al hecho de lo declarado por el apelante sobre que es extranjero y que reside en una pensión de esta Ciudad, y

      3. Que no puede menoscabarse el derecho del Ministerio Público a acusar, conforme al Artículo 285 de la Constitución y los Artículos 11, 108.4 y 326 del Código Orgánico Procesal Penal, derecho éste que habiéndose ejercido posterior a la impugnada apelada, el impedirlo no puede provenir de un fallo que resuelve sobre un acto procesal que antecede a tal ejercicio acusatorio,

         no le queda más alternativa a esta Sala que revocar la medida judicial privativa de la libertad en contra del colombiano W.D., quien declaró ser titular de la Cédula de Identidad E-91.202.738, y en su lugar decretarle la medida cautelar sustitutiva contenida en el Numeral 8 del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de serle impuesta por el nuevo juzgado de la causa, a razón de un (1) fiador que cumpliendo con las exigencias del Artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, como demostración de capacidad económica para el cumplimiento de las finalidades procesales allí establecidas, demuestre devengar, al menos, dos (2) unidades tributarias mensuales.

         Habiéndose anulado la impugnada, y conforme al Artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda la inmediata distribución de la totalidad de la causa a un juez de control distinto al de la revocada. Y ASI SE DECIDE.-

         DECISIÓN

         Por lo antes expuesto, esta Sala Nº 5 de la Corte de apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley:

      1. Conforme al Numeral 8 del Artículo 49 Constitucional y al Artículo 253 Ejusdem, y los Artículos 246, el Numeral 2 del Artículo 250, y los Numerales del Artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, en concatenación con el Artículo 61 del Código Penal y el Artículo 31 de la especial ley de drogas, ANULA la Decisión dictada el 28-11-06 y publicada el 30-11-06, por el Juzgado 9º de Control de este Circuito, mediante el cual “…DECRETO LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, EN CONTRA DEL CIUDADANO DELGADO VERA, W.U., CONFORME A LO PREVISTO EN LOS ARTÍCULOS 250 Y 251 AMBOS DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL…”, por la preliminar calificación del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas;

      2. Debiendo anularse la recurrida, como en efecto se hace, no deja de admitir la Sala que los elementos de convicción presentados ante la audiencia de la que se derivó la revocada, están vigentes, y habiendo variado la circunstancia procesal del apelante, toda vez que ahora está acusado, es extranjero y reside en una pensión de esta Ciudad, y no puede menoscabarse el derecho del Ministerio Público a acusar, por un fallo que resuelve sobre un acto procesal que antecede a tal ejercicio acusatorio, por lo que revoca la medida judicial privativa de la libertad en contra del colombiano W.D., E-91.202.738, y en su lugar decreta la medida cautelar sustitutiva contenida en el Numeral 8 del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de serle impuesta por el juzgado de la causa, a razón de 1 fiador que cumpliendo con el Artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, demuestre devengar, al menos, 2 unidades tributarias mensuales.

      3. Conforme al Artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, acuerda la inmediata distribución de la totalidad de la causa a un juez de control distinto al de la revocada.

         Por lo anterior, se DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACION.

         Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia de la presente decisión, insértese copia certificada de este fallo en las actuaciones originales, y remítase inmediatamente la totalidad de la causa, por vía de distribución, a un juez de control distinto al de la anulada.

         EL JUEZ PRESIDENTE

         (PONENTE)

         DR. A.Z.A.

         EL JUEZ EL JUEZ

         DR. JOSÉ G. RODRÍGUEZ T. DR. RUBEN DARIO GUTIERREZ R.

         LA SECRETARIA

         ABG. ROSA CÁDIZ RONDÓN

         En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

         LA SECRETARIA

         ABG. ROSA CÁDIZ RONDÓN

         AZA/ JGRT/RDGR/RCR/legm.-.-

         CAUSA N° SA-5-07-2075.-