Decisión nº HG212013000152 de Corte de Apelaciones de Cojedes, de 14 de Mayo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES

CORTE DE APELACIONES

San Carlos, 14 de Mayo de 2013

203° y 154°

DECISIÓN N° HG212013000152

JUEZ PONENTE: RUBÉN DARÍO GUTIÉRREZ ROJAS

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

ASUNTO PRINCIPAL N° HJ21-P-2012-000509

ASUNTO N° HP21-R-2013-000093

DELITOS: PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y DETENTACIÓN DE CARTUCHO

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

MINISTERIO PÚBLICO: ABOG. W.A.L.M. (FISCAL OCTAVO DEL MINISTERIO PÚBLICO).

ACUSADOS: EYVIS R.R., V.M.M., W.A.P.B. y O.R.A..

VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

DEFENSOR PRIVADO: ABOG. C.F.P.M.

RECURRENTE: ABOG. C.F.P.M.

En fecha 11 de Abril de 2013, se recibió en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abogado C.F.P.M., acreditándose el carácter de DEFENSOR PRIVADO, de los ciudadanos EYVIS R.R., V.M.M., W.A.P.B. y O.R.A., en contra de la decisión dictada en fecha 15 de Marzo de 2013, cuyo auto fundado fue publicado en la misma fecha, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó entre otras resoluciones declarar inadmisible por extemporáneo el ofrecimiento de medios de prueba, planteado por el mencionado abogado, en el asunto seguido a los acusados identificados ut supra, por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y DETENTACIÓN DE CARTUCHO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO.

En fecha 11 de Abril de 2013, se le dio entrada en esta Corte de Apelaciones bajo el alfanumérico N° HP21-R-2013-000093, y así mismo se dio cuenta la Corte en pleno, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se designó como Ponente al Juez Rubén Darío Gutiérrez Rojas, a quien le fueron remitidas las presentes actuaciones.

En fecha 12 de Abril de 2013, se recibió escrito presentado por el Abogado C.F.P., quien se identifica como Defensor Privado de los ciudadanos EYVIS R.R., V.M.M., W.A.P.B. y O.R.A., en la oportunidad de consignar copias certificadas, en esta misma fecha se dictó auto mediante el cual se acordó agregar las actuaciones consignadas.

En fecha 16 de Abril de 2013, se dictó auto mediante el cual se acordó admitir el recurso de apelación ejercido. Así mismo se libró oficio al Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal a los fines de solicitar la causa original.

En fecha 23 de Abril de 2013, se recibió oficio suscrito por el Abogado V.B., Juez Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio, remitiendo el asunto original N° HJ21-P-2012-000509. En esa misma fecha se dictó auto donde se acordó no agregarlo a las actuaciones.

En fecha 07 de Mayo de 2013, se dictó auto mediante el cual se acordó remitir la causa original al Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal.

Cumplidos los trámites procedimentales la Corte pasa a decidir en los términos siguientes:

II

DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 15 de Marzo de 2013, y cuyo auto fundado fue publicado en la misma fecha, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, dictó decisión en los

(Sic) “…Revisado el escrito contentivo de la Acusación presentado por el Representante del Ministerio Público y expuesto en la audiencia se encuentran llenos los requisitos formales de la acusación conforme al artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, realizando el control formal y material de la acusación este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en función de Control Nº 2, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Respecto del numeral 1, revisadas como han sido las actuaciones de la presente causa y, en relación a la Acusación presentada por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público en fecha 21/07/2012, no existe defecto de forma por cuanto cumple con los requisitos de ley artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara. SEGUNDO: Respecto del numeral 2, se admite totalmente la acusación formulada por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos EYVIS R.M., V.M.M., W.A.P.B., O.R.A. y se mantiene la Calificación Jurídica como lo es PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del código penal, DETENTACION DE CARTUCHO, previsto y sancionado en el articulo 9 de la Ley de Armas y Explosivos en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. Así se declara TERCERO: Respecto del numeral 9, el Tribunal procede a informar a las partes que se pronuncia en relación a la incorporación de las pruebas en el proceso, es decir si son lícitas, pertinentes y necesarias, seguidamente SE ADMITE todos los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público ofrecidas en forma oral en la presente audiencia y contenidas en el respectivo escrito de acusación, por considerarse legales, lícitos, pertinentes y necesarias. A los fines de ser debatidos en la oportunidad de celebrarse el juicio oral y público. CUARTO: A continuación el Tribunal instruye igualmente a los acusados 1.- EYVIS R.M., de las medidas alternativas de prosecución del proceso y el procedimiento especial por ADMISIÓN DE LOS HECHOS y el mismo manifiesta: “No deseo admitir los hechos” Es todo. 2.- V.M.M., de las medidas alternativas de prosecución del proceso y el procedimiento especial por ADMISIÓN DE LOS HECHOS y el mismo manifiesta: “No deseo admitir los hechos” Es todo. 3.- W.A.P.B., de las medidas alternativas de prosecución del proceso y el procedimiento especial por ADMISIÓN DE LOS HECHOS y el mismo manifiesta: “No deseo admitir los hechos” Es todo. 4.- O.R.A., de las medidas alternativas de prosecución del proceso y el procedimiento especial por ADMISIÓN DE LOS HECHOS y el mismo manifiesta: “No deseo admitir los hechos” Es todo. 5.- B.S.L.I., de las medidas alternativas de prosecución del proceso y el procedimiento especial por ADMISIÓN DE LOS HECHOS y el mismo manifiesta: Acepto mi responsabilidad penal y solicito la suspensión condicional del proceso”” Es todo. QUINTO: Se dicta EL SOBRESEIMIENTO, sobre el delito de LESIONES PERSONALES, a favor de los ciudadanos EYVIS R.M., V.M.M., W.A.P.B., O.R.A., en perjuicio de B.L.. SEXTO: Se declara inadmisible por extemporánea el escrito y excepciones de pruebas, ofrecidas en fecha 26/02/2013. toda vez que la fijación de la audiencia preliminar tenia fecha fijada para el día 09 de enero de 2012, donde consta la notificación efectiva de las partes así como la defensa técnica de los acusados en sala, por lo tanto dicho escrito fue interpuesto extemporáneamente de conformidad con lo que establece el Art. 311 del Código Orgánico Procesal Penal SEPTIMO: En razón a la solicitud de suspensión condicional del proceso solicitado por el ciudadano B.L., se acuerda la división de la contingencia de la causa y se procede a imponer de las siguiente condiciones QUEDA SUJETO A LAS OBLGACIONES SIGUIENTES: 1.- MANTENERSE EN SU RESIDENCIA HABITUAL. 2.- DONAR VEINTE (20) PLANTAS NATURALES AL URBANISMO DEL SECTOR LA MAPORA LOS JARDINES I. Se acuerda oficiar a la junta comunal la Mapora los jardines I, para que informe a este tribunal sobre el cumplimiento de las obligaciones impuesta por este tribunal. Se ordena el cese de las medidas. Se acuerda presentarse ante el delgado de prueba del Sistema Penitenciario, por el lapso DE TRES (03) MESES, a partir de la presenta fecha, en consecuencia cesa las presentaciones periódicas ante el Alguacilazo de este circuito judicial Penal. Se fija audiencia Oral Especial para el día MIERCOLES TREINTA (31) DE JULIO, A LAS 11:00 A.M, PARA VERIFICA EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES OCTAVO: En cuanto a la solicitud de ampliación de la medida de los ciudadanos EYVIS R.M., V.M.M., W.A.P.B., O.R.A., verificado como ha sido su cabal cumplimento se acuerda ampliar las presentaciones cada 60 días. NOVENO: Se ordena auto de apertura a Juicio a favor de los ciudadanos: EYVIS R.M., V.M.M., W.A.P.B., O.R.A., COMO AUTORES de la presunta comisión del delito de: PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del código penal, DETENTACION DE CARTUCHO, previsto y sancionado en el articulo 9 de la Ley de Armas y Explosivos en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. Se acuerda agregar a la causa lo consignado por la defensa privada. OCTAVO: Se acuerda remitir las actuaciones originales al Tribunal juicio. NOVENO: Se emplaza a las partes a concurrir dentro del plazo de 05 días de conformidad con lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. DECIMO. Se pasa a DICTAR AUTO DE APERTURA A JUICIO, a favor de los ciudadanos EYVIS R.M., V.M.M., W.A.P.B., O.R.A., COMO AUTORES de la presunta comisión del delito de: PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del código penal, DETENTACION DE CARTUCHO, previsto y sancionado en el articulo 9 de la Ley de Armas y Explosivos en perjuicio de EL ESTADO. . DECIMO PROMERO: Se acuerdan las copias simples solicitas por la defensa privada, Téngase por notificadas las partes presentes por cuanto el presente pronunciamiento se dictó dentro del lapso de ley que corresponde y fue publicado in integrum en el lapso correspondiente…”

III

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El recurrente C.F.P.M., acreditándose el carácter de Defensor Privado, de los ciudadanos EYVIS R.R., V.M.M., W.A.P.B. y O.R.A., en la oportunidad de interponer el escrito del recurso de apelación, que examina esta alzada, señaló lo siguiente:

(Sic) “…Yo, C.F.P.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-19.218.564, abogado en ejercicio, inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 171.627, domiciliado procesalmente en la Avenidad Carabobo oficinal 21/ 61, de Tinaquillo del Estado Cojedes, actuando en este acto en mi condición de defensor privado de los ciudadanos, EYVIS R.R., V.M.M., W.A.P.B. y O.R.A., Venezolanos, mayores de edad, suficientemente identificados en auto, ante su competente autoridad ocurro a los fines de exponer y solicitar. Estando dentro de la oportunidad legal para Apelar como en efecto lo hago para ante la Corte de apelaciones de este mismo circuito judicial Penal, de la decisión proferida por el Tribunal de Control N° 2, de esta Circunscripción Judicial de fecha 15 de Marzo del 2.013, QUE ANEXO MARCADA LETRA A, con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar, de mis defendidos, ya identificados, de conformidad con los artículos 26, 49, 51 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y lo establecido en el Artículo 439 ordinal 5., del Código Orgánico Procesal Penal, cuyos fundamentos explano de la manera siguiente. De los hechos preliminares. Los ciudadanos, EYVIS R.R., V.M.M., W.A.P.B. y O.R.A., ya identificados suficientemente en autos laboran y desarrollan el cargo de vigilantes privado de la empresa de vigilancia denominada ORGANIZACIÓN ESTRATEGICA DE VIGILANCIA "OESVICA, C.A." sirviendo de vigilantes dentro de las instalaciones de la empresa "DEFORSA", cuya función de vigilancia son los 364 dias del año y las 24 hora del día, mediante turnos rotativos, en resguardo de las intalaciones y bienes de la empresa "DEFORSA", para impedir cualquier perdida, por lo que el día 02 Marzo del año 2012, dos (2( intrusos portando arma de fuego y otros implementos, sin permiso alguno ingresaron por la parte posterior del inmueble, rompiendo la cerca de alambre pua que delimita los terrenos e instalaciones de la empresa Deforsa, habiéndoles dado la voz de alto, los mismos respondieron con tiros, a lo cual mis defendidos dispararon al aire, estaban dentro de las intalaciones de la empresa realizando actos delictivos y actuando en contra de los intereses de la empresa "DEFORSA" estos ciudadanos al encontrase con los vigilantes arremetieron con disparos y uno de los vigilantes solto un disparo de escopeta al aire como forma de advertencia. Y seguidamente se dieron a la fuga, no obstante ante la persecución emprendida por los vigilantes, solo pudieron detener a uno de los ciudadanos, que luego fue identificado por funcionarios de la Policía de Estado con el nombre L.S.I. ya identificado en auto, en ese momento se le informa al cuerpo de policia para que actuara con respecto a la situación acontecida dentro de la finca DEFORSA, conforme a los hechos ocurrido ya al oscurecer del día. Quedando expresa constancia en las actas policiales que los ciudadanos EYVIS R.R., V.M.M., W.A.P.B. y O.R.A., se encontraban prestando los servicios de vigilantes dentro del terreno propiedad de la empresa DEFORSA, en resguardo de las instalaciones, bienes *ganado bovino, maquinarias, ganado caballar, búfalos entre otros bienes muebles costosos. y brindar seguridad atreves de la vigilancia, estos hechos guardan relación con el acta policial que cursa en los folios del 6 al 8 del presente expediente. El cual solicitamos a la Corte de Apelaciones sea requerido en su oportunidad. Dado que las copias certificadas las solicite y a la presente fecha no me han sido acordadas. Cabe destacar que durante la investigación la empresa "OESVICA" presento y consigno documentos originales emitidos por el Ministerio popular para la Defensá, Dirección de armas y explosivos (DAEX), asi mismo autorización emitida por el Ministerio del Poder Popular para las relaciones de Interior y Justicia, donde se le facultad a la empresa OESVICA, CA. Para prestar el servicio de vigilancia privada, con armas de fuego. De igual manera presento facturas de adquision de las armas con que se prestaba el servico de vigilancia en la empresa Deforza, todas cuyas armas fueron incautadas y hoy retenidas indebidamente. Tal como se evidencia en el mismo expediente. Constando copias certicidacda de toda la documentación mas el acta constitutiva de la empresa, contrato de servicio de vigilancia y representación.. Ciudadanos Magistrados, es de suma importancia resaltar que las empresas "OESVICA" y "DEFORSA" nunca fueron debidamente notificadas por parte del tribunal para la celebración de la audiencia preliminar, y así se evidencia de una simple revisión a las actas que conforman el expediente, violentando el tribunal 2do de control, con dicha omisión, los principios constitucionales de orden publico, como los son el derecho a la defensa y al debido proceso. De forma tal que no recibieron ninguna notificación las partes involucradas como victimas en el presente proceso, infringiendo de forma flagrante nuestro derecho como lo establece el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela que es el derecho a la defensa, a su ves creando un estado de indefeccion total para mis defendidos, generando un daño irreparable e irreversible, pues los vigilantes, tal como lo dispone el decreto del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones de Interior y Justicia, DIGERVIG, no pueden tener prontuario policial, y el hecho de enviarlos a juicio, sin haber cometido ningún hecho ilícito, y habiendo quedo demostrado con los elementos de convicción que no concurrían los elementos suficientes para considerar que estaban en presencia de un hecho delictivo, pues actuaban como vigilantes bajo las ordenes y supervisión de la empresa de vigilancia privada OESVICA, C.A. sin duda alguna incurrió dicho tribunal en un error inexcusable de derecho al remitir a juicio y admitir una acusación penal contra un hecho que no reviste carácter penal, pero donde además se le violento el derecho a estar notificados de la celebración de la audiencia a la empresa Oesvica, c.a. como propietaria de las armas y a la empresa DEFORSA, principal victima de los hechos delictivos causados por los dos intrusos uno de los cuales, fue detenido flagrantemente dentro de la propiedad de la empresa, causando danos a las cercas. Mas aun, violentando lo dispuesto en el articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, al negar la admisión de los medios de prueba ofrecidos 5 días antes de la celebración de la audiencia preliminar, y que cursaban en actas durante toda la investigación, considerándolas extemporáneas, incurriendo en denegación de justicia, toda vez que todas las pruebas ofrecidas son totalmente pertinente y congruente para dilucidar el proceso, infringiendo flagrantemente la disposición del articulo 264 del Código Orgánico 'Procesal Penal, pues corresponde en esta fase a los Jueces de control garantizar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en la Constitución Bolivariana. Por otra parte las excepciones planteadas que establece el Aarticulo 28 en su numeral 4 y literal d, e y i del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal con su debido respeto que se merece vale hacer la aclaratoria, no motiva su decisión, careciendo de fundamentación su decisión al admitir una acusación, por un hecho que no reviste carácter penal, pronunciándose con una decisión no apegada a derecho con respecto a las excepciones, y por su parte tiene gran importancia resaltar que el Ministerio publico tiene las facultades de imputar y acusar, pero a su vez lógicamente también tiene el deber y esta obligado conforme al articulo 263 del Código Orgánico Procesal Penal a ex culpar y a facilitar los datos que favorezcan para la exculpación. Deber este que fue omitido y violentado a mis defendidos. en este orden de ideas no se considero la aplicabilidad, para no llevar un proceso como este a juicio, los preceptos de artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal como obligación del Ministerio Público que en el curso de su investigación donde debió dejar constar no solo los hechos y circunstancias para fundar la inculpación del imputado L.S.I., SINO TAMBIEN PARA EXCULPAR A MIS DEFENDIDOS y facilitar los datos que lo favorecieran, y a su vez el ministerio publico debido ordenar la practica de todas las diligencias necesarias para la investigación, a cuya obligación falto, pues durante la fase de investigación, se negó de manera omisiva a practicar de las diligencias solicitadas por mis defendido, ni ninguna otra para la determinación o claridad de los hechos. Incurriendo por tanto en el delito de denegación de justicia. Evidenciándose en dicho asunto penal una falta de fundamentación y de desconocimiento de la aplicabilidad de los preceptos del Código Orgánico Procesal Penal. Ciudadanos Magistrados, en este mismo orden de ideas el tribunal de control a través de sus máximas de experiencia y conocedor del derecho como es el caso de los jueces y por otro lado las partes del proceso conocen de hecho hay que esclareser de forma concreta y precisa que las excepciones del articulo 28 numeral 4 literal D, E, 1 del Código orgánico procesal penal, no fueron estimadas y cuya denegación carece de la debida motivación que ordena el Legislador en la ley adjetiva penal, y aun mas su falta va en detrimentos de los derechos particulares de las partes intervinientes en el presente proceso, por lo que debiene en una audiencia preliminar celebrada con violación al debido proceso y la admisión de una acusación penal inoficiosa y la cual trae consigo un error inexcusable de derecho, al no tomar en cuenta que el porte de arma de vigilantes al servicio de una empresa de vigilancia debidamente autorizada y con porte no constituye el delito de porte ilícito de arma para el vigilante, por estar desaplicado por la Sala de Ccasación Penal. Pues no se considero que los ciudadanos EYVIS R.R., V.M.M., W.A.P.B. y O.R.A., son vigilante al servicio de la empresa de vigilancia OESVICA, quien de forma inmediata se hizo parte en el proceso, sin que se le haya notificado de dicha audiencia preliminar, perjudicándosele al negarle la entrega de sus armas debidamente permisadas. Cuya empresa consta con todos sus permisologia como consta en actas y los permisos de arma de fuego debidamente otorgados legalmente, para destinarse a la prestacion del servicios de vigilancia privada con armas de fuego. Dichas labores de vigilancia fueron contratados por la enpresa "Deforsa" cuyos objetivos son el desarrollo de la actividad comercial, forestal, agrícola y pecuaria, y los vigilantes que operan AL SERVICIO DE la empresa "Deforsa" son MIS DEFENDIDOS ARRIBA IDENTIFICADOS. Nuestro m.T.S.d.J., a dejado muy en claro, con respecto al delito de porte ilicito de arma de fuego, que los vigilantes privados no incurren en porte ilicito de arma de fuego, quedando como consiguiente la desaplicacion de este hecho como delito, como excepción a los vigilantes, resuelta esta excepcion el tribunal como conocedor del derecho y las partes de los hechos, estamos en presencia de un Hecho en el cual el Ministerio publico hace una acusacion penal versandoce en un hecho que no aplica como delito para ser imputado a los vigilantes, ya que no aplica por haber quedado sin efecto según sentencia numero 607-0070- 1604-2007, en la cual un estracto de la sentencia aclara> Sentencia N° 155 de fecha 16/04/2007, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, referente a la necesidad de la permisología debida para la tenencia y porte de armas de fuego de cuyo contenido me permito citar un extracto que señala: "...Por todo lo anteriormente señalado, la Sala indica, que todas las armas de fuego, requieren obligatoriamente de un porte expedido por la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional, es por ello, que el porte o detentación de un arma de fuego sin la permisología debida, conforme a la reglamentación previamente mencionada, amerita la aplicación del tipo penal establecido en el artículo 277 del Código Penal, SALVO LOS VIGILANTES PRIVADOS, SIEMPRE Y CUANDO SE ENCUENTREN EN EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES, excepción que no esta presente, en el caso de autos...". Por consiguiente esta fundamentacion tecnica hace esclarecer que no estamos en presencia de un hecho que no reviste carácter penal y al no haber delito no hay pena "nulo crimen nulo penal sine lejes" por lo que el ministerio publico y el tribunal incurren en un erro inexcusable de derecho al desconocer la Jurisprudencia de nuestro m.d.T.S.d.J. específicamente la sala de casación penal. Por todo lo antes expuesto y fundamentado, me dirijo y ocurro ante esta d.C. de apelaciones, a pedir primero: que requiera el expediente en la cual se evidencia todas las actuaciones, segundo: que se garantice el total cumplimiento de las garantías de las partes, ordenando su debida y correcta notificación, tercero: la libertad plena de los ciudadanos, EYVIS R.R., V.M.M., W.A.P.B. y O.R.A. suficiente mente identificados en auto, cuarto: la devolución de las armas retenidas ya que la empresa "OESVICA" . Cuya permisologia se encuentra certificada en el referido expediente. Y en fin se declare CON LUGAR LA PRESENTE APELACION. ORDENANDOSE EL RESPETO Y LA DEBIDA GARANTIA DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES DE LAS PARTE. San C.E.C. en fecha de su presentación…”

IV

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE

DEL MINISTERIO PÚBLICO

El ciudadano Abogado W.A.L.M., en su carácter de Fiscal Octavo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, DIO CONTESTACIÓN al recurso de apelación, en los siguientes términos:

(Sic) “…Quien suscribe, abogado W.A.L.M., actuando en mi carácter de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, en uso de las atribuciones que me confiere el artículo 285 numerales 1, 2, y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 111 numeral 19 del Código Orgánico Procesal Penal, y 37 numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; de conformidad con lo previsto en el artículo 441, del Código Orgánico Procesal Penal, acudo ante su competente autoridad, en tiempo legal y útil, refiriéndome al asunto No. HJ21-P-2012-000509 (HP21-R-2013-000093), a los fines de dar formalmente CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION, interpuesto por el Abogado C.F.P.M., en su condición de Defensor Técnico de los acusados EYVIS R.R., VICENTE MOLlNA MOLlNA, W.A.P.B. y O.R.A., contra la decisión pronunciada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control No. 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en fecha 15 de marzo de 2013, mediante la cual acordó, entre otras cosas; ADMITIR LA ACUSACIÓN FISCAL E INADMITIR POR EXTEMPORANEO EL ESCRITO DE DESCARGO PROMOVIDO POR LA DEFENSA. A tal efecto, fundamento el presente escrito en los siguientes términos: I ARGUMENTOS DE LA DEFENSA PARA FUNDAMENTAR EL ESCRITO RECURSIVO. Es el caso Honorables Magistrados, que la parte recurrente argumentó entre otras cosas, lo siguiente: "...Ciudadanos Magistrados, es de suma importancia resaltar que las empresas "OESVICA" y "DEFORSA" nunca fueron debidamente notificadas por parte del tribunal para la celebración de la audiencia preliminar... violentando el tribunal 2do de control, con dicha omisión, los principios constitucionales de orden publico, como lo son el derecho a la defensa y el debido proceso. De forma tal que no recibieron ninguna notificación las partes involucradas como víctimas en el presente proceso... violentando lo dispuesto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, al negar la admisión de los medios de prueba ofrecidos 5 días antes de la celebración de la audiencia preliminar, y que cursaban en actas durante toda la investigación... en este orden de ideas no se considero la aplicabilidad, para no llevar un proceso como este a juicio, los preceptos de artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal como obligación del Ministerio Público que en el curso de su investigación donde debió dejar constar no solo los hechos y circunstancia para fundar la inculpación... SINO TAMBIEN PARA EXCULPAR A MIS DEFENDIDOS y facilitar los datos que lo favorecieran…hay que esclareser (sic) de forma concreta y precisa que las excepciones del artículo 28 numeral 4 literal D. E, I del Código orgánico procesal penal, no fueron estimadas y cuta denegación carece de la debida motivación que ordena el Legislador en la ley adjetiva penal... y la admisión de una acusación penal inoficiosa y la cual trae consigo un error inexcusable de derecho, al no tomar en cuenta que el porte de arma de vigilantes al servicio de una empresa de vigilancia debidamente autorizada y con porte no constituye el delito de porte ilícito de arma para el vigilante, por estar desaplicado por la Sala de Casación Penal...". II CONSIDERACIONES DE ESTA REPRESENTACION FISCAL. Honorables Jueces miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, acudo a su competente autoridad, a los efectos de dar contestación al recurso de apelación de auto interpuesto por, la defensa técnica de los ciudadanos EYVIS R.R., VICENTE MOLlNA MOLlNA. W.A.P.B. y O.R.A., en virtud de que esta Representación Fiscal no comparte el criterio jurídico sostenido por el recurrente. Se puede observar que lo que dio origen a la defensa técnica para interponer el respectivo recurso de apelación, fue en primer lugar que la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control No. 02, al termino de la Audiencia Preliminar, decidió entre otras cosas; admitir totalmente la acusación fiscal, manteniendo la calificación jurídica y declara inadmisible el escrito de descargo interpuesto por la defensa técnica, según lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. Pues, a consideración del recurrente, no debió admitir una acusación inoficiosa, ya que no nos encontrábamos frente al delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, toda vez que sus defendidos al momento de los hechos prestaban sus servicios como vigilantes y que en cuanto a las pruebas promovidas y a las excepciones opuestas la Jueza Ad Quo no las estimó, careciendo dicha denegación de motivación; violentando además el debido proceso toda vez que para la audiencia preliminar no fueron notificadas las partes y que el Ministerio Público no había tomado en cuenta los elementos para exculpar a sus defendidos. Ahora bien, muy distante a lo alegado por la Defensa, considera quien aquí suscribe que la Jueza Decisora, actuó en todo momento ajustada a derecho, pues en cuanto a la calificación jurídica (a pesar de que la misma no es recurrible, según lo establecido en el único aparte del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal), cabe destacar que la Jueza Ad Quo no tenía la posibilidad de valorar pruebas en la fase intermedia, es decir, en la audiencia preliminar, menos en el presente caso donde las pruebas promovidas por la Defensa Técnica fueron declaradas INADMISIBLES POR EXTEMPORANEAS. Siendo que dicha facultad le es solo dada a los Tribunales de Juicio, en donde los respectivos Jueces, mediante los principios de inmediación y contradicción, podrán analizar cada uno de los medios de pruebas admitidos por el Tribunal de Control, a los efectos de formar su propia convicción en cuanto a si existe responsabilidad penal o no por parte de los acusados de autos. Es así, como la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 077, de fecha 23/02/2011, Exp 09-0671, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, se ha pronunciado sobre el punto que nos ocupa: "...Las cuestiones de fondo, que ameriten un debate probatorio solo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiestan en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano. Tales cuestiones serían, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad...". (Negrillas Propias). En otro orden de ideas, la Defensa Técnica de autos discrepa del criterio de la Jueza ad quo, mediante el cual negó la admisión de las pruebas promovidas por el recurrente por considerar que tal facultad había sido ejercida extemporáneamente. A tal efecto, esta Representación Fiscal comparte la postura de la Jueza Decisora, pues, el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, preceptúa un conjunto de facultades para las partes que conforman el proceso penal, entre las cuales se encuentran la de promover pruebas y oponer excepciones, sin embargo, el mismo articulado establece que dichas facultades deben ejercerse dentro de un lapso determinado, esto es, HASTA CINCO DIAS ANTES DEL VENCIMIENTO DEL PLAZO FIJADO PARA LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, entendiéndose, como así lo ha explicado nuestro M.T. que dicho lapso se refiere a aquella oportunidad en que se fija POR PRIMERA VEZ LA AUDIENCIA PRELIMINAR, además de que dichos lapsos en nuestro proceso penal son preclusivos. A tal efecto, me permito citar sendas decisiones, ambas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la primera: No. 895, de fecha 06/06/2011, Expediente No. 11-0340, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, en donde asentó criterio sobre el lapso establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, para la promoción de pruebas: "...En cuanto a la comprensión de la normativa transcrita "ut supra", esta Sala estima preciso reiterar que todo proceso está sujeto a términos preclusivos, en principio, no sólo por razones de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, para establecer una necesaria ordenación del proceso, capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido: de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa" Por tal motivo, la oportunidad procesal que confiere el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en inicio, a la defensa y a las otras partes del proceso, referida a las cargas procesales o actos que pueden realizar, entre los cuales se destaca la posibilidad de promover las pruebas, lo cual constituye una de las fases de la actividad probatoria que está sujeta a un lapso preclusivo, esto es: "hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar", lo cual no constituye una mera formalidad, sino, entre otras razones, resulta ser un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba que, en definitiva, será el sustento del juicio oral. Al respecto, una vez más reitera esta Sala, que la referencia temporal del señalado artículo 328 del código Orgánico Procesal Penal "hasta cinco días antes", debe entenderse en el sentido de que el lapso vence el quinto día de despacho anterior a la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar. En efecto, el derecho a la prueba tiene una amplia relación con el derecho al debido proceso; así el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela proclama el derecho fundamental a la defensa y, en consecuencia, el de acceder a las pruebas; empero, dicho derecho a la prueba no es un derecho absoluto, por cuanto se encuentra sujeto a la legalidad, pertinencia y necesidad...”. (Negrillas Nuestras). La segunda: No. 1094, de fecha 13/07/11, Expediente No. 11-0839, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López, en la cual se estableció desde cuando se comienza a computar el lapso establecido en el extinto artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; hoy artículo 311: "...Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación o particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: 1. Oponer las excepciones previstas en este Código cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos... 7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral... De acuerdo con el artículo trascrito supra, se infiere que dicho lapso comienza a computarse respecto a la primera convocatoria, y así lo ha establecido esta Sala (vid. Sentencia No. 707 del 2 de junio de 2009)... ". (Negrillas Propias). De lo anterior se puede ratificar que la Jueza Ad Quo, actuó ajustada a derecho, pues la misma al termino de la audiencia preliminar decidió lo siguiente: "...SEXTO: Se declara inadmisible por extemporánea el escrito y excepciones de pruebas, ofrecidas en fecha 26/02/2013. toda vez que la fijación de la audiencia preliminar tenía fecha fijada para el día 09 de enero de 2012, donde consta la notificación efectiva de las partes así como la defensa técnica de los acusados en sala, por lo tanto dicho escrito fue interpuesto extemporáneamente de conformidad con lo que establece el arto 311 del Código Orgánico procesal Penal...". Por lo que mal puede la defensa alegar que se violó el derecho a la defensa y el debido proceso, siendo todo lo contrarío; se cumplieron con cada una de las garantías constitucionales y legales de nuestro ordenamiento jurídico. Asimismo, mal puede la defensa decir que la Jueza Decisora incurrió en una denegación de justicia al no pronunciarse sobre las excepciones opuestas, siendo el caso que a.1 ser declaradas las mismas INADMISIBLES POR EXTEMPORANEAS, la Jueza Ad Quo no podía entrar a resolver sobre el fondo de las mismas; y así lo ha establecido la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 1098, de fecha 13/07/2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en la cual asentó: "...y que si bien los accionantes señalaron en la relación de los hechos que en la audiencia preliminar opusieron la prescripción de los delitos de lesiones leves y uso indebido de arma de guerra y que, a pesar que dichas excepciones fueron declaradas extemporáneas, consideraban que el juez de control debió declarar prescrito el último de los delitos mencionados y al no hacerla incurrió en una supuesta omisión de pronunciamiento... A todo evento la Sala estima conveniente precisar a los accionantes que, cuando se declara extemporánea una excepción opuesta en la audiencia preliminar, el Juzgado de Control no puede entrar a conocer y decidir la procedencia de esa defensa porque resulta inadmisible, razón por la cual, en esos casos, no se configura el vicio de incongruencia omisiva...". (Negrillas Nuestras). Por último, pero no menos importante, se debe hacer referencia al alegato de la defensa en cuanto a que el Ministerio Público no tomó en cuenta los elementos que según él, servían para exculpar a sus defendidos. A este punto, es necesario recordar que dicha circunstancia está sujeta a la convicción del Representante Fiscal, pues, no es obligatorio tomar en cuenta las mismas, ya que estamos en presencia de una situación subjetiva, un juicio de valor. Por el contrario, sí es un compromiso para la defensa técnica de autos. Así las cosas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 831, de Fecha 18/06/2009, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael rondón Haaz, se pronunció sobre este particular, indicando lo siguiente: "...Es deber de la Representación Fiscal el ofrecimiento de las pruebas de descargo, la actualización de tal imperativo esta necesariamente sujeta a la convicción, por parte del Ministerio Público, de que las probanzas disponibles sean, en efecto, instrumentos que conduzcan a la exculpación del imputado. Se trata, entonces, de un juicio de valor, cuyo desarrollo y conclusión debe dejarse a la ponderación y prudente arbitrio del acusador público, quien incorporara tales pruebas, en el escrito de ofrecimiento de las mismas, si, según su criterio, las mismas son de descargo, o bien, podrá omitirlas si, a su juicio, las mismas son ineficaces tanto para la inculpación como para la exculpación: De las precedentes, deriva la convicción de que no es obligación de la representación fiscal el ofrecimiento de pruebas que no sean pertinentes ni necesarias para la acreditación de los hechos que sean objeto de la investigación, o para la exculpación del imputado... El ofrecimiento de las pruebas de descargo es un compromiso aún mayor para la defensa, porque está intrincadamente vinculado con dicha función, es de la esencia de la defensa...". (Negrillas Nuestras). Es por todas las consideraciones anteriormente expuestas, que esta Representación Fiscal opina que la decisión pronunciada por el Tribunal de Primera Instancia, en funciones de Control No. 02 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15 de marzo de 2013, se encuentra ajustada a derecho. III PETITORIO En consecuencia, en virtud de todos y cada uno de los razonamientos anteriormente expresados, solicito muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, se sirva RATIFICAR la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control No. 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en fecha 15 de marzo de 2013; y en consecuencia se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por el Abogado C.F.P.M., en su condición de Defensor Técnico de los acusados EYVIS R.R., VICENTE MOLlNA MOLlNA, W.A.P.B. y O.R.A., manteniendo las medidas cautelares que detentan los mismos, a los efectos de asegurar las resultas del presente proceso. A los fines de ilustrar el criterio de los Magistrados de la Corte de Apelaciones, solicito se remita a la Alzada el integro del asunto HJ21-P-2012-000509, o en su defecto Copia Certificada de la misma de San Carlos, a los tres (03) días del mes de a.E. justicia que del año dos mil trece (2013)…”

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

A los fines de resolver la presente incidencia recursiva, esta Alzada procede a realizar un análisis de las actas en la siguiente forma:

En fecha 03 de Abril de 2012, se realizó Audiencia de Presentación de Imputado, se encontrándose presente los Abogs R.S. y A.G., en su carácter de Defensores Privados del ciudadano L.B. y la Abog. H.A., en su condición de Defensora Privada de los ciudadanos Eyvis R.R., V.M.M., W.A.P.B. y O.R.A., dichos defensores privados fueron juramentados en el mismo acto.

En fecha 23 de Julio de 2012, se recibe Formal Acusación, en contra de los imputados de autos, presentada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público.

En fecha 30 de Julio de 2012, se dictó auto mediante el cual se acordó convocar a la víctima directa o representantes de la empresa DEFORZA.

En fecha 20 de Diciembre de 2012, se dictó auto mediante el cual se acordó la celebración de la Audiencia Preliminar, para el día 09 de Enero de 2013.

En fecha 09 de Enero de 2013, se levantó acta mediante la cual se acordó fijar nuevamente la celebración de la Audiencia Preliminar para el día 04 de Marzo de 3013, en virtud de la incomparecencia de los Defensores Privados Abogs H.A. y A.G.. En esta misma fecha los ciudadanos imputados Eyvis R.R., V.M.M., W.A.P.B. y O.R.A., presentaron escrito en la oportunidad de designar como defensor privado al ciudadano Abog. M.C..

En fecha 26 de Febrero de 2013, la Abog Hontencia Aponte, en su condición de Defensora privada, presentó escrito promoviendo pruebas.

En fecha 04 de Marzo de 2013, se levantó acta mediante la cual se acordó fijar nuevamente la celebración de la Audiencia Preliminar para el día 15 de Marzo de 2013, en virtud de la incomparecencia de los defensores privados Abgs. H.A., M.C., R.S. y A.G..

En fecha 04 de Marzo de 2013, los ciudadanos imputados EYVIS R.M., V.M.M., W.A.P.B. y O.R.A., presentaron escrito, designando al Abog. C.F.P.M., como su defensor privado.

En fecha 15 de Marzo de 2013, se celebró ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal la Audiencia Preliminar, encontrándose presentes entre otros el Abogado A.G., defensor privado del ciudadano L.I.B.S. y el Abogado C.P., como defensor privado de los ciudadanos EYVIS R.M., V.M.M., W.A.P.B. y O.R.A..

Es importante resaltar que no consta ni en la causa principal revisada, ni en el Sistema Juris 2000, que el abog. C.P. hubiere presentado el Juramento de Ley como defensor privado de los ciudadanos EYVIS R.M., V.M.M., W.A.P.B. y O.R.A..

Establece el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto al nombramiento de defensor o defensora:

El imputado o imputada tiene derecho a nombrar un abogado o abogada de su confianza como defensor o defensora. Si no lo hace, el Juez o Jueza le designará un defensor público o defensora pública desde el primer acto de procedimiento o, perentoriamente, antes de prestar declaración.

Si prefiere defenderse personalmente, el Juez o Jueza lo permitirá sólo cuando no perjudique la eficacia de la defensa técnica.

La intervención del defensor o defensora no menoscaba el derecho del imputado a formular solicitudes y observaciones

.

En el mismo orden de ideas en el artículo 141 ejusdem se contempla la necesidad de aceptación y juramentación por parte del defensor designado, en los siguientes términos:

El nombramiento del defensor o defensora no ésta sujeto a ninguna formalidad.

Una vez designado por el imputado o imputada, por cualquier medio, el defensor o defensora deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez o Jueza, haciéndose constar en acta. En esta oportunidad, el defensor o defensora deberá señalar su domicilio o residencia. El Juez o Jueza deberá tomar el juramento dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del defensor designado o defensora designada por el imputado o imputada.

El imputado o imputada no podrá nombrar más de tres defensores o defensoras, quienes ejercerán sus funciones conjunta o separadamente, salvo lo dispuesto en el Artículo 148 de este Código, sobre el defensor o defensora auxiliar

.

La Sala Constitucional de nuestro M.T.d.J., en forma pacífica y reiterada, ha establecido la obligatoriedad de la prestación del Juramento por parte del defensor designado, como solemnidad indispensable, así se evidencia en la sentencia N° 134 de fecha 25 de febrero de 2011, con Ponencia de la Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, en los términos siguientes:

" ... A la luz de estos postulados, el Código Orgánico Procesal Penal ha desarrollado a lo largo del proceso todo un abanico de posibilidades de acceso a la justicia y de defensa para el imputado en concordancia con sus derechos fundamentales. Sin duda, los artículos 125, numerales 2 y 3, 137, 139 y 149 eiusdem, estatuyen en particular el derecho a la defensa técnica mediante la asistencia jurídica de un abogado de confianza, facilitando al máximo y por cualquier medio la designación de defensor sin sujeción a ninguna clase de formalidad, salvo la prestación del juramento de ley, es decir, de cumplir bien y fielmente con los deberes del cargo que está asignada imperativamente al Juez como formalidad esencial para ser verificada dentro del término de veinticuatro (24) horas siguientes a la solicitud del defensor o, en su defecto, en el lapso más perentorio posible. Al efecto, la defensa del imputado, cuando recae sobre un abogado privado, es una función pública y para poder ejercerla es impretermitible la prestación del juramento como solemnidad indispensable al objeto de alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso penal. Como función pública inviste al defensor de un conjunto de poderes que están atribuidos al propio imputado como arte, salvo que la autodefensa de éste, permitida ampliamente por la normativa procesal, perjudique la eficacia de la defensa técnica que desarrolle el profesional del derecho, en una relación de coexistencia de sujetos procesales que va más allá de la simple representación que implica un mandato, en aras de la efectividad del derecho mismo a la defensa que garantiza la norma fundamental y los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República...“ (Copia Textual).

Evidenciándose así que no constando en actos que el Abog. C.P., hubiere prestado juramento como defensor privado de los ciudadanos: EYVIS R.M., V.M.M., W.A.P.B. y O.R.A., el mismo no obstentaba al carácter que se acreditó cuando se celebró la Audiencia Preliminar y cuando interpuso el recurso de apelación que aquí se revisa. Si bien es cierto, esta alzada admitió en fecha 16 de Abril de 2013, el recurso en cuestión, no es menos cierto que una vez que se recibió la causa principal en este despacho en fecha 23 de Abril de 2013, fue cuando se advirtió tal situación.

Con fundamento a los señalamientos expuestos, esta Alzada considera que lo prudente es decretar de oficio la nulidad absoluta del acto procesal de audiencia preliminar celebrada en fecha 15 de marzo de 2013 ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, conforme a las previsiones del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, retrotrayendo el proceso a la etapa intermedia para que sea juramentado el Abog. C.P. y se efectúe una nueva audiencia preliminar, prescindiendo de la omisión advertida, de conformidad con los artículos 179 y 180 ejusdem.

Respecto a la facultad de las C.d.A. de decretar de oficio nulidades absolutas, ha indicado la Sala Constitucional de nuestro M.T.:

…En tal sentido, esta Sala ha señalado, en reiteradas oportunidades, que las C.d.A. pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando exista algún vicio que lo permita, los cuales son taxativos según lo establecido en las sentencias n.ros 2541/02 y 3242/02 (casos: E.S.A. y G.A.G.L.), respectivamente…

(Sentencia 1891 del 15/12/11 Ponente Magistrado Gladys María Gutiérrez Alvarado)

En el mismo orden de ideas, la Sala Constitucional en sentencia 2541 de fecha 15/10/2002 con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, indicó:

…Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;

2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:

2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;

2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;

2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal…

(Copia textual y cursiva de la Alzada)

En similares términos está redactada la sentencia 3242 de fecha 12/12/2002 de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz:

…1.5 Como lo dejó claramente expresado esta Sala, en fallo anterior (sentencia de 15 de agosto de 2002, caso directiva del C.N.E.), dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;

1.6 Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:

1.6.1 Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;

1.6.2 Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;

1.6.3 Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal…

(Copia textual y cursiva de la Alzada)

En relación a las nulidades decretadas de oficio, la Sala de Casación Penal Accidental de nuestro M.T. en sentencia 305 de fecha 02/08/2011, con ponencia de la Magistrada Doctora Y.B.K., estableció:

…Por otra Parte, en el caso de las nulidades absolutas, por regla general, constituyen categorías procesales excepcionales que pueden hacerse valer de oficio por el órgano jurisdiccional, cuando se trata de la revisión de un fallo dictado por un tribunal de inferior jerarquía, y debe ser interpretado de manera restrictiva, esto quiere decir, en beneficio del imputado y en los casos de actos procesales que lesionen el debido proceso.

Tal criterio lo ha sostenido la Sala Constitucional en reiteradas decisiones, entre las cuales se encuentra la sentencia Nº 1401 de fecha 14-08-08, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, en la que asienta:

Así lo ha referido esta Sala cuando en su sentencia N° 1115/2004, caso G.E.B.Á. reiteró su criterio jurisprudencial respecto a las nulidades en el proceso penal, disponiendo a tal efecto lo que sigue: “Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide.

Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito” (Sentencia n° 1044/2000 del 25 de julio, de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, caso: D.A.M.T.). De forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables.

A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas ex officio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto; al respecto, esta Sala sostiene que:

‘2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;

2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:

2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;

2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;

2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal

(Sentencia n° 2541/2002 del 15 de octubre, caso: E.S.A.)’.

Por lo tanto, como un supuesto de excepción, le está permitido al juez de alzada o al de casación evidenciar la nulidad de un acto procesal, sin necesidad de solicitud de parte, cuando se trata de alguno de los supuestos indicados en el fallo parcialmente transcrito, que determinan la nulidad absoluta del acto

.

De tal manera, que habiéndose advertido la violación al Debido Proceso, consagrado en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, por violación al derecho a la defensa que asiste a los ciudadanos EYVIS R.M., V.M.M., W.A.P.B. y O.R.A., por cuanto habiendo nombrado como defensor al Abog. C.P., el mismo ejerció la representación de los mismos en el acto procesal de Audiencia Preliminar, sin haberse juramentado, esta Alzada considera que lo procedente es decretar de oficio la nulidad absoluta del acto procesal de audiencia preliminar celebrada en fecha 15 de marzo de 2013, ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, conforme a las previsiones del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, retrotrayendo el proceso a la etapa intermedia para que sea juramentado el Abogado C.P. y se efectué una nueva audiencia preliminar, prescindiendo de la omisión advertida de conformidad con los artículos 179 y 180 ejusdem. Así se decide.

Dado el pronunciamiento aquí proferido, la Sala considera inoficioso pronunciarse sobre las denuncias planteadas en el recurso en estudio. Así se decide.

Es importante destacar, que en la oportunidad de celebrarse la Audiencia Preliminar en cuestión, el ciudadano L.I.B.S., admitió los hechos a los fines de acogerse a la Suspensión Condicional del Proceso, suspendiéndose así el curso de la causa respecto al mismo por el lapso de Tres (03) meses, bajo las siguientes condiciones: 1. MANTENERSE EN SU RESIDENCIA HABITUAL. 2. DONAR VEINTE (20) PLANTAS NATURALES AL URBANISMO DEL SECTOR LA MAPORA LOS JARDINES I, decisión esta que no resulta en forma alguna afectada por la resolución que aquí se dicta.

VI

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se DECRETA DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, celebrada en fecha 15-03-2013 ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la causa seguida a los ciudadanos EYVIS R.R., V.M.M., W.A.P.B. y O.R.A., por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y DETENTACIÓN DE CARTUCHO. SEGUNDO: Se REPONE la causa al estado de realizar una nueva audiencia preliminar, manteniendo los efectos de la Medida Cautelar de Presentación Periódica que pesa sobre los ciudadanos EYVIS R.R., V.M.M., W.A.P.B. y O.R.A., por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y DETENTACIÓN DE CARTUCHO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos, decretada antes de celebrar la audiencia preliminar en cuestión. TERCERO: Queda vigente el decreto de la Suspensión Condicional del Proceso, del ciudadano L.I.B.S., suspendiéndose así el curso de la causa respecto al mismo por el lapso de Tres (03) meses, bajo las siguientes condiciones: 1. MANTENERSE EN SU RESIDENCIA HABITUAL. 2. DONAR VEINTE (20) PLANTAS NATURALES AL URBANISMO DEL SECTOR LA MAPORA LOS JARDINES I, decisión esta que no resulta en forma alguna afectada por la resolución que aquí se dicta. CUARTO: Se ORDENA a un Juez de Control distinto al que emitió la decisión, realice nueva audiencia preliminar, respectiva a los ciudadanos EYVIS R.R., V.M.M., W.A.P.B. y O.R.A., prescindiendo de los vicios señalados. Así se decide.

Diarícese, Regístrese y publique y déjese copia de la presente decisión.-

Remítase el presente expediente, en su oportunidad al Tribunal de Origen. Todo ello a los fines legales consiguientes.-

Cúmplase lo ordenado.-

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en San Carlos a los Catorce (14) días del mes de Mayo de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

G.E. GUILLÈN

PRESIDENTE DE LA CORTE

RUBÈN DARÌO GUTIÈRREZ ROJAS M.H.J.

JUEZ (PONENTE) JUEZA

M.R.R.

LA SECRETARIA

La anterior decisión se publicó en la fecha indicada Supra siendo las 09:40 horas de la Mañana.-

M.R.R.

LA SECRETARIA

DECISIÓN N° HG212013000152

ASUNTO PRINCIPAL N° HJ21-P-2012-000509

ASUNTO N° HP21-R-2013-000093

GEG/RDGR/MHJ/mrr/am.*