Decisión nº N°012-12 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 30 de Marzo de 2012

Sentencia

Citas 15

Citado por

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Fecha de Resolución	30 de Marzo de 2012
Emisor	Corte de Apelaciones Sala 3
Ponente	Nola Gomez
Procedimiento	Sin Lugar Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 30 de Marzo de 2012

201º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2011-000964

ASUNTO : VP02-R-2011-000964

SENTENCIA Nº 012-12

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: DRA. N.G.R..

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

ACUSADO: M.A.E.C., venezolano, natural de Maracaibo estado Zulia, de 39 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio Sargento Primero de la Guardia Nacional, titular de la cédula de identidad N° 9.748.024, residenciado en el Sector Los Robles, avenida 66 A, casa Nº 114-50, Municipio Maracaibo estado Zulia.

DEFENSA PRIVADA: ABG. H.R..

DELITOS: HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 del Código Penal, y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 Ejusdem.

VICTIMA: H.D.J.H.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Fiscal Décima Novena del Ministerio Público, ABG. J.D..

MOTIVOS QUE DIERON ORIGEN A LA PRESENTE SENTENCIA

Han subido las presentes actuaciones procesales, en virtud de los recursos de apelaciones de sentencia definitiva, interpuestos en fecha 29-06-2011, por NABETSE S.S.A., EGADALY Y.G.G. Y H.A.G.R., abogados en ejercicio debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 138.375, 87.858 y 20.509, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales (Instrumento Poder Especial otorgado por la Notaría Pública Segunda de Cabimas, en fecha Martes, 10 de Noviembre de 2.009, inserto bajo el Nro. 31, Tomo 116, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, el cual riela a los folios 312 y 313 de la causa de marras en la Pieza Nro. 1) de los ciudadanos T.R.H., V-2.628.658 Y S.D.J.H., V-5.103.861; quienes son padre y tío paterno de la persona directamente ofendida por el delito, ciudadano quien en vida respondía al nombre de H.D.J.H., V-18.063.174, por lo tanto, víctimas de conformidad con lo dispuesto en el Numeral 2 del Artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, y, por YENNYS DIAZ MARTINEZ, actuando con el carácter de Fiscal Décima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, Estado Zulia; ambos en contra de la Sentencia N° 1J-024-11, dictada en fecha 02 de junio de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal presentes actuaciones procesales en virtud de los recursos de apelaciones de sentencia definitiva, interpuestos en fecha 29-06-2011, por NABETSE S.S.A., EGADALY Y.G.G. Y H.A.G.R., abogados en ejercicio debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 138.375, 87.858 y 20.509, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales (Instrumento Poder Especial otorgado por la Notaría Pública Segunda de Cabimas, en fecha Martes, 10 de Noviembre de 2.009, inserto bajo el Nro. 31, Tomo 116, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, el cual riela a los folios 312 y 313 de la causa de marras en la Pieza Nro. 1) de los ciudadanos T.R.H., V-2.628.658 Y S.D.J.H., V-5.103.861; quienes son padre y tío paterno de la persona directamente ofendida por el delito, ciudadano quien en vida respondía al nombre de H.D.J.H., V-18.063.174, por lo tanto, víctimas de conformidad con lo dispuesto en el Numeral 2 del Artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, y, por YENNYS DIAZ MARTINEZ, actuando con el carácter de Fiscal Décima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, Estado Zulia; ambos en contra de la Sentencia N° 1J-024-11, dictada en fecha 02 de junio de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, constituido de manera Mixta, mediante la cual, se dictó sentencia y absolvió al acusado M.A.E.C., V-9.748.024, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 del Código Penal, y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 Ejusdem, en perjuicio del ciudadano J.A.U., y de quien en vida respondía al nombre de H.D.J.H..

Recibidas las actuaciones en fecha 02-12-2011, se le dio entrada, dándose cuenta en Sala, y se designó como Ponente a la Jueza Profesional S.C.D.P., quien para tal fecha integraba la Sala 3 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, ahora bien, siendo que en fecha 01-03-2012 se llevó a efecto la rotación de Jueces Superiores, acordada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, correspondiéndole por rotación a la Jueza Profesional Dra. N.G.R., quien asumió las funciones como Jueza integrante de esta Alzada, avocándose al conocimiento de la presente causa, siéndole asignada la ponencia de la misma, y con tal carácter suscribe la presente decisión.

Fijada la Audiencia Oral y Pública conforme a lo previsto en el segundo aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, fue efectuada en fecha 15 de Marzo de 2012, en cuya oportunidad se constató en la Sala la comparecencia del Representante de la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Público del Estado Zulia, Abg. YENNIS DIAZ MARTINEZ (RECURRENTE). Se observa la comparecencia del acusado M.A.E.C., quien se encuentra en libertad.

Presente la defensa privada del acusado ABG. H.D.R.. Se observa la incomparecencia de los abogados querellantes ABG. H.A.G.R., NABETSE S.A. y EGDALY GUANIPA GRANADILLO. (RECURRENTE), consta en actas agregadas al folio 129, resulta de boleta de notificación librada a los mismos siendo esta positiva. Se observa la incomparecencia de los representantes de las victimas, ciudadanos T.R.H. y S.D.J.H., consta en actas agregadas al folio 134 resulta de boleta de notificación librada a los mismos, siendo esta positiva. Por consiguiente, admitido el recurso interpuesto y celebrada la audiencia oral y pública, esta Sala pasa a decidir, en los siguientes términos:

ALEGATOS DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN

Los ciudadanos NABETSE S.S. ALVARES, EGADALY Y.G.G. y H.A.G.R., Abogados en ejercicio, actuando con el carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos T.R.H. y S.D.J.H., plantearon su recurso de apelación en los siguientes términos:

Denuncian los apelantes, la falta de motivación y contradicción entre la sentencia recurrida, y los hechos que fueron probados durante el juicio oral y público, cuando el Tribunal a quo exonera de responsabilidad penal al acusado M.A.E.C., asumiendo que el referido ciudadano, actuó bajo el supuesto que equipara a la legitima defensa, el hecho con el cual el agente en estado de incertidumbre temor o terror traspasa los límites de la defensa, al señalar en la recurrida que, el hoy occiso no asumió una actitud de sumisión sino caso contrario, una posición de ataque empuñando una de sus armas y apuntando al funcionario. Alude el recurrente que, el Juez de instancia basó tal argumento en el testimonio de los compañeros de trabajo del acusado y funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, situación que a su criterio, no quedó demostrada y no se corresponde con lo manifestado durante el debate probatorio por la victima de autos. Al respecto, estima el accionante que, nunca existió realmente la situación que acredita el Tribunal, para dar por demostrado que el acusado M.A.E.C., actuó en legítima defensa.

Arguye el apelante que, quedó plenamente demostrado que la ciudadana J.C.L., fue victima de un secuestro, que fue liberada por sus captores en el Cementerio Municipal de Cabimas, que el hoy occiso H.D.J.H. sólo le estaba prestando apoyo como funcionario, quien había notificado la novedad al comando principal de la Policía Municipal de Cabimas, que el hoy occiso tenia en su cintura dos armas y que las mismas no fueron disparadas tal como se desprende del informe pericial de la funcionaria A.M.F., quien señaló que las armas de fuego tenían todas sus balas.

Igualmente, plantea que, la soberanía del Juzgador fue totalmente discrecional, más no jurisdiccional, pues debió asegurar los puntos debatidos con una correcta motivación, para llegar a una conclusión diáfana y clara, concluyendo que, no hubo una decisión judicial razonada.

Por otra parte, denuncian los recurrentes que, el Tribunal a quo incurrió en errónea aplicación de una norma jurídica, específicamente en lo referente al análisis de la institución de la legitima defensa, ya que, estima el accionante que, para que dicha causa de justificación se configure, se requiere que concurran tres circunstancias que a nuestro juicio no se demostraron durante el desarrollo del debate probatorio y que constituyen básicamente el fundamento del Tribunal en la sentencia, las cuales se encuentran consagradas en el artículo 65 del Código Penal, a saber: a) Agresión ilegitima por parte del que resulta ofendido por el hecho, b) Necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla, c) Falta de provocación suficiente de parte del que pretenda haber obrado en defensa propia.

Alude el demandante que, la legitima defensa, se equipara al hecho con el cual el agente, en el estado de incertidumbre, temor o terror traspasa los limites de la defensa; estimando que, en el caso que nos ocupa quedó plenamente demostrado que no concurren ninguno de los tres requisitos que requiere nuestro Código Penal para que se configure la legitima defensa como causa de justificación.

Asimismo, en cuanto a la agresión Ilegitima, por parte del que resulta ofendido por el hecho, considera que, quedó plenamente demostrado con las declaraciones de la ciudadana J.C.L. y con la propia declaración rendida por el ciudadano L.C., que el funcionario H.D.J.H. (occiso), en ningún momento sacó las armas que portaba en la cintura, y mucho menos utilizó una arma, tal como se desprende del testimonio de la funcionaria A.M.F., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub delegación Cabimas, en la cual manifiesta, en relación al informe pericial practicado a las dos armas de fuego, pertenecientes a la Policía Municipal de Cabimas, que las doce balas o proyectiles peritados no fueron percutidos, considerando que no hubo una agresión ilegitima por parte del funcionario H.D.J.H..

En cuanto a la necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla, manifiesta el apelante que, tampoco quedó demostrado dicho requisito, ya que de la declaración del Funcionario M.A.E.C., se evidencia que, efectuado el primer disparo, el cual impactó en la pierna, el hoy occiso cae al suelo, disparando por segunda vez, ya que éste no deponía su actitud de apuntarlo, situación ésta que, según reiteran los apelantes, no quedó demostrada durante el debate probatorio.

Indican además que, el funcionario M.A.E.C., adujo que disparó dos veces para neutralizar al oponente, considerando al respecto que, con el disparo en la pierna, según el dicho de los funcionarios que integraban la comisión, la victima cae al suelo, quedando neutralizado, por lo que se estima que, no había necesidad del segundo disparo, el cual ocasionó la muerte del funcionado, lo cual fue corroborado por la Patólogo Carly Aquino. En consecuencia, concluye que el disparo en el abdomen no era necesario, lo que a su criterio, demuestra la intención que tuvo el funcionario M.A.E.C., de matar al funcionario H.D.J.H..

Establecen además en su escrito que, cinco funcionarios de la Guardia Nacional adscritos al destacamento N° 33 con sede en Cabimas, integraban la comisión todos ellos armados con pistolas automáticas Brownings 9 milímetros, y el funcionario estaba sólo prestando servicios en la caseta de la Policía Municipal ubicado en el Cementerio Municipal de Cabimas, por lo que, no había necesidad de disparar por segunda vez.

En lo referente a la falta de provocación suficiente, por parte de quien pretenda haber obrado en defensa propia, considera que, no se configura, la provocación fue por parte del funcionario M.A.E.C. y su compañero J.L.U., cuando irrumpen ese día en el Cementerio Nuevo de Cabimas esgrimiendo sus armas de reglamento y según dice el funcionario M.A.E.C., le dio la voz de alto y dispara en contra del hoy occiso H.D.J.H., que en ningún momento sacó su arma de reglamento, ni mucho menos dispara en contra de los funcionarios de la Guardia Nacional.

Por último, plantean que, en lo que se refiere al aparte del artículo 65 del Código Penal, en el que fundamentó el Tribunal su decisión, que equipara la legitima defensa al hecho con el cual el agente, en el estado de incertidumbre, temor o terror traspasa los limites de la defensa, el mismo no quedó demostrado durante el desarrollo del debate, y el tribunal realiza una escueta motivación para tratar de subsumir la conducta asumida por el funcionario M.A.E.C. en dicho supuesto, incurriendo, a su vez arguye que, el tribunal incurrió en una falta de motivación y contradicción entre los hechos demostrados durante el debate y la sentencia.

En el aparte denominado petitorio, los recurrentes solicitan sea declarado con lugar, el recurso interpuesto, de conformidad con el articulo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal referido a la falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, y en consecuencia, se anule la sentencia impugnada, y ordene la celebración del nuevo Juicio Oral y Publico ante otro Tribunal distinto al que ya conoció.

III

ALEGATOS DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN

El Ministerio Publico fundamenta su denuncia, en el articulo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, alegando la falta manifiesta en la motivación de la sentencia, al absolver al acusado M.A.E.C. de los delitos de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el articulo 410 del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 281 ejusdem, aplicando la figura de legitima defensa.

Plantea la vindicta pública que, la Jueza a quo, en el capitulo III de la sentencia relacionado a los fundamentos de hecho y de derecho, aun cuando, da por demostrado que el Funcionario de la Guardia Nacional M.E.C., accionó el arma de fuego y a través de este accionar murió el funcionario policial H.D.J.H., determinando, a su parecer que, dicha acción se encuentra legitimada, pues el acusado M.E.C., actuó apegado a la legitima defensa, establecida en el articulo 65 ordinal 3 del Código penal, con aplicación del único aparte, a su criterio, la Jueza de instancia, no explicó cómo da por comprobado el primer requisito exigido por el articulo 65 ordinal 3° del Código Penal, para que proceda la legitima defensa, relacionado a: "La agresión ilegitima por parte del que resulta ofendido por el hecho". Es decir, a juicio del recurrente, la Jueza de instancia no indicó cuál fue la agresión ilegitima de la victima H.H., y con qué comprueba esa agresión ilegitima dirigida hacia el acusado M.E..

Establece el recurrente que, fue el funcionario M.E. quien sacó su arma de reglamento y apunta a la victima H.H., quien se encontraba también en el ejercicio de sus funciones, y prestando apoyo a la victima J.L., quien había acudido a él, manifestándole que, había sido secuestrada y abandonada cerca del cementerio, lugar donde se encontraba el funcionario H.H.. Asimismo indica que, no quedó demostrado el estado de incertidumbre, temor o terror, con el cual el funcionario M.E. actuó para traspasar los límites de la defensa.

Denuncia el representante fiscal, con fundamento en el articulo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, la violación de la ley por errónea aplicación del artículo 65 numeral 3 del Código Penal, en concordancia con el aparte de este mismo artículo, por parte de la Jueza de instancia, al absolver al acusado M.A.E.C. de los delitos de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el articulo 410 del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 ejusdem, aplicando la figura de LEGITIMA DEFENSA.

Estima el Ministerio Público que, la Jueza a quo no explicó las razones de hecho y de derecho, que le arrojaron la existencia de la agresión ilegitima por parte del que resulta ofendido por el hecho, considerando que inobservó este requisito.

En cuanto a la necesidad del medio empleado para impedirlo o repelerlo, plantea el recurrente que, la Jueza de juicio, da por comprobado este segundo requisito alegando que, la victima H.D.J.H., funcionario adscrito a la Policía Municipal de Cabimas, portaba dos armas de fuego, quedando comprobado que un arma de fuego pertenecía al puesto policial que se encuentra en el Cementerio, donde prestaba la víctima H.D.J.H., su servicio de Policía, y la otra era su arma de reglamento asignada. Denota el Ministerio Público, su inconformidad con los fundamentos alegados por la Jueza a quo para comprobar el primer requisito de la legitima defensa, por cuanto considera que la jurisdicente, inobservó que el acusado M.E.C., ingresó al lugar donde se encontraba la víctima H.D.J.H., destacado en su puesto de trabajo, acompañado de cuatro (4) Guardias Nacionales, identificados como Ornar Pena, J.U., W.S. y Matheus Alexander, todos con armas de fuego en mano, siendo la acción del acusado la ofensiva, al apuntar con su arma de fuego a la víctima encontrándose la misma de espalda a su ofensor, y disparar dos (2) veces su arma contra el cuerpo de la víctima, quien en ningún momento utilizó las armas que portaba para defenderse. Por otra parte, desconoce, cómo fundamentó la recurrida, que se cumple con este requisito para la legítima defensa, porque a juicio del recurrente, la victima H.D.J.H., portaba dos armas de fuego, quien además se encontraba solo en el lugar de los hechos, desestimando que, en cuanto a número de armas de fuego y de personas, quien se encontraba en desventaja era el funcionario policial H.D.J.H., víctima del hecho, por cuanto se encontraba frente a cinco (5) Guardias Nacionales y cinco (5) armas de fuego en total, la del acusado M.E., y las otras cuatro (4) que cargaban los funcionarios de la Guardia Nacional Ornar Peña, J.U., W.S. y Matheus Alexander, presentes en el hecho y actuantes en el procedimiento.

En cuanto a la falta de provocación suficiente de parte del que pretenda haber obrado en defensa propia, plantea el recurrente que, la Jueza de instancia, obvió que la victima también, se encontraba prestando su servicio como policía del Municipio Cabimas, en el puesto policial destacado en el cementerio, y le estaba prestando apoyo a la victima del secuestro ciudadana J.L., que él mismo facilitó su teléfono celular para que ella llamara a su esposo, quien puso la denuncia en la Guardia Nacional, para que la fuera a buscar al Cementerio, indicándole que estaba bien, que el ciudadano L.C., esposo de la victima, entró primero e intempestivamente entró la Guardia Nacional, que el funcionario M.E. apuntó primero a la víctima H.H., quien se encontraba de espaldas a él para ese momento, que lo llaman y al voltear le dispara el funcionario M.E.. Desconoce el recurrente, cómo la Jueza a quo, justifica la conducta del funcionario M.E., quien apunta primero y no justifica la conducta del policía H.H., quien le prestaba apoyo a la secuestrada J.L., y que además el funcionario H.H. se encontraba en el ejercicio de sus funciones policiales, y en pleno procedimiento, por cuanto la victima J.L., acudió a él y le manifestó lo del secuestro, razón por la cual el funcionario policial H.H. reporta lo sucedido a su comando.

Sobre la base de los anteriores argumentos, el representante fiscal, solicita se conozca de esta apelación, se anule la sentencia impugnada y se ordene la celebración de un nuevo juicio oral ante un Juez distinto al que dictó la decisión recurrida.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Los recursos de apelaciones corresponde a la sentencia definitiva, interpuestos en fecha 29-06-2011, por NABETSE S.S.A., EGADALY Y.G.G. Y H.A.G.R., abogados en ejercicio debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 138.375, 87.858 y 20.509, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales (Instrumento Poder Especial otorgado por la Notaría Pública Segunda de Cabimas, en fecha Martes, 10 de Noviembre de 2.009, inserto bajo el Nro. 31, Tomo 116, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, el cual riela a los folios 312 y 313 de la causa de marras en la Pieza Nro. 1) de los ciudadanos T.R.H., V-2.628.658 Y S.D.J.H., V-5.103.861; quienes son padre y tío paterno de la persona directamente ofendida por el delito, ciudadano quien en vida respondía al nombre de H.D.J.H., V-18.063.174, por lo tanto, víctimas de conformidad con lo dispuesto en el Numeral 2 del Artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, y, por YENNYS DIAZ MARTINEZ, actuando con el carácter de Fiscal Décima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, Estado Zulia; ambos en contra de la Sentencia N° 1J-024-11, dictada en fecha 02 de junio de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, constituido de manera Mixta, mediante la cual, se dictó sentencia y absolvió al acusado M.A.E.C., V-9.748.024, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 del Código Penal, y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 Ejusdem, en perjuicio del ciudadano J.A.U., y de quien en vida respondía al nombre de H.D.J.H.. Por cuanto se determino que el acusado actuó bajo la figura de legítima defensa establecida en el articulo 65, numeral 3 en concordancia con el aparte de ese mismo articulo, en la cual se dictó en consecuencia sentencia absolutoria

DE LA AUDIENCIA ORAL Y RESERVADA

REALIZADA ANTE ESTA INSTANCIA

Se constata que en fecha 15 de Marzo de 2012, se llevó a efecto la audiencia oral , a que se contrae el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuya oportunidad se constató en la Sala la presencia del Representante de la Fiscalia Décima Novena del Ministerio Público del Estado Zulia, Abg. YENNIS DIAZ MARTINEZ (RECURRENTE). Se observa la comparecencia del acusado M.A.E.C., quien se encuentra en libertad. Presente la defensa privada del acusado ABG. H.D.R.. Se observa la incomparecencia de los abogados querellantes ABG. H.A.G.R., NABETSE S.A. y EGDALY GUANIPA GRANADILLO. (RECURRENTE), consta en actas agregadas al folio 129, resulta de boleta de notificación librada a los mismos siendo esta positiva. Se observa la incomparecencia de los representantes de las victimas, ciudadanos T.R.H. y S.D.J.H..

En la citada audiencia, la parte apelante representante de la Fiscalia Décima Novena del Ministerio Público del Estado Zulia, Abg. YENNIS DIAZ MARTINEZ, realizó sus planteamientos ratificando de forma oral, los mismos argumentos esgrimidos en su escrito de apelación, asimismo como el abogado defensor y el acusado de auto, exponiendo lo siguiente:

…/…En el día de hoy, Jueves quince (15) de M.d.D.M. doce (2012), siendo las diez y veinte (10:20) minutos de la mañana, fecha y hora fijada para llevarse a efecto Audiencia Oral y Publica, en la causa instruida contra el ciudadano M.A.E.C., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL, HOMICIDIO PRETERITENCIONAL y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los Artículos 405, 410 y 281 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano H.D.J.H. Y EL ESTADO VENEZOLANO. Se constituyó la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, integrada por los Jueces Profesionales DR. R.Q. (Juez Presidente) DRA. J.F. y DRA. N.G.R., (PONENTE) junto al Secretario de Sala, Abogado R.E.M. S, solicitando de inmediato la Jueza Presidenta de la Corte de Apelaciones, Sala N° 3 de este Circuito Judicial Penal, al ciudadano Secretario de Sala la verificación de la presencia de las partes, constatándose la comparecencia del Representante de la Fiscalia Décima Novena del Ministerio Público del Estado Zulia, Abg. YENNIS DIAZ MARTINEZ (RECURRENTE). Se observa la comparecencia del acusado M.A.E.C., quien se encuentra en libertad. Presente la defensa privada del acusado ABG. H.D.R.. Se observa la incomparecencia de los abogados querellantes ABG. H.A.G.R., NABETSE S.A. y EGDALY GUANIPA GRANADILLO. (RECURRENTE), consta en actas agregadas al folio 129, resulta de boleta de notificación librada a los mismos siendo esta positiva. Se observa la incomparecencia de los representantes de las victimas, ciudadanos T.R.H. y S.D.J.H., consta en actas agregadas al folio 134 resulta de boleta de notificación librada a los mismos, siendo esta positiva. Acto seguido el Juez Presidente de esta Sala declara abierta la Audiencia Oral y Publica y hace mención que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 456 del Código Adjetivo Penal, se procedería a realizar el acto de audiencia oral y Publica con las partes que se encontraran presentes en esta Sala, recordando que deben guardar el debido respeto, así como también que en este tipo de actos procesales se ventilan cuestiones de derecho más no de hecho. Seguidamente se le concede la palabra a la parte recurrente Fiscal Décimo Noveno del Ministerio Público del Estado Zulia, Abg. YENNIS DIAZ MARTINEZ (RECURRENTE), quien expone: El Ministerio Público ratifica el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Primero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas de fecha 02 de junio de 2011, signada bajo el No. 1J-024-11, donde absolvió al acusado M.A.E.C., por los delito de Homicidio Preterintencional y Uso indebido de arma de fuego, hace un breve recuento de los hechos en el presente asunto, considera esta representación fiscal que en primer termino acuso por Homicidio intencional, después se hizo anuncio de cambio de calificación al delito de Homicidio Preterintencional, la Juez absuelve por legitima Defensa, según lo dispuesto en el Artículo 65 del Código Penal, el Ministerio Público no esta conforme con la decisión, apela en el primer termino con fundamento al No. 2 del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por la falta manifiesta en la motivación de la sentencia y el Numeral 4 del mismo artículo, por violación de la Ley, por indebida aplicación del Artículo 65 del Código Penal, ya que confunde la institución de la legitima defensa, el Artículo 65 del Código Penal establece los requisitos para que se de la legitima defensa, son requisitos taxativos, se apela por que la Juez no explico como da por comprobado el primer requisito, no explica porque considera que el funcionario occiso agredió al acusado, la Juez no explica en la sentencia que la victima agredió ilegítimamente al funcionario, tampoco cual es el estado de terror o temor para traspasar el estado de la defensa, no dice porque considero esta circunstancia, hace mención a jurisprudencia de fecha 11-05-2010, dictada por la Sala de Casación Penal, el otro punto de apelación es violación de la ley, ya que en el presente caso no hay legitima defensa, ya que no hubo un ataque por parte de la victima, solicita se declare con lugar el recurso de apelación y se anule el presente juicio, es todo. Seguidamente se le concede la palabra a la defensa del acusado de auto, ABG. H.D.R., quien expone: hace mención a los hechos, la sentencia esta motivada, tiene congruencia, quedo demostrada la institución de la legítima defensa en el juicio, la intención del acusado fue resguardar su vida, nunca ha tenido ningún expediente en su contra, la conducta de su defendido no es punible y se ajusta a lo expuesto por el Juez de juicio, no quedo demostrado ningún homicidio preterintencional, con respecto a que no están llenos los extremos del Artículo 65 del Código Penal, considera que si están llenos todos los extremos de este articulo, pido declare sin lugar el recurso interpuesto por el Ministerio Público y el recurso de la parte querellante, es todo. Seguidamente se le concede la palabra al Fiscal Décimo Noveno del Ministerio Público del Estado Zulia, Abg. YENNIS DIAZ MARTINEZ a los fines de que realice las conclusiones, quien expone: es importante replicar en relación a lo que dice la defensa y trata de justificar la muerte del funcionario victima, el funcionario de la policía municipal reporto la novedad a su comando, El Ministerio Público busca la verdad, el funcionario victima estaba prestando servicio, se comprobó que el no estaba involucrado en el secuestro, el Ministerio Público considera que hay elementos necesarios para hacer otro juicio, considera que no esta claro y preciso la institución de la legitima defensa, la Juez no valoro nada en el presente asunto, solicita se ordene la realización de un nuevo juicio, ya que la sentencia no esta ajustada, es todo. Seguidamente se le concede la palabra a la defensa del acusado de auto, ABG. H.D.R. a los fines de que realice las conclusiones y expone: considera que la sentencia cuestionada, cumple con los requisitos de ley, que esta adecuada a la realidad y al procedimiento por el cual se llevo a efecto el Juicio, solicita se desestime la pretensión fiscal y la de la parte querellante, es todo. Seguidamente el Juez Presidente impone al acusado del precepto constitucional, establecido en el Artículo 49 ordinal 5 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Seguidamente se le concede la palabra al acusado, quedando identificado como M.A.E.C., venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, fecha de nacimiento: 29-12-69, titular de la cedula de identidad No. 9.748.024, de profesión u oficio Militar, hijo de A.E. y E.d.E., Residenciado en Los Robles, calle Bolívar, avenida 66ª, Casas 114C-50, entrando por la Ferretería Incosta y expone: El juicio se realizo, la verdad verdadera es una sola, actué en cumplimiento de mi deber, fui para un llamado de una persona que pidió ayuda, los integrantes de la comisión, fuimos uniformados, al llegar al sitio, este no estaba uniformado, vi cuando el occiso llamaba a la victima, todo lo hizo es resguardo a mi vida y actué en legitima defensa, solicito se confirme la sentencia dictada a mi favor, es primera vez que me encuentro en esta situación, me considero inocente, es todo. Se deja constancia que el Jueza Profesional integrante de esta Sala de Alzada no hacen preguntas. Acto seguido se da por concluido el acto siendo las once y veinte (11:20) minutos de la tarde, dejándose constancia que se cumplieron con todas las formalidades de Ley e informando a las partes que este Tribunal Colegiado se acoge al lapso de de ley contenido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, para la publicación del fallo. Procediéndose a retirarse los ciudadanos Magistrados Integrantes de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Una vez estudiados exhaustivamente, cada uno de los puntos argumentados por los recurrentes en sus recursos de apelaciones, pasa esta Sala de Alzada a resolverlos de acuerdo a las siguientes consideraciones:

Se observa que los profesional del derecho, NABETSE S.S. ALVARES, EGADALY Y.G.G. y H.A.G.R., Abogados en ejercicio, actuando con el carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos T.R.H. y S.D.J.H., plantearon su recurso de apelación en los siguientes términos:

Indican además que, el funcionario M.A.E.C., adujo que disparó dos veces para neutralizar al oponente, considerando al respecto que, con el dis Los ciudadanos NABETSE S.S. ALVARES, EGADALY Y.G.G. y H.A.G.R., Abogados en ejercicio, actuando con el carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos T.R.H. y S.D.J.H.paro en la pierna, según el dicho de los funcionarios que integraban la comisión, la victima cae al suelo, quedando neutralizado, por lo que se estima que, no había necesidad del segundo disparo, el cual ocasionó la muerte del funcionado, lo cual fue corroborado por la Patólogo Carly Aquino. En consecuencia, concluye que el disparo en el abdomen no era necesario, lo que a su criterio, demuestra la intención que tuvo el funcionario M.A.E.C., de matar al funcionario H.D.J.H..

En cuanto a la denuncia los apoderados judiciales de la victima fundamentan esta denuncia en la falta de motivación y contradicción entre la sentencia recurrida, y los hechos que fueron probados durante el juicio oral y público.

Es reiterado el criterio jurisprudencial y doctrinal sobre la imposibilidad e improcedencia del recurso de apelación de Sentencia, cuando éste se funde y plantee alegando en forma conjunta, los vicios de contradicción y/o ilogicidad, en la motivación de la Sentencia, y esto es así porque, si hay falta de motivación, ¿Como puede haber contradicción o ilogicidad en lo que no existe?; igualmente, si hay motivación contradictoria, no es que falte la motivación sino que ella misma se contradice, y aún pudiere existir motivación ilógica aún cuando no contradictoria. De tal modo que en principio, habiendo el recurrente planteado como del recurso, motivo o vicio de la sentencia la falta de motivación y contradicción en la sentencia recurrida, en aras de una sana y transparente administración de Justicia, esta Sala entra a analizar el fondo del recurso, y así establece lo siguiente:

La motivación de la sentencia dictada con ocasión al juicio oral y público, debe poseer como elemento fundamental, la descripción detallada, precisa de los hechos que el Tribunal da por probados con sus caracteres de modo, tiempo y lugar; así como la calificación jurídica, la apreciación de las circunstancias que modifiquen la responsabilidad penal, si fuere el caso, y la penalidad a imponer, que han de ser congruentes con el hecho que se dice probado, y éste a su vez con los hechos imputados por los que se acusó. Caso contrario, el sentenciador habrá incurrido en la contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación, tal como lo afirma el autor E.P.S., en su obra “Manual de Derecho Procesal Penal”.

En este sentido observa esta Sala , luego de una revisión minuciosa de la recurrida que la decisión impugnada, en oposición a los argumentos del recurrente, si cumple con los requisitos contenidos en el artículo 364 de la norma penal adjetiva referidos a “La enunciación de los hechos y circunstancias que fueron objetos del juicio”, La determinación y la Exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho que se estimaron para dictar la sentencia de condena“. Tal como se evidencia de la recurrida cuando la Jueza a quo aprecio:

…III FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO.Este Tribunal Primero de Primera instancia en Funciones de Juicio constituido en forma Mixta del Circuito Judicial Penal del estado Z.E.C., luego de haber estudiado todos los elementos incorporados al debate oral y público y valorados conforme a lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal; evidencia en primer lugar que el representante del Ministerio Público y la parte Querellante acusan inicialmente a M.A.E.C. Venezolano, natural de Maracaibo, de 39 años de edad, Estado Civil soltero, profesión u oficio Sargento primero de la Guardia Nacional, Titular de la Cedula de Identidad N° 9.748.024, en el sector Los Robles, avenida 66 A, casa No. 114-50, Municipio Maracaibo, estado Zulia, Estado Zulia, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto en el articulo 405 del Código penal, y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 ejusdem, en perjuicio del ciudadano H.D.J.H. y el Estado Venezolano, siendo que posteriormente en el transcurso del debate el Ministerio Público realiza un cambio de calificación jurídica con relación al delito de Homicidio Intencional a HOMICIDIO PRETERENCIONAL previsto y sancionado en el artículo 410 del código penal, manteniendo la calificación jurídica por el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, mientras que la parte Querellante mantiene la calificación jurídica atribuida inicialmente. Al respecto, estima este Tribunal, que solo quedo suficientemente demostrado mediante la incorporación de las pruebas durante el juicio, que en fecha 09 de Septiembre del año 2009, aproximadamente a las 12:30 horas del mediodía el ciudadano L.E.C.M., recibe una llamada informándole que tienen a su esposa secuestrada y por su liberación requerían la entrega de cinco (05) millones de Bolívares, cantidad esta que el ciudadano no dispone por lo que acude a la Primera Compañía del Destacamento 33 del Comando regional No. 3 de la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en busca de ayuda, siendo recibido inicialmente por el funcionario J.L.U., y posteriormente atendido y asesorado por el funcionario O.R.P. en virtud de las continuas llamadas solicitando el pago del rescate, ante tal situación el funcionario O.P.p. la denuncia y conforma la comisión que irá hasta el lugar a resguardar al ciudadano L.C. en el pago del rescate y liberación de la ciudadana J.C.L. en el Cementerio Nuevo de Cabimas, ubicado en Carretera “H”, Sector Los Laureles, en Cabimas, por lo que la comisión de Funcionarios de la Guardia Nacional integrada por SM/2DA. (GNB) ESCOCIA MARLON, SM/2DA. (GNB) UZCATEGUI J.L., SM/3RA. (GNB) MATHEUS ALEXANDER Y S/1RO. (GNB) S.W. al mando del S/AYU. (GNB) PEÑA O.R., se apersonan el lugar antes indicado y observan a un ciudadano de franela negra pantalón verde portando dos armas de fuego en la cintura y sin distintivos que hace señales al ciudadano L.C. que ingrese al cementerio, este entra con su vehículo y se estaciona tal y como le indica el ciudadano pantalón verde franela negra, en ese instante los funcionarios Uzcategui y Escorsia van a pie resguardando al ciudadano L.C. quien iba caminando siguiendo instrucciones de la víctima, una vez que este se encuentra próximo al vehículo, el Funcionario Escoria le da la voz de alto identificándose como Guardia Nacional, y el ciudadano asume una posición de ataque desenfundado una de sus armas en dirección a los funcionarios de la Guardia Nacional, por lo que el funcionario M.A.E.C. de la Guardia Nacional disparó dos veces su arma de reglamento: Tipo: Pistola, Marca: BROWNINGS, Calibre 9 milímetros, serial 38653, contra H.D.J.H., quien posterior a los hechos se identifica como Oficial de Seguridad Ciudadana del Instituto Municipal de Policía de Cabimas (IMPOLCA), ya habiendo el funcionario Escorsia causado dos heridas de Arma de Fuego: Una en el Abdomen y otra en la pierna izquierda, originándose la muerte por Shock Hipovolémico, debido a hemorragia interna, ocasionada por lesión vascular causada por herida de Arma de Fuego.

Estos hechos quedaron acreditados en primer lugar con la declaración de la médico forense Carly Aquino quien señalo que la causa de la muerte de H.d.J.H. fue shock Hipovolémico, debido a lesión visceral y vascular, producida por herida por arma de fuego, con orificio de entrada sin salida en la región abdominal, declaración que coincide con lo expuesto por los funcionarios actuantes en la Inspección del Cadáver E.C. Y J.C.D. Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística quienes tuvieron a bien explicar que se trataba de un muchacho de contextura fuerte, moreno, cejas pobladas, nariz grande, boca grande, le observaron una herida en la fosa iliaca derecha, y una herida en la rodilla izquierda y una herida suturada.

Observa este tribunal que los referidos hechos se iniciaron en virtud de la denuncia interpuesta con el ciudadano L.C. quien señalo que el día 09 de Septiembre del año 2009, aproximadamente a las 12:30 horas del mediodía recibe una llamada informándole que tienen a su J.L. pareja secuestrada y por su liberación requerían la entrega de cinco (05) millones de Bolívares, cantidad esta que el ciudadano no dispone por lo que acude a la Primera Compañía del Destacamento 33 del Comando regional No. 3 de la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en busca de ayuda, y en virtud de las continuas llamadas solicitando el pago del rescate, se le procesa la denuncia y aproximadante a las 3 de la tarde recibe un mensaje de texto del celular de la víctima H.H. donde le dicen que es Johana que la llame a ese número, devolviendo inmediatamente la llamada diciéndole J.L. únicamente que esta bien y le comunica a la víctima quien le señala que se dirija al cementerio, por lo que se conforma la comisión que irá hasta el lugar a resguardar al ciudadano L.C. preparando un paquete que simulaba el dinero del pago del rescate y se dirigen hasta el Cementerio Nuevo de Cabimas, ubicado en Carretera “H”, Sector Los Laureles, en Cabimas, por lo que la el ciudadano L.C. en compañía de la comisión de Funcionarios de la Guardia Nacional integrada por SM/2DA. (GNB) ESCOCIA MARLON, SM/2DA. (GNB) UZCATEGUI J.L., SM/3RA. (GNB) MATHEUS ALEXANDER Y S/1RO. (GNB) S.W. al mando del S/AYU. (GNB) PEÑA O.R., se apersonan el lugar antes indicado y observan a un ciudadano de franela negra pantalón verde portando dos armas de fuego en la cintura y sin distintivos que hace señales al ciudadano L.C. quien hará entrega del supuesto dinero, este entra con su vehículo y se estaciona tal y como le indica el ciudadano, en ese instante los funcionarios Uzcategui y Escorsia van a pie resguardando al ciudadano L.C., en ese instante el Funcionario Escoria le da la voz de alto identificándose como Guardia Nacional, y el ciudadano asume una posición de ataque desenfundado una de sus armas en dirección a la Guardia Nacional, por lo que el funcionario M.A.E.C. de la Guardia Nacional disparó dos veces su arma de reglamento: Tipo: Pistola, Marca: BBROWNINGS, Calibre 9 milímetros, serial 38653, contra H.D.J.H., siendo inmediatamente trasladado hasta el hospital de Cabimas en el vehículo Elantra Blanco conducido por L.C. y los funcionarios A.M. y W.S., declaración que en forma conteste narraron los funcionarios de la Guardia Nacional O.P., R.U., W.J.S. Y MATHEUS C.A., quienes conforman la comisión junto al acusado y se trasladan hasta el cementerio en tres vehículos particulares, una camioneta Tucson con los funcionarios R.P., J.M. y W.S., un vehículo modelo Silverado donde se trasladan M.E. y J.U., y un vehículo Elantra Blanco conducido por el ciudadano L.C., confirmando, que efectivamente el ciudadano L.E.C.M., entra primero al Cementerio en su vehículo Hyundai Elantra Blanco, ya identificado, abriéndole el portón unos niños mientras que el funcionario policial H.D.J.H. que no portaba su uniforme reglamentario, le hace seña que ingrese, portando dos armas de fuego en su cintura y siendo la víctima la única persona que se le acerca a L.C., el funcionario M.E. le da la voz de alto, identificándose como Guardia Nacional en el sitio, siendo que la víctima se voltea desenfunda una de sus armas de fuego y la dirige hacia los funcionarios de la Guardia Nacional por lo que el funcionario M.A.E.C. de la Guardia Nacional disparó dos veces su arma de reglamento: Tipo: Pistola, Marca: BBROWNINGS, Calibre 9 milímetros, serial 38653, contra H.D.J.H., inmediatamente el funcionario O.p. ordena que sea trasladado hasta el hospital y es embarcado en el vehículo Elantra Blanco conducido por L.C. hasta el hospital de Cabimas, donde fallece producto de dos heridas de Arma de Fuego: Una en el Abdomen y otra en la pierna izquierda, originándose la muerte por Shock Hipovolémico, debido a hemorragia interna, ocasionada por lesión vascular causada por herida de Arma de Fuego.

Igualmente señalan los funcionarios W.S. y A.M. que en el trayecto hacia el hospital son interceptados por una patrulla y motorizados de la Policía de Cabimas quienes le obstruyen el paso y los apuntan con armas de fuego y no es hasta la altura de la panadería Norma en la carretera H donde le abren paso para que lleguen más fácilmente al Hospital de Cabimas, siendo esa versión contradictoria con lo manifestado por los funcionarios N.R. y J.C. quienes señalaron que se trasladaron a cubrir una novedad en el cementerio cuando observaron un vehículo elantra blanco donde el funcionario H.H. iba herido estacionado frente a la carnicería la zulianita, y que al observar la presencia policial avanzo por lo que les dicen que los van escoltar y cuando llegamos a la venida 32 ellos siguen derecho manifestando que iban era al hospital y al llegar el inspector Robertiz se baja buscar una camilla, mientras que Carvajal estaciono la camioneta y cuando se bajo para ayudar y ya los funcionarios lo llevaban, existiendo un intercambio de palabras en razón que los funcionarios lo llevaban cargado por los brazos, indicando igualmente que tal y como lo señalaron los funcionarios actuantes de la guardia nacional, los ciudadanos L.c., J.L., Adamelis Salón, el funcionario no se encontraba uniformado sino con una franela negra sin distintivo alguno de la policía.

Así mismo, la ciudadana J.C.L., indico que el día 09-09-2009 realizo una llamada al celular del ciudadano L.C. diciéndole que la llame, y luego le informa que ella está bien y le pasa el celular al ciudadano H.H. manifestando desconocer la conversación entre ellos y posteriormente aproximadamente a las 03:00 llego su pareja en compañía de los funcionarios actuantes horas de la tarde, en el Cementerio Nuevo de Cabimas, ubicado en Carretera “H”, Sector Los Laureles, Parroquia G.R.L. en Cabimas Estado Zulia, confirmando que el ciudadano L.E.C.M., entra primero al Cementerio en su vehículo Hyundai Elantra Blanco, ya identificado, y el funcionario policial H.D.J.H. que no portaba su uniforme reglamentario, le hace señas que ingrese, por lo que L.E.C.M. estaciona su vehículo y se baja, inmediatamente escucho cuando le dan la voz de alto, identificándose como Guardias Nacionales en el sitio, hacia el funcionario policial no uniformado, quien hizo caso omiso y enseguida escucho los disparos, señalando dicha ciudadana que solo recuerda que se llevo la mano a una de sus armas pero que no sabe si la saco mientras que el testigo L.c. y los funcionarios actuantes indican que efectivamente si saco el arma de fuego. Aunada a esta declaración, el ciudadano J.G.S.R., indico:“Yo estaba trabajando en el cementerio y una señora me dijo que la habían secuestrado yo la lleve y escuchamos los disparos me asomo y estaba el policía muerto”. Igualmente la ciudadana ADAMELIS COROMOTO SALON DE MEDINA, Titular de la Cedula de Identidad Nro. 7.968.639; indico entre otras cosas: “ El 09 de septiembre a las tres y media en adelante, me encontraba en el cementerio de Cabimas, en el entierro de una vecina, cuando me disponía a ir a mi casa, observe a un primo lejano en la puerta de la oficina me detuve a saludarlo, estado allí salio digo yo que era un oficial de impolca, me llamo la atención porque estaba con dos armas, hablando por el radio, entraron otras personas, escuche que dieron párate allí y se escucharon los disparos, salí corriendo, me dijeron que a mi primo lo tienen detenido, lo estaban culpado de un secuestro, me metí para dentro del cementerio y vi al funcionario herido hablando por la radio, diciendo estoy herido me dieron, me dieron, fui a donde estaba el detenido, a ver porque lo tenían detenido, el me dijo que se iba a saltar la cerca del cementerio como hicieron muchos, se llevaron al herido al hospital, me dijeron que se iba a llevar a mi primo y yo dije yo voy y me fui al cicpc, eso fue lo que yo vi. En relación a las llamadas telefónicas y el mensaje de texto se escucho la deposición del Funcionario E.E.C.G., Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien realizo y ratifico en juicio la Experticia de Reconocimiento Legal Vaciado de mensajería de textos entrantes y salientes al igual que llamadas No. 344 , y acredita que el día 9 de Septiembre del 2009 Oscar, del celular del ciudadano L.C. se envío un mensaje de texto donde manifiesta: compadre me secuestraron a la mujer, me están pidiendo diez millones, solo tengo cinco millones ayude, así mismo existe un mensaje a las 2:57 pm, numeración 0424.6755596 que le dice es Johana llámame y luego a las 2:58 L.C., recibe una llamada de ese número, luego un minuto después recibe otra llamada de ese número teléfono, así mismo se realizaron cinco llamadas a un numero identificado en el directorio como Guardia. Con respecto al arma de fuego del funcionario M.E., se escucho la deposición de la experta N.Z. Adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, y quien en su deposición pudo dar fe de que el arma portada por el funcionario M.E. es un arma, tipo pistola, marca Browning, calibre 9 milímetros el numero de serial es 38653 y que según la prueba de certeza realizada, el proyectil extraído de la humanidad de H.H. fue disparado por esa arma. Por otra parte, A.M.F., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Cabimas quien realiza experticia a los siguientes objetos: dos armas, ambas a.R., ambas calibre 38, la capacidad de dicho revolver es de 5 balas, las cuales pueden ser disparadas por esas armas, las doce balas eran calibre 38, 11 marca cavin y una marca MMY, en las dos armas observa se observa la inscripción en bajo relieve IMPOLCA. . De la misma manera, con respecto al vehículo donde fue trasladado la víctima P.C.B., Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, Agente de Investigaciones de la Sub delegación Cabimas, y quien tuvo a bien explicar que con relación a la Inspección Técnica del vehículo, en el interior de un ELANTRA BLACO, se logró colectar en el cojín de atrás sustancia hemática, por lo cual se constata que efectivamente fue el vehículo utilizado para trasladar a la víctima al hospital. En relación a la existencia y características de los vehículo utilizados por la comisión de la Guardia Nacional, coincide el funcionario N.L., Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, jefe de brigada de Vehículo al afirmar haber realizado Experticia a los siguientes vehículos: 1.) Camioneta Marca: Chevrolet, Modelo: Silverado, Color: Blanco y Verde, Tipo: Pick-up, Uso; Carga, Placas: 86IVAV, AÑO 97, Serial De Carrocería: 8ZCEC14R8VV304664. No se encontraba solicitada y se encontraba en su estado original y pertenecía a su propietario. 2.) Camioneta: Marca Hyundai, Modelo: Tucson, Color: Azul, Tipo: Sport Wagon, Uso: Particular, Placas: VCS-87L, AÑO 2007, Serial De Carrocería: KMHJM81BP7U577054. No se encontraba solicitada y se encontraba en su estado original y pertenecía a su propietario. 3.) Vehículo Hyundai Elantra Blanco, tipo Sedan, uso: Particular, Placa: VAH-56F, Año: 1997, Serial de Carrocería KMHJF31MPVU420662.

Ahora bien, tal como se evidencia de las declaraciones de los testigos y expertos señalados anteriormente, quedo plenamente demostrada que el funcionario M.E.C. fue la persona que con su arma de reglamento dio muerte a H.H., sin embargo corresponde a este tribunal determinar si es posible acreditarle la responsabilidad penal por el delito de Homicidio Intencional, Homicidio preterintencional o se acoge la tesis de la defensa quien ha manifestado que el acusado se encuentra amparado bajo la causa de justificación de legítima defensa. Debemos señalar que, conforme a recomendación impartida por nuestro M.T., el juez, que haya de emitir pronunciamiento, debe trasladarse mentalmente y ponerse, en sentido figurado, en el sitio y en el preciso momento en que se suscitaron los acontecimientos, a fin de establecer, conforme a su criterio imparcial y objetivo, la veracidad de lo sucedido, conforme a las máximas de experiencia y a sus conocimientos científicos, ayudado, por supuesto, por los elementos de prueba que hayan sido incorporados al debate, debiendo analizar cada una de las pruebas promovidas y evacuadas en el desarrollo del debate, y así podrá el Juez llegar a la verdad, verdad que no puede ser obtenida sino a través de la lógica jurídica, acompañada de los conocimientos esenciales sobre la dogmática penal y las normas procésales fundamentales. Es importante destacar que nuestro Código Penal señala que nadie puede ser castigado por un delito cuando no existe la intención de cometer el hecho típico antijurídico, y en el caso de Homicidio debe determinarse la intención de matar (Calificación de Querellante) o en todo caso la intención de lesionar (a fin de acoger la calificación de Homicidio Preterintencional de la Fiscalía), siendo que en todo caso, la intención representa el aspecto subjetivo o moral, debiendo resaltar que en todo delito existe un dolo general que es el animus nocendi o intención de dañar, y en el homicidio esta intención de dañar está radicada sobre un objeto en particular que es producir la muerte, y por ello en los delitos intencionales, el elemento moral se denomina con las expresiones animus occidendi o animus necandi que constituyen en sustancias el llamado dolo especifico del delito de homicidio que no debe ser confundido con el móvil o los motivos determinantes de la acción, en razón que toda acción del hombre la inspiran motivos determinados que pueden ser justos o injustos, morales o inmorales, sociales o antisociales, de manera tal que el dolo específico no admite discusión y ello debido a los elementos que debe reunirse para que la conducta surja en el mundo del derecho. A los efectos se hace necesario definir Intención, que significa como tener dentro: intus tenere, e intento vale tanto como tender hacia fuera, hacia una cosa, como moverse hacia el objeto de la intención a través del propósito. Y propósito según la Real Academia Española, significa: Resolución firme o intención que se tiene de hacer alguna cosa, así vemos que, que el propósito se esconde y el intento se manifiesta, que la intención es alma y el intento acto. Ahora bien, establecida la muerte de H.R., debe entonces también establecerse la relación de causalidad entre la acción del ACUSADO M.E.C. y la muerte de éste; y es evidente y quedó así demostrado que el mencionado acusado ACCIONÓ un arma de fuego, y a través de este accionar murió el mencionado hoy occiso, sin embargo, también para este TRIBUNAL MIXTO no cabe duda, que se encuentra legitimada la acción del hoy acusado, pues actuó apegado a lo que doctrinariamente se conoce como LEGITIMA DEFENSA, establecida en el artículo 65 ordinal 3 del Código Penal, con aplicación del único aparte. En este sentido, tenemos que las causas de justificación representan las eximentes por antonomasia. Su eficacia consiste en suprimir el carácter antijurídico de una conducta descrita en la ley como delito, eximiendo así a su autor de toda responsabilidad penal o extra-penal. De allí que la comprobación de la ilicitud de una conducta requiere dos operaciones de subsunción: ilícita es la acción que (a) se subsume bajo el tipo de lo ilícito (lesiona una norma) y (b) no se subsume bajo el tipo de una causa de justificación, siendo éstas, las autorizaciones que neutralizan la norma antepuesta al tipo penal, permitiendo la realización de la acción prohibida. Señala el Artículo 65 del Código Penal: No es punible: 1.- El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo, sin traspasar los límites legales. 2.- El que obra en virtud de obediencia legítima y debida. En este caso, si el hecho ejecutado constituye delito o falta, la pena correspondiente se le impondrá al que resultare haber dado la orden ilegal. 3.- El que obra en defensa de propia persona o derecho, siempre que concurran las circunstancias siguientes: a.- Agresión ilegitima por parte del que resulta ofendido por el hecho. b.- Necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla. c.- Falta de provocación suficiente de parte del que pretenda haber obrado en defensa propia. Se equipara a legítima defensa el hecho con el cual el agente, en el estado de incertidumbre, temor o terror traspasa los límites de la defensa. d.- El que obra constreñido por la necesidad de salvar su persona, o la de otro, de un peligro grave e inminente, al cual no haya dado voluntariamente causa, y que no pueda evitar de otro modo. Vemos entonces, como existen tres circunstancias que deben configurarse para que pueda ser considerada la LEGITIMA DEFENSA, y en tal sentido se señala. Con relación a la necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla, tenemos que ha sido considerado por la doctrina, y así asumido por nuestro m.t., que basta que el medio empleado por quien se quiere amparar en legítima defensa sea el único posible y racional que dispone para la defensa, aunque no guarde una matemática proporcionalidad con el medio empleado para la ofensa, en el presente caso en concreto, es necesario acotar, que de acuerdo a las declaraciones de los funcionarios Actuantes O.P., J.U., W.S. y Matheus Alexander, así como la declaración de J.G.V.E. el medio utilizado para dar muerte a H.H. fue un arma de fuego, lo que se determino igualmente con la declaración de la Médico Carly Aquino quien señalo que el cadáver presentaba heridas por arma de fuego, estableciendo la Experto N.Z. que efectivamente el arma de fuego que disparo el proyectil fue la asignada al funcionario M.E., siendo que según la declaración de los funcionarios actuantes, los testigos L.C., J.L., Y Adamelis Salón, J.S., así como los funcionarios de la Policía de Cabimas que rindieron declaración, el hoy occiso para el momento de los hechos portaba DOS ARMAS DE FUEGO que según la declaración de la experta A.F. quien les realizo Experticia estaban cargadas con sus doce balas y se encontraban en buenas condiciones e independientemente que se tratara de armas de fuego tipo revolver con mecanismo de disparo manual mientras que el acusado utilizo una pistola, ambas son instrumentos capaces de causar la muerte y el acusado empleó el único medio que tenía, encontrándose incluso en cierta posición de desventaja por cuanto el occiso tenía dos armas en su poder, quedando así debidamente comprobado este requisito.

En cuanto al segundo requisito referido a la falta de provocación suficiente de parte del que pretenda haber obrado en defensa propia, dicho requisito significa que el agredido no haya dado lugar a la agresión, realizando con anterioridad un acto indebido o injusto, pues sería el verdadero responsable del ataque; en el presente caso, tal requisito está hartamente comprobado, pues mediante las declaraciones de los testigos presenciales L.C., J.L. Y ADAMELIS SALON, así como los funcionarios integrantes de la Comisión de la Guardia Nacional, el ciudadano M.A.E.C., se encontraba en comisión de Servicio y la razón por la que se traslada al cementerio es la denuncia interpuesta por el ciudadano L.C. y el pretendido pago de rescate por la liberación de la ciudadana J.L. y una vez en el sitio, si bien como señala el mismo funcionario en situación de precaución ya tenía su arma dirigida hacia el occiso, quedo plenamente demostrado en juicio, que siendo el occiso la única persona que se acerca al vehículo de L.C., portando dos armas de fuego y sin estar uniformado, resulta lógico que los funcionarios dirigieran sus armas hacia él, sin que esta situación en modo alguno pueda entenderse una provocación por parte del acusado al hecho ilícito, pues tal y como lo señalaron los testigos L.C., J.L. y Adamelys Salon, el funcionario en cumplimiento estricto de las normas de actuación policial, dio LA VOZ DE ALTO, y el funcionario en vez de acatar la orden policial, desenfundo una de sus armas de fuego en contra de la comisión policial, y aun cuando no le diera tiempo disparar por la acción inmediata del funcionario M.E., no cabe duda que dicha acción genero una respuesta contundente por parte del funcionario M.E., siendo además esta tesis sustentada por la funcionaria Carly Aquino cuando señala que las heridas que presento el cadáver eran de adelante hacia atrás, lo que denota y así se estableció por la Experticia de trayectoria balística que la posición de la víctima con respecto al tirador era de frente, por lo que pudo observar perfectamente que se trataba de una comisión de la Guardia Nacional, cuyos funcionarios estaban debidamente uniformados, por lo que su acción de sacar su arma de fuego contra la comisión del Guardia Nacional no se justifica, y puede entenderse como una explícita provocación hacia la comisión que integraba el acusado de autos. En relación al requisito fundamental de la agresión ilegitima por parte del que resulta ofendido por el hecho, obviamente, este es el hecho inicial que provoca el ejercicio del derecho, es decir que si falta la agresión carece la defensa de virtualidad jurídica, siendo que tal y como lo señalaron los testigos L.C., J.L., Adamelis Salon, y los funcionarios O.P., A.M., W.S. y J.U., el acusado si bien desenfundo una de sus armas de fuego no llego a disparar por la acción inmediata del funcionario M.E., versión que fue ratificada con el declaración e informe pericial de la funcionaria A.F. quien señalo que las armas de fuego tenían todas sus balas, así como los funcionarios E.C. y J.C.D. quienes realizaron la inspección de sitio donde solo fue colectada una concha, sin embargo, el articulo 65 en su único establece que se equipara a la legítima defensa el hecho con el cual el agente en el estado de incertidumbre temor o terror traspasa los límites de la defensa, circunstancia ésta que fue la que efectivamente se aplica en el presente caso. Con relación a esta equiparación establecida en la Norma, nuestro m.t. en Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha veinte de Julio del dos mil con ponencia del Magistrado Angulo Funtiveros señalo lo siguiente: “…….Observa la Sala que el Código Penal contempla dos casos de exceso en la defensa: El primero, al cual se refiere la Fiscal formalizante, contemplado en el artículo 66 del Código Penal, cuyo fundamento está, prácticamente en la conducta del agente, porque éste sin dolo emplea medios excesivos, más de los que son necesarios para la defensa legítima, que constituye atenuante de responsabilidad penal.

El segundo, fundado en la perturbación del ánimo por incertidumbre, temor o terror, previsto en el único aparte del ordinal 3º del artículo 65 del Código Penal, que constituye eximente de responsabilidad penal. Examinada esta última disposición legal aplicada por el sentenciador a los hechos dados por probados, se observa que ese artículo, al tratar la legítima defensa y establecer los requisitos que la configuran, dispone: “Se equipara a la legítima defensa el hecho con el cual el agente, en estado de incertidumbre, temor o terror, traspasa los límites de la defensa”. Con arreglo a la citada disposición, tres situaciones de orden psicológico permiten legalmente equiparar a la legítima defensa, el exceso en ésta: la incertidumbre, el temor y el terror. Esa equiparación deriva del hecho de haber establecido el legislador, que en la incertidumbre, la persona realiza el acto sin darse cuenta de que su determinación no es precisamente la que conviene para la defensa ante el peligro que le amenaza. En el temor, porque el agente obra impulsado por una serie de circunstancias que lo llevan al acto defensivo que él realiza, con la convicción de que es el único medio de librarse del peligro inminente que lo acecha, esto es, realizar el acto bajo la presión de una fuerza superior a su voluntad que le impulsa sin poder dominarla, porque el temor representa la inquietud razonada respecto de un peligro, pero sin precisar hasta donde han de llegar los límites de la acción para librarse de él. Y en el terror, en el cual a diferencia de las dos situaciones anteriores, el individuo, fuera de él es un autómata que ejecuta actos inconscientes, reflejos. Examinados los hechos dados por probados en el fallo recurrido y puestos en relación con la disposición contenida en el único aparte del ordinal 3º del artículo 65 del Código Penal, la Sala juzga que la calificación dada a los hechos por el sentenciador, se ajusta a los términos establecidos en ese artículo, en razón de que la incertidumbre, temor o terror pueden perfectamente derivarse de los hechos dados por probados….” Así pues, según lo que hemos podido apreciar en todas y cada una de estas declaraciones, hubo una equivalencia de condiciones que permitieron a los testigos presenciales concluir que la persona que abría el portón del cementerio, vestido de civil, portando dos armas de fuego en su cintura, y dando instrucciones precisas al ciudadano L.C. de cómo y cuándo desplazarse para el rescate de su concubina, era parte de los supuestos secuestradores, a ello se agrega que al momento de ser conminado por el funcionario M.E. a detenerse bajo la orden de “Alto Guardia Nacional” el hoy occiso no asume una actitud de sumisión sino caso contrario una Posición de Ataque empuñando una de sus armas y apuntando al funcionario que está actuando bajo la presunción del rescate de una ciudadana, comportamiento este que inminentemente requiere una consecuencia de parte de quien considero una amenaza mortal hacia su humanidad y cuya conducta se ajusta perfectamente bajo la eximente de haber actuado bajo una circunstancia de temor, y tal y como fue señalado en la sentencia citada; se demostró que acciono su arma de fuego contra la víctima impulsado por una serie de circunstancias que lo llevan al acto defensivo que realiza, como lo fue el que se tratara de un pago de rescate, con solo una persona que se le acerca al denunciante, no uniformada, portando dos armas de fuego, y que además al darle la voz de alto desenfunda de frente a la comisión su arma de fuego, lo que indiscutiblemente creo genero que el acusado accionara su arma de fuego contra la víctima, siendo éste el único medio de librarse del peligro inminente que lo acecha, existiendo una inquietud razonada respecto de un peligro, pero sin precisar hasta donde han de llegar los límites de la acción para librarse de él, siendo además que de la Inspección de Cadáver, y la declaración de la médico Anatomopatólogo Carly Aquino, se evidencia que incluso las heridas fueron producidas en la parte media inferior de su cuerpo, con inclinación descendente, es por lo que este Tribunal considera que el día 09 de septiembre del año 2009, siendo aproximadamente las 03:00 horas de la tarde, en el cementerio Nuevo de Cabimas, ubicado en Carretera “H”, Sector Los Laureles, Parroquia G.R.L. en Cabimas Estado Zulia, el ciudadano M.E., se vio obligado bajo una situación de temor a accionar su arma contra la humanidad del hoy occiso H.d.J.H., traspasando los límites de la propia defensa por cuanto el occiso no llego a disparar, sin embargo tal y como lo dijimos anteriormente, la falta de acción del arma por parte de la víctima no implica que no existió una agresión pues ésta comenzó en cierto modo cuando desenfundo su arma de fuego, de manera tal que dicha acción, genero previamente un acontecimiento de peligro o desconcierto para el acusado y que pudo constituir un antecedente que representara para él y sus contornos la semejanza de una agresión contra su vida o integridad corporal, viéndose en la coyuntura racional de valerse de un medio idóneo, adecuado para resolver la situación que creía de violencia material, inminente o en curso. Realizadas las precedentes consideraciones y determinada la valoración realizada a medios de pruebas incorporados durante el debate oral y público en la presente causa; resulta evidente, que no existe sensatamente la posibilidad de establecer responsabilidad alguna por parte de quien funge hoy como acusado por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, HOMICIDIO RETERENCIONAL por cuanto se demostró en el desarrollo del debate oral y público que el ciudadano M.E. nunca hubiese ido al Cementerio a buscar al hoy occiso para ocasionarle alguna lesión y o causar daño alguno, por cuanto nunca le había conocido, no existía vinculo personal ni laboral que estableciera un trato entre ellos, por lo tanto menos una situación que conllevara a M.E. a atentar contra la humanidad de H.H., lo que existió en el lamentable hecho fue un concurso de situaciones que conllevaron a un estado de tensión general, por la denuncia previamente efectuada y la posterior actitud del hoy occiso, por lo que estamos como se dijo anteriormente en la figura de LEGITMA DEFENSA, por lo que queda sin valor alguno la figuras de Homicidio Intencional y Preterintencional. Con relación al delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, en virtud de que se comprobó con todas y cada una de las deposiciones, de los funcionarios actuantes, Comandante del Destacamento 33, Testigos Referenciales de los hechos como lo fueron todos los funcionarios adscritos al IMPOLCA que se apersonaron al sitio del suceso, así como todas y cada una de las experticias realizadas a las armas de reglamento, que el día de los hechos el ciudadano M.E. se encontraba debidamente uniformado, portando el arma de fuego asignada por sus superiores, y al quedar plenamente demostrada la causa de justificación de actuar bajo la LEGITIMA DEFENSA, queda inmediatamente desvirtuado la comisión de Uso Indebido de arma de fuego, pues tal y como lo establece la ley, los funcionarios autorizados para portar armas podrán hacer uso de ellas para la defensa. ASI SE DECLARA.-

Por todo lo antes expuesto, este tribunal en funciones de juicio constituido en forma Mixta, debe emitir a favor del acusado M.A.E.C., Sentencia Absolutoria conforme al articulo 366 del Código Orgánico Procesal Penal en lo que respecta al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto en el articulo 405 del Código penal, HOMICIDIO PRETERENCIONAL previsto y sancionado en el artículo 410 del código penal y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 ejusdem. ASI SE DECIDE.- IV DISPOSITIVA Este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, constituido en forma Unipersonal, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ABSUELVE al acusado M.A.E.C. Venezolano, natural de Maracaibo, de 39 años de edad, Estado Civil soltero, profesión u oficio Sargento primero de la Guardia Nacional, Titular de la Cedula de Identidad N° 9.748.024, en el sector Los Robles, avenida 66 A, casa No. 114-50, Municipio Maracaibo, estado Zulia, Estado Zulia, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto en el artículo 405 del Código penal, HOMICIDIO PRETERENCIONAL previsto y sancionado en el artículo 410 del código penal y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 ejusdem, en perjuicio del ciudadano H.D.J.H. y el Estado Venezolano, en razón que de la valoración realizada a medios de pruebas incorporados durante el debate oral y público en la presente causa SE DETERMINO QUE EL ACUSADO ACTUO BAJO LA FIGURA DE LEGITIMA DEFENSA ESTABLECIDA EN EL ARTICULO 65 NUMERAL 3 EN CONCORDANCIA CON EL APARTE DE ESTE MISMO ARTICULO SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 366 y en virtud de existir una sentencia absolutoria se declara el cese de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre el acusado M.A.E.C. y se le otorga la libertad inmediata la cual se perfecciona desde la misma sala de audiencia. TERCERO: SE EXONERA a las partes del pago de las costas procesales, a tenor de lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la garantía de la Gratuidad de la Justicia por parte del Estado. La parte dispositiva y los fundamentos de este fallo fueron leídos en Audiencia Oral y pública celebrada en la Sala de Audiencias ubicada en el primer piso del palacio de justicia.

(La negrilla y Subrayado de la Sala).

Sobre la base de las consideraciones anteriores, resulta oportuno acotar, que la falta de motivación y contradicción en la sentencia, como vicio que arrastra directamente la nulidad de la misma, tiene lugar cuando la decisión recurrida, adolece totalmente de razonamientos y argumentos lógicos, en la realización de análisis de los hechos discutidos, acreditados y probados.

Al respecto observa esta Sala lo siguiente:

En diversas ocasiones ha sostenido esta Alzada, que la falta de motivación, como vicio de la sentencia, tiene lugar cuando ésta, presenta ausencia total de los motivos que permitan conocer a las partes cobijadas por la decisión; cuál ha sido el criterio jurídico seguido por el juez para fijar el hecho y establecer el derecho.

En este sentido, el Dr. Frank E Vecchionacce, en su artículo, Motivos de apelación de sentencia, publicado en las Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal, respecto de éste motivo de impugnación manifiesta:

“…Falta de motivación. Hay falta de motivación cuando en la sentencia no se expresan los fundamentos en que se sustenta lo resuelto, de modo que no es posible saber el por qué de la materia decidida. Se ignora qué sucedió y cómo fue, si acaso lo hubo, el proceso de formación de la convicción judicial. No hay ausencia de motivación cuando el recurrente manifiesta discrepancias con la tesis de la sentencia, así como cuando la exposición del apelante es breve y sucinta, o cuando ella carece de profundidad u omite desarrollos teóricos y doctrinales. No interesa el estilo, a extensión o la concisión de la argumentación. Lo importante en la motivación es que quien impugna el fallo señale de modo claro y preciso no solo el motivo legal en que se apoya, sino también las razones en que se sustenta su inconformidad. Una sentencia aparentemente motivada, no está motivada. Como cuando el fallo reproduce múltiples diligencias y alegatos de las partes y del tribunal para al final concluir en un determinado sentido (por ejemplo, “lo solicitado por el defensor no se corresponde con la disposición legal citada”), pero sin añadir nada en cuanto al examen del asunto. En este caso, tan frecuente bajo el sistema procesal anterior como en el actual, no hay motivación…”.

Por su parte, la Sala Constitucional el Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 070 de fecha 22 de febrero de 2005, en relación al presente vicio precisó:

“…Al respecto la Sala observa que tal como lo declaró el a quo, la decisión objeto del amparo incurrió en un vicio de inmotivación; toda vez que, la misma no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo del fallo…. De allí se evidencia, que efectivamente la decisión accionada no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece “...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación”, por tanto, carece de fundamento absoluto, al no contener ningún razonamiento que le permitiera resolver la controversia planteada…”.

En tanto que la Sala de Casación Penal del Alto tribunal al establecer la diferencia entre la ilogicidad y la falta de motivación, ha precisado:

“…el vicio de “falta de motivación absoluta” de una sentencia es contradictorio con el vicio de “ilogicidad”, pues en el primero, la motivación simplemente no existe, mientras que en el segundo sí existe, pero carece de lógica o se discurre sin acierto por la falta de los modos propios de expresar el conocimiento…” (Sentencia Nro. 0154 de fecha 13 de marzo de 2001). Negritas de la Sala.

De acuerdo a la Jurisprudencia compartida por el Tribunal Supremo de Justicia al indicar:

"La motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un tono armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella". (Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casasión Penal. Sentencia N° 434-04 de fecha 04/12/2003).

En criterio igual la sentencia de la Sala de Casasión Penal estableció:

"Es inmotivada la sentencia que sólo se limita a reproducir los hechos que fueron objeto de la acusación fiscal (...) y no relata en forma alguna la convicción lograda por el Tribunal respecto a los hechos imputados al acusado autos". (Sentencia N° 125 de fecha 27/04/05. Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casasión Penal).

El autor R.R.M. indica que debe entenderse por falta de motivación lo siguiente:

"... la motivación es una exigencia de forma esencial de la sentencia, pues su quebrantamiento acarrea nulidad, como expresa Vecchionacce, la motivación de la sentencia se integra con la escencia misma del derecho a la defensa. El derecho del imputado es conocer de qué se le acusa y por qué y cómo se le condena, esto último para poder ejercer su derecho a recurrir. Hay falta de motivación cuando en la sentencia no se expresan los fundamentos de hecho y circunstancia que permiten la aplicación de la norma, es decir, no se sustenta lo decidido". (UCT. 2004. Página 222).

En este sentido, la Sala Constitucional ha señalado los siguiente: "...es criterio vinculante de esta Sala que aun cuando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no lo indique expresamente, es de su esencia el que todo acto de juzgamiento convenga una motivación, requerimiento éste que atañe al orden público, puesto que, de lo contrario, no tendría aplicación el sistema de responsabilidad de los jueces que la propia norma preceptúa, además de que se desconocería cómo se obtuvo la cosa juzgada, al tiempo que principios vectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social". (Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Sentencia N° 150 de fecha 24/03/2000).

"La obligación de motivación de los fallos es uno de esos requisitos y constituye una garantía contra el otro fallo y el abuso, precisamente porque, a través de aquella, es posible la distinción entre lo que es una imposición arbitraria de una decisión y lo que es una sentencia imparcial". (Tribunal Supremo de Justicia. SalaConstitucional. Sentencia N° 891 de fecha 13/05/2004).

Igualmente es importante advertir que ha sido jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Penal que:

"La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad; permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asisten, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del Juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de tutela judicial ejecutiva". (Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia N° 046 de fecha 11/02/2003).

Esta Alzada considera visto lo anterior que la motivación debe entenderse como la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables del porqué se arribó a la solución del caso planteado, en ese sentido, se evidencia que la sentencia recurrida que la misma cumple con esa finalidad, pues de la lectura y análisis exhaustivo de las actas se evidencia que la Juez A quo valoró toda y cada una de las pruebas debatidas y controladas por las partes, por que se desprende que efectivamente existe un razonamiento lógico por parte de la Juez de Juicio en la motivación de la sentencia, debido a que a.y.c.c.u. de las pruebas con la finalidad de esclarecer los hechos ventilados que se derivaron en el juicio.

Igualmente se observa que la decisión impugnada, sí cumple con los requisitos contenidos en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a “La enunciación de los hechos y circunstancias que fueron objeto del juicio”; “La determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estimó acreditados”, y “La exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho que se estimaron para dictar la sentencia absolutoria, tal como se evidencia de la recurrida cuando la Juez A quo apreció motivó y si valoró las testimoniales de los ciudadanos: Cuando infiere que “

…/…“estima este Tribunal, que solo quedo suficientemente demostrado mediante la incorporación de las pruebas durante el juicio, que en fecha 09 de Septiembre del año 2009, aproximadamente a las 12:30 horas del mediodía el ciudadano L.E.C.M., recibe una llamada informándole que tienen a su esposa secuestrada y por su liberación requerían la entrega de cinco (05) millones de Bolívares, cantidad esta que el ciudadano no dispone por lo que acude a la Primera Compañía del Destacamento 33 del Comando regional No. 3 de la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en busca de ayuda, siendo recibido inicialmente por el funcionario J.L.U., y posteriormente atendido y asesorado por el funcionario O.R.P. en virtud de las continuas llamadas solicitando el pago del rescate, ante tal situación el funcionario O.P.p. la denuncia y conforma la comisión que irá hasta el lugar a resguardar al ciudadano L.C. en el pago del rescate y liberación de la ciudadana J.C.L. en el Cementerio Nuevo de Cabimas, ubicado en Carretera “H”, Sector Los Laureles, en Cabimas, por lo que la comisión de Funcionarios de la Guardia Nacional integrada por SM/2DA. (GNB) ESCOCIA MARLON, SM/2DA. (GNB) UZCATEGUI J.L., SM/3RA. (GNB) MATHEUS ALEXANDER Y S/1RO. (GNB) S.W. al mando del S/AYU. (GNB) PEÑA O.R., se apersonan el lugar antes indicado y observan a un ciudadano de franela negra pantalón verde portando dos armas de fuego en la cintura y sin distintivos que hace señales al ciudadano L.C. que ingrese al cementerio, este entra con su vehículo y se estaciona tal y como le indica el ciudadano pantalón verde franela negra, en ese instante los funcionarios Uzcategui y Escorsia van a pie resguardando al ciudadano L.C. quien iba caminando siguiendo instrucciones de la víctima, una vez que este se encuentra próximo al vehículo, el Funcionario Escoria le da la voz de alto identificándose como Guardia Nacional, y el ciudadano asume una posición de ataque desenfundado una de sus armas en dirección a los funcionarios de la Guardia Nacional, por lo que el funcionario M.A.E.C. de la Guardia Nacional disparó dos veces su arma de reglamento: Tipo: Pistola, Marca: BROWNINGS, Calibre 9 milímetros, serial 38653, contra H.D.J.H., quien posterior a los hechos se identifica como Oficial de Seguridad Ciudadana del Instituto Municipal de Policía de Cabimas (IMPOLCA), ya habiendo el funcionario Escorsia causado dos heridas de Arma de Fuego: Una en el Abdomen y otra en la pierna izquierda, originándose la muerte por Shock Hipovolémico, debido a hemorragia interna, ocasionada por lesión vascular causada por herida de Arma de Fuego.

Del análisis exhaustivo a la sentencia recurrida se evidencia que el juez a quo, motivó suficientemente la recurrida, basándose en los testimonios de: J.C.D.R., A.N., E.V.R., J.J. chourio Espinoza, A.J.M., C.A.R.L., P.C.B., N.Z., A.M.F., E.E.C.G.. Asimismo, se observó que, la Jueza a quo realizó un análisis coherente y concatenado, de las declaraciones de los Funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, integrada por SM/2DA. (GNB) ESCOCIA MARLON, SM/2DA. (GNB) UZCATEGUI J.L., SM/3RA. (GNB) MATHEUS ALEXANDER Y S/1RO. (GNB) S.W. al mando del S/AYU. (GNB) PEÑA O.R., quienes se apersonaron en el lugar de los hechos, dejando establecido lo siguiente:

“…/…Declaración del testigo L.E.C.M., Titular de la Cedula de Identidad Nro. 5.173.088; quien se identifico plenamente, procedió la juez a tomarle el juramento de ley, exponiendo libremente. “El día 09 de septiembre de 2009, me partieron un vidrio de mi vehiculo, llamo al trabajo para pedir permiso, en la mañana notifico a una patrulla de policía de impolca, me dicen que no es su competencia porque era impolca y yo vivía en S.R., a las once llamo a la señora para irla a buscarla a la universidad, no me atiende me voy a que su mama, no estaba, a la una es que me atiende, me dicen que la tienen secuestrada, me dicen que la van golpear, si no entrego los 5 millones, pienso que es mentira, luego estaba cerca del nuevo Juan, llego al comando, delante de los guardias, pongo el altavoz, que un ciudadano me estaba quitado 5 millones, el funcionario de la Guardia Nacional me dice que le siga la corriente, le dije que los tenia que prestar, a las tres me llama le digo que estoy en la cola de BOD, a las cuatro me siguen llamando me dicen que me dirija a cementerio de Cabimas, luego me dice la mujer llorando que estaba en el cementerio, me fui como los guaridas, yo en mi carro ellos en dos camionetas, cuando llego al cementerio, un señor en el portón vestido de franela negra y pantalón verde me dice que entre, llamo a los guardias, me dicen que entre que ellos viene atrás, estando adentro me baje con la bolsa, pera un simulacro con los papales del carro, porque no tenia plata, al bajarme del carro el señor se me acerca cuando llega la camioneta de la Guardia Nacional, se identifican como Guardia Nacional, la persona voltea, tiene dos armamentos en la cintura, hace uso de uno de ellas, cuando hubo el tiroteo, lo embarcaron en el carro, en todo el trayecto fue pura intercepción, se me atravesaba las patrullas, en la norma me dejaron de perseguir y me escoltaron al hospital de Cabimas, en el hospital de Cabimas me detuvieron, me quitaron la cartera, el teléfono, me borraron las llamadas, me decían que yo y que le había pagado al Guardia Nacional para que matara al policía porque tenia un romance, lo que ha ocurrido después es un monto de llamadas y amenazas, se puso la denuncia en la fiscalía 19 del Ministerio Publico, dos veces para que me dieran protección, luego con un abogado hice un escrito solicitando protección. Es todo”. Seguidamente interroga la Fiscal del Ministerio Público, quien realizo las siguientes preguntas: 1.- Diga usted si el día que ocurrieron los hechos que acaba de narrar? Respuesta: 09-09-2009. 2.- A que hora tiene conocimiento del supuesto hecho punible del cual estaba siendo victima su esposa? Respuesta: luego de la una y media, me dicen que estaba secuestrada. 3.- Como se entera que su señora estaba secuestrada? Respuesta: llame a su teléfono y me contestan que esta secuestrada, pensé que era falso, fui a que su mama, no estaba, le preste mas atención, me fui a la Guardia Nacional. 4.- Como se llama la señora que identifica que estaba supuestamente secuestrada? Respuesta: J.C.L.F.. 5.- Para el momento de los hechos que vinculo tenia con usted la señora Johana? Respuesta: tenemos un hijo, éramos parejas, pero ella vivía en su casa y yo me quedaba en la casa cuidando los corotos. 6.- Actualmente son parejas? Respuesta: no. 7.- A que hora acude a la Guardia Nacional a realizar la denuncia del hecho del cual había sido objeto su esposa? Respuesta: antes de las dos. 8.- Quien lo atendió en la Guardia Nacional? Respuesta: un funcionario, me dijo que esperáramos al sargento peña. 9.- Estando en la Guardia Nacional, lo llamaron informándole el supuesto secuestro de su señora? Respuesta: si, un hombre del teléfono de mi mujer. 10.- Que le dicen? Respuesta: que si no le doy el dinero, la van a golpear, como a la una y media, pensé que era una mentira y les seguí la corriente, un día antes habían dejado unas cajas a que la familia de Johana, dijeron que habían mercancía valorada en 10 millones y que les tenia que dar 5 millones por lo que se les había perdido, pero en esas cajas solo había era basura, se notifico ese mismo día a la PTJ y al 171. 11.- La persona que tenia supuestamente secuestrada a la Johana, le pedían los 5 millones por lo que habían encontrado en las cajas? Respuesta: si. 12.- Esas cajas las dejaron el día anterior? Respuesta: si. 13. Usted informo todo eso a la Guardia Nacional? Respuesta: si, inclusive me rompieron el vidrio del carro por eso mismo. 14.- Que le informaron cuando puso el alta voz? Respuesta: que me apure con los cobres, que los entregara en el cementerio de Cabimas. 15.- Le dijeron quien iba a recibir ese dinero en el cementerio? Respuesta: no, que me dirigiera al cementerio. 16.- Dice que recibo una llamada en la Guardia Nacional, lo puso en el alta voz? Respuesta: si, varias llamadas. 17.- Le indicaron quien iba a recibir el dinero y donde lo tenia que dejar? Respuesta: no, nada que me dirigiera al cementerio, estando en el cementerio llamo, un niño me hace señas que me están llamado, veo un señor vestido de franela negra y pantalón verde me dice que entre. 18.- Quienes estaban presente cuando usted puso el alta voz en el teléfono? Respuesta: El sargento Peña y dos funcionarios mas. 19.- Donde queda el cementerio? Respuesta: en el cementerio nuevo de la H, en Cabimas. 20.- Cuando se traslada al cementerio con quien va? Respuesta: con los guardias era un operativo. 21.- Salio usted como de la Guardia Nacional? Respuesta: iba primero una camioneta adelante, yo iba detrás, luego la tucson. Llegue solo en el cementerio, me puse a dar huerta, llame a los Guardia Nacional que habían llegado en la camioneta y les dije que me estaban haciendo señas. 22.- Cual era su carro? Respuesta: el elantra blanco. Placas BBAH56F. 23.- Cuantos funcionarios fueron? Respuesta: 4 creo, en una pick y un tucson. 24.- En el cementerio que hace? Respuesta: me bajo del carro, con la bolsa, me daba miedo porque si descubrían la bolsa, me bajo abro la puerta, veo al señor al otro lado de la acera, que esta de verde y negro, con dos armas en la cintura, cuando intento bajar de carro, la camioneta venia detrás se identifican, él gira. 25.- La persona que estaba de verde y negro, que impresión le dio? Respuesta: que era quien iba a recibir, si era funcionario o no, no sabia, tenia dos armas, la mujer estaba sentada por la oficina, yo iba con la bolsa, asustado. 26.- Cuando llega al cementerio sabia quien iba a recibir el dinero? Respuesta: no, el único que me sale al encuentro es el señor antes mencionado, me hace señas dale para dentro. 27.- Porque pensó que era la persona que iba a recibir el dinero? Respuesta: porque fue el único que me hizo señas, que me bajara y entrara. 28.- Si otra persona le hubiese eso señas las hubiese identificado como la persona que iba a recibir el dinero? Respuesta: si. 29.- Esa persona como estaba vestida, que parecía? Respuesta: una persona común, no estaba uniformado, como iba a saber si era policía, para cualquier Guardia Nacional era un civil armado, yo dispararía también. 30.- La persona que vio, dice no estaba uniformado, porque considera que no estaba uniformado? Respuesta: porque no tenia su uniforme normal, sus chapas, solo un pantalón y una franela, no es un uniforme, era un pantalón verde y una frénela negra. 31.- Esa persona cuando le hace señas para que entre donde tenia las armas? Respuesta: en la cintura. 32.- Cuando vio a la persona con las armas, le informo a la Guardia Nacional? Respuesta: antes de entrar, ellos me dijeron que entrara. 33.- Dijo que unos muchachitos le estaban haciendo señas? Respuesta: el que estaba abriendo la puerta me estaba llamando, los niñitos me decían que me estaban llamando que entrara, los niñitos que cuidan los carros, cuando me voy bajando del carro llega la camioneta de la guardia. 34.- Sabia que en el cementerio había un puesto policía? Respuesta: no. 35.- Donde estaciono el carro? Respuesta: a lo que abre el portón, como 50 metro. 36.- Cuando mete el carro que hace? Respuesta: lo estaciono, agarro la bolsa, me da miedo, en eso veo que llega la Guardia Nacional. 37.- Les vio las armas a esa persona? Respuesta: si. 38.- El saco esas armas contra usted? Respuesta: no. 39.- usted vio a su esposa? Respuesta: estaba sentada distante detrás de la oficina del cementerio. 40.- Usted se bajo del carro? Respuesta: fue en el instante que me iba bajando. 41.- Que paso? Respuesta: me quedo allí, los guardia se identifican Guardia Nacional Alto. 42.- Cuando el Guardia Nacional dice eso, las persona que tenían las armas, estaba de espalda a la guardia o de frente? Respuesta: el iba de frente de mi, al identificarse la Guardia Nacional giro para donde estaba la guardia, el hizo uso del arma pero no disparo, yo me tire al suelo. 43.- Se toco las armas? Respuesta: Si. 44.- Esa persona saco las armas? Respuesta: si una, no se cual porque no recuerdo la mano. 44.- El saca el arma, porque escucha el sonido de la camioneta de la Guardia Nacional o cuando le dicen alto Guardia Nacional? Respuesta: Cuando venían los guardias. 45.- Que actitud tenia esa persona cuando escucho eso? Respuesta: cuando lo veo ya esta de espalada a mi, escucho el disparo y me tiro al suelo. 46.- Usted manifestó eso al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas? Respuesta: no. 47.- Porque? Respuesta: porque desde que me agarraron en el Hospital, fueron puras amenazas, cuando estoy dando mi declaración veo que solo dejan constancia de gordo, yo dije acá pasa algo. 48.- A preguntas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, usted les manifiesta que la personas que tenia las dos armas, saco un arma? Respuesta: no. 49.- Usted se entrevisto conmigo? Respuesta: si. 50.- Yo le pregunte a usted si el fallecido había sacado las armas, usted me dijo a mi, que la persona había sacado las armas? Respuesta: no, porque delante de usted tenia a todos los impolcas la lado mió y ya me habían amenazado en el hospital, me quitaron el teléfono, la cartera, borraron las llamadas. 51.- Cuando usted me dijo que la persona herida no había sacado las armas, donde estaban los impolca? Respuesta: afuera, un impolca gordo y un flaquito le quito el teléfono a la señora, y el doctor domingo se puso bravo. 52.- Yo le tome entrevista en la fiscalía? Respuesta: si, yo dije dos veces que me estaban amenazando en el Ministerio Publico, solicito que se investigara de donde venia al extorsión, perdí el teléfono, vendí el teléfono por las amenazas, cada vez que había un operativo me la aplicaban. 53.- En algún momento de la investigación usted le dijo al Ministerio Publico o al CICPC que la persona que resulto muerta había sacado las armas? Respuesta: no. 54.- porque lo hizo ahora? Respuesta: porque ya dije que quede esto en manos de dios, hay una persona muerta, solicite protección, no me dieron protección, quedo en manos de dios, ya nadie me va a poder seguir amenazando. 55.- Porque dijo en la investigación que la persona no había sacado las armas y ahora si dice que había sacado un arma, porque las amenazas, por las amenazas de quien? Respuesta: por teléfonos me amenazaban a mi y a la mujer, eran amenazas por todos lados, solicite protección varias veces fui a PTJ con las llamadas y no pararon, ese día que estaba declarando estaban todos los policías afuera no me amenizaron, pero m estaban intimidando. 56.- Cuando usted estaba declarando, estaban afuera los funcionarios de IMPOLCA? Respuesta: si, estando allí se llevaron se llevaron a mi cuñado para que les enseñara las relaciones de llamada. 57.- Cuando usted estaba declarando en ese momento lo estaban amenazando? Respuesta: no, pero me estaba amedrentando, yo al notar que no hay un procedimiento buen hecho que salgo estaban todos los funcionarios afueras. 58.- Cuando me dijo que el funcionario no había sacado las armas, alguien estaba obligado a usted a decir eso? Respuesta: no, pero por las amenazas que me habían hecho en el hospital, afuera, hasta me detuvieron. 59.- Actualmente lo siguen amenazando? Respuesta: no, cambie el numero de teléfono. 60.- Las amenazas que recibía eran por teléfono? Respuesta: por teléfono a mi y al señora. 61.- Tiene identificado a esas personas que lo amenazaban? Respuesta: no. 62.- Porque dice que era de los funcionarios de impolca? Respuesta: porque me decían mataste al compañero porque andaba con tu mujer, una vez me dijeron que le cayera a tiros a la mujer, yo les dije que para que, me estaban quitando 5 millones para caerle a tiros a la mujer eso lo grabaron y se lo enseñaron a ella, cuando yo dije como te voy a pagar para que le caigas a tiros a la mujeres, si con eso compro comida, se escuchaba los radios podían ser bomberos, taxistas, eso lo grabaron. 63.- En que momento se entera que el herido era funcionario de impolca? Respuesta: cando llevamos al herido, una camioneta se nos atravesó, con la camioneta abierta nos apuntaron y con los motos, en la 31 me trataron de desviar; en la norma es que deciden escoltarnos. 64.- Cuantos disparos escuchó usted en sitio de los acontecimientos? Respuesta: solo escuche un tiro y me lance para el suelo, no soy experto en escuchar disparos. 65.- Usted en el cementero y observa a Johana que le dice? Respuesta: que se lance al suelo. 66.- Y luego del hecho la abraza? Respuesta: si. 67.- La beso? Respuesta: no. 68.- los funcionarios de la Guardia Nacional le preguntaron a usted si esa muchacha era la supuesta secuestrada? Respuesta: en ese momento no. 69.- Usted puede dar fe que el funcionario policial, era el que iba a recibir el dinero? Respuesta: como voy a dar fe de eso, si se me pudo acercar cualquier otra persona. Culmina el interrogatorio el Ministerio Publico. Seguidamente se le sede la palabra a la querellante Abogado H.G. quien pregunto: 1.- Ese día 09-09-2009; como comenzó su día? Respuesta: comencé a las 5 de la mañana, vi el vidrio roto de mi carro, pido permiso en trabajo, le notifico a un impolca, me dicen que como yo era de la Rita, no es competencia de ellos, espero a las once para ir a buscar a al señora, no me atiendo el teléfono, voy a casa de su mamama no esta, a la una me dice que esta secuestrada que la van a golpear si no le consigo el dinero. 2.- Que vidrio del carro le partieron? Respuesta: el vidrio trasero de lado izquierdo. 3.- Cuanto costaba el vidrio? Respuesta: 250, no tenia el dinero, soy asalariado, no comerciante. 4.- De quien recibe la llamada donde le indican que su esposa esta secuestrada? Respuesta: de quien no se, a la una de la tarde, yo hice la llamada, me dicen que la tenían secuestrada a Johana, la misma persona me dicen la vamos a golpear, estoy cerca de la Guardia Nacional y me meto. 5.- En que momento se comunica con Johana? Respuesta: en la tarde antes de las cinco de la tarde. (La parte que interroga solicito se dejara constancia de la pregunta y respuesta). 6.- Que le pedían los secuestradores? Respuesta: 5 millones, yo les no les hacia caso, luego en la Guardia Nacional me dicen que le siga la corriente, le sigo la corriente, les digo que voy a llamar para que me lo presten, les dije que me iba han trasferir al BOD y que estaba en la cola. 7.- Quien lo atendió el a Guardia Nacional cuando llega? Respuesta: no recuerdo. 8.- En donde lo atiende ese Guardia Nacional? Respuesta: en la sección de investigaciones penales, me atendió el sargento Peña. 9.- Que le dice al Sargento Peña? Respuesta: le puse el alta voz, para que escuchara lo que me estaban pidiendo, 10.- Ordena el sargento peña un comisión? Respuesta: si. 11.- recuerda quienes la integraban? Respuesta: no, iban dos camionetas una camioneta pick gris y una tucson azul del sargento Peña. (La parte que interroga solicito se dejara constancia de la pregunta y respuesta). 12.- ha que hora salieron del comando? Respuesta: antes de la seis de la tarde. (La parte que interroga solicito se dejara constancia de la pregunta y respuesta). 13.- A que hora llegaron al cementerio de Cabimas? Respuesta: no determino la hora, antes de la seis porque no era de noche, hay que buscar la hora de esa llamadas, llegue al cementerio, empiezo a dar vueltas notifico y llamo al teléfono que dije que llegue con el dinero que hacia. 14.- Cuantos vehículos entraron a cementerio? Respuesta: detrás mió se estaciono la tucson, en el espacio que hay de un carro. Unos cuatro o seis metros. 15.- Cuando entro al cementerio Elantra blanco, en que momento entraron los funcionarios de la Guardia Nacional? Respuesta: cuando me voy a bajar, con la bolsa plástica. 16.- Esa bolsa quien la elaboro? Respuesta: yo, tenía envuelto los papales del carro, la propiedad del carro, que tenia en la guantera. 17.- De que color era la bolsa? Respuesta: la grande era marrón, la de adentró era negra. (La parte que interroga solicito se dejara constancia de la pregunta y respuesta). 18.- Cuando los funcionarios de la Guardia Nacional entraron, que distancia había de usted y la persona? Respuesta: mi distancia era de acera a acera. 19.- La apersona que se acerca al carro le dijo que entregara el paquete? Respuesta: el nunca se me acerco, la distancia es de acera a acera, nunca se me acerco. 20.- De los funcionarios que ingresaron con usted al cementerio cuando eran? Respuesta: no ingresaron conmigo ellos entran solo, escucho que se identifican y me tire al suelo. 21.- Escucho un solo disparo? Respuesta: si, no soy experto en escuchar disparos. 22.- En donde estaba funcionario que resulto herido? Respuesta: de frente a mi, cuando escucha a la Guardia Nacional voltea. 23.- Donde estaba el que disparo? Respuesta: en la entrada del cementerio, la persona gira hacia ellos queda de frente. 24.- El disparo que escucho observo si algún otro funcionario entro en persecución d otra persona? Respuesta: no vi, supe que habían agarro a alguien, me entere en la PTJ, que salio el muchacho corriendo. 25.- Vio caer a la persona herida? Respuesta: no, me lazo al suelo, cuando me levanto lo veo en el suelo. 26.- Quienes auxilian al herido? Respuesta: Guardia Nacional y un señor del cementerio. 27.- Cantos Guardias Nacionales? Respuesta: tres o cuatro, dos lo embarcaron en mi carro. 28.- Como era la persona herida? Respuesta: contextura gruesa, pantalón verde, franela negra. (La parte que interroga solicito se dejara constancia de la pregunta y respuesta). 29.- En que posición estaban los carros? Respuesta: el mió estaba más cerca del herido. 30.- En que orden estaban las personas dentro de su carro? Respuesta: yo manejando, un guardia atrás con el herido y otro guardia conmigo adelanté. 31.- Su vehiculo recibió algún impacto de bala? Respuesta: no. 32.- la señora J.L. que es que suyo? Respuesta: concubina, tenemos un niño de 3 años. 33.- Dijo que fue victima de varias amenazas? Respuesta: si. 34.- Hay alguna denuncia en su contra en la fiscalía 47 del Ministerio Publico? Respuesta: si hay una denuncia para que me alejara de ella. 35.- Porque, cual era el motivo? Respuesta: a que la mama de ella vendía cerveza y a raíz de eso discutimos, puse la denuncia en la fiscalía y me prohibieron visitarla. 36.- En esa relación observo que esta ciudadana J.L., tuviera alguna relación con algún Funcionario Policial? Respuesta: no, luego de la denuncia en la fiscalía 47 siguen las amenazas le di para que se fuera a Maracay. . Culmina el interrogatorio la parte querellante.- Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Abogado. H.R., quien realizo las siguientes preguntas: 1.- Cuando usted fue a la Guardia Nacional a que hora aproximadamente llego el día 09-09-2009? Respuesta: una y pico eran antes de las dos porque tuve que esperar que el sargento peña llegara. 2.- Cuando recibió la llamada a su teléfono? Respuesta: yo no las recibo, yo llamaba al teléfono de Johana. 3.- Esa conversación se basaba en que? Respuesta: sobre los 5 millones. 4.- Denuncio usted ante investigaciones penales de la Guardia Nacional, que la ciudadana Johana le manifestaban que estaba secuestrada? Respuesta: si, ponía el teléfono en el alta voz ellos escuchaban. 5.- Porque acude a la Guardia Nacional a formular la denuncia del caso de su concubina J.L.? Respuesta: estaba el mas cerca y por el numero 800 extorsión me dirijo a la Guardia Nacional. 6.- Puede indicar si el día 09-09-2009, se encontraba en situación de extorsión con la persona de sexo masculino con el que conversaba por teléfono? Respuesta: si. 7.- Consideraba usted que su concubina J.L., el día 09-09-2009, se encontraba secuestrada cuando acude a la Guardia Nacional? Respuesta: si, situación de peligro. 8.- Cuando conversa con los funcionarios de la Guardia Nacional y planifican el operativo de rescate y llegan al cementerio, pudo visualizar observar a una persona que estuviese manifiestamente arma, con amas de fuego? Respuesta: el que me abrió el portón de cementerio. 9.- Esa persona que refiere estaba armada en el cementerio, portaba que tipo de arma? Respuesta: dos en la cintura que tipo y modelo no se determinar. 10.- Puede explicar al tribunal si escucho a los funcionarios de la Guardia Nacional o a la comisión decirle a alguien, alto Guardia Nacional? Respuesta: en el procedimiento de rescate que estábamos en el cementerio. 11.- Como salieron vestidos los funcionarios de la Guardia Nacional de Cabimas? Respuesta: uniformados, iba a llevar una cámara, pero al final no la consiguieron. 12.- Cuando llega al cementerio con el supuesto dinero, la persona que se le acerco que le dijo? Respuesta: estoy del otro lado de la acera, en el otro extremo esta el señor, me hizo señas que me bajara, no hubo palabras. 13.- Estaba armado? Respuesta: tenia dos armas en la cintura. 14.- Esa persona que estaba armada y escucha la voz de alto que hace? Respuesta: gira para donde están los guardias y por instinto saca el arma, cuando escucho el disparo me tiro al suelo, no lo veo otra vez hasta que lo montan en mi carro. 15.- Cuando llevan al herido alguno de los funcionarios de la Guardia Nacional, le dijo a usted que se detuviera para dejarlo morir, como era el comportamiento de los Guardia Nacional? Respuesta: no, que no me parara y que lo llevaran al hospital, mas bien eran los policías eran lo que se atravesaban, el que iba atrás iba alentando al herido para que se parara. 16.- Cuando usted llego al hospital como fue trato por los funcionarios de la policía? Respuesta: mal, me llevaron a la patrulla, me quitaron la cartera y el celular, borraron las llamadas. 17.- Recibió usted amenazas de los funcionarios de impolca que conllevasen a su muerte? Respuesta: si en la patrulla, que la mujer estaba con el policía y que yo estaba con el guardia para matarlo. 18.- Lo amenazaron de muerte los funcionarios de la policía municipal? Respuesta: si. 19.- Actualmente usted se siente amenazado por los funcionarios policiales o algún cuerpo policial? Respuesta: de noviembre para acá, pero si algo me llega a pasar mi hijo tiene un respaldo. Me he senito amenazado en base a eso me aleje de la muchacha. Hice un respaldo para que si me pase algo, le respondan a mi hijo. 20.- Puede explicar al Tribunal brevemente si cuando fue al CICPC antigua PTJ y a la fiscalía a declarar, ante la presencia de la Fiscal del Ministerio Publico, Abg. Yennys Díaz, usted era amenazado? Respuesta: si, ese día me sentía intimidado. 21.- Eso lo conllevo a usted a callar cosas que quería decir? Respuesta: si. Culmina el interrogatorio la defensa. Seguidamente interroga la Juez presidente: 1.- Usted en el día de hoy esta rindiendo esta declaración libremente, sin coacción? Respuesta: si. 2.- Le dijo algún momento Johana si estando en el cementerio estaba liberada o estaba siendo extorsionada o secuestrada? Respuesta: la dejaron cerca del cementerio amarrada, luego le indicaron que fuera al cementerio que había un puesto policial y luego me llamo. 3.- Usted le manifestó al Ministerio Publico, el trato de impolca y que le habían borrados los mensajes? Respuesta: si en el CICPC; luego en febrero puse la denuncia para solicitar protección para el niño y la mujer 4.- Cuando Johana lo llamo le dijo que la habían liberado en el cementerio? Respuesta: no, lo que me dijo fue ven rápido, estoy en el cementerio y tranco. 5.- Usted vio sacar al funcionario herido sacar el arma de fuego? Respuesta: por instinto saco el arma cuando le dicen Guardia Nacional, pero no puedo dar fe de que estaba involucrado en el secuestro, pero fue el único que se me acerco y me dijo que pasara. Culminado el interrogatorio, se retira el testigo de la sala.

Esta declaración coincide con las declaraciones de los funcionarios O.P., R.U., W.J.S. Y MATHEUS C.A. quienes afirmaron que el día 09 de Septiembre del año 2009, se presento en el comando de la Guardia nacional un ciudadano de nombre L.C. indicando que a su mujer la tenían secuestrada y estaban llamando pidiendo un dinero por ella, siendo que durante el tiempo que permaneció dicho ciudadano en el comando recibió varias llamadas telefónicas de los presuntos secuestradores solicitando la entrega de cinco mil bolívares, finalmente recibe un mensaje de texto donde la ciudadana Johana le dice que la llame a ese numero, es cuando le informan que debe ir hasta el cementerio municipal de Cabimas, por lo que los funcionarios preparan la comisión policial y se trasladan hasta el cementerio en tres vehículos particulares, una camioneta Tucson con los funcionarios R.P., J.M. y W.S., un vehículo modelo Silverado donde se trasladan M.E. y J.U., y un vehículo elantra Blanco conducido por el ciudadano L.C., ahora bien, el ciudadano L.E.C.M., entra primero al Cementerio en su vehículo Hyundai Elantra Blanco, ya identificado, abriéndole el portón unos niños mientras que el funcionario policial H.D.J.H. que no portaba su uniforme reglamentario, le hace seña que ingrese, L.E.C.M. entra estaciona su vehículo y se baja para entregar el supuesto dinero por el rescate de su esposa, al mismo tiempo los funcionarios de la Guardia Nacional S/AYU. (GNB) PEÑA O.R., SM/2DA. (GNB) ESCORSIA MARLON, SM/2DA. (GNB) UZCATEGUI J.L., SM/3RA. (GNB) MATHEUS ALEXANDER Y S/1RO. (GNB) S.W., quienes se encontraban resguardando la integridad del ciudadano L.E.C.M., entraron al cementerio y siendo la víctima la única persona que se le acerca a L.C. y estando éste con dos armas de fuego en su cintura y sin encontrarse debidamente uniformado, el funcionario M.E. le da la voz de alto, identificándose como Guardia Nacional en el sitio, siendo que la víctima se voltea desenfunda una de sus armas de fuego y la dirige hacia los funcionarios de la Guardia Nacional por lo que el funcionario M.A.E.C. de la Guardia Nacional disparó dos veces su arma de reglamento: Tipo: Pistola, Marca: BBROWNINGS, Calibre 9 milímetros, serial 38653, contra H.D.J.H., inmediatamente el funcionario O.p. ordena que sea trasladado hasta el hospital y es embarcado en el vehículo Elantra Blanco conducido por L.C. hasta el hospital de Cabimas, donde fallece producto de dos heridas de Arma de Fuego: Una en el Abdomen y otra en la pierna izquierda, originándose la muerte por Shock Hipovolémico, debido a hemorragia interna, ocasionada por lesión vascular causada por herida de Arma de Fuego. Así mismo es coincidente con la declaración de los funcionarios W.S. y A.M. al indicar que en el trayecto hacia el hospital son interceptados por una patrulla y motorizados de la Policía de Cabimas quienes le obstruyen el paso y los apuntan con armas de fuego y no es hasta la altura de la panadería Norma en la carretera H donde le abren paso para que lleguen mas fácilmente al Hospital de Cabimas, siendo esa versión contradictoria con lo manifestado por los funcionarios N.R. y J.C. quienes señalaron que se trasladaron a cubrir una novedad en el cementerio cuando observaron un vehículo elantra blanco donde el funcionario H.H. iba herido estacionado frente a la carnicería la zulianita, y que al observar la presencia policial avanzo por lo que les dicen que los van escoltar y cuando llegamos a la venida 32 ellos siguen derecho manifestando que iban era al hospital y al llegar el inspector Robertiz se baja buscar una camilla, mientras que Carvajal estaciono la camioneta y cuando se bajo para ayudar y ya los funcionarios lo llevaban, existiendo un intercambio de palabras en razón que los funcionarios lo llevaban cargado por los brazos, indicando igualmente que tal y como lo señalaron los funcionarios actuantes de la guardia nacional, los ciudadanos L.c., J.L., Adamelis Salón, el funcionario no se encontraba uniformado sino con una franela negra sin distintivo alguno de la policía.

Por otra parte, coincide con la declaración de la funcionaria Médico Anatomopatóloga CARLY AQUINO quien indico que el cadáver presentaba dos heridas de Arma de Fuego: Una en el Abdomen y otra en la pierna izquierda, originándose la muerte por Shock Hipovolémico, debido a hemorragia interna, ocasionada por lesión vascular causada por herida de Arma de Fuego, así como la funcionaria E.C. Y J.C.D. quien realizaron inspección técnica al cadáver dejando constancia que se trataba del cadáver de una persona de contextura fuerte, moreno, cejas pobladas, nariz grande, boca grande, y se le observa una herida en la fosa iliaca derecha, y una herida en la rodilla izquierda y una herida suturada. Así mismo coincide con el testimonio de la ciudadana J.C.L., quien entre cosas afirmo lo siguiente: “me fui a la universidad a las ocho, luego como a las doce me venia y tome un carrito de H y delicias, en MC Donald, el chofer dice quien va a la fuente y quien va al centro cívico, unas señoras dicen que iban a la fuentes, yo me queden en la esquina de la fuente, me da paso una camioneta, yo había subido la acera, cuando veo un optra azul, un tipo apunta con un arma y me dice montante, si te mueves te damos un tiro, me monte por los nervios, eran cuatros personas, de una vez me taparon los ojos, me revisaron la cartera, que donde estaba el teléfono, le dije que estaba en el bolsillo del uniforme, yo gritaba y lloraba, me intentaron dar algo y me tiraron el agua en la cara, me decían esto lo van a pagar porque se metieron con quien no debían, se comenzaron a comunicar por teléfono, decían mira que si, no le daban diez millones, me iban a matar la mujer tuya, yo no se que hablaba, luego me intercambiaron a otro carro, ellos hablan y dicen ya viejo esta en el BOD sacando la plata, cuando me montan me dicen te vamos a dejar en el cementerio y él te va entregar el dinero y lo vas a meter en un pote, uno de ellos me intento tocar otro dije que no, me intercambiaron y dicen que me van a dejar en el cementerio, yo pensé que era en el de la rita, cuando yo me bajo y voltee y veo que era un corsa blanco, camine hasta la esquinita y veo a los muchachos diagonal a donde me bajo le digo me ayuden que me tenían secuestrada, ellos me dicen que en el cementerio había un policía, le digo que me acompañen, llegamos y veo al policía, me dice que me calmara, me dio agua se comunicaba por radio, algunas cosas entendía pero otras era por claves, decían que rodearon los bancos del BOD, le digo que el papá de mi niño tenia un carro blanco, luego el policía me dice que llame a mis familiares y le envié un mensaje al papá de mi niño que me llamara, me llama, pero por los nervios no le dije donde estaba se lo paso al policía y habla con él, yo no vi que hablaron, me dice ya vienen por ti quédate tranquila, el carro blanco elantra llega, los niños le abren el portón, él me hace señas que pasa, yo le hago señas para que se baje, el no se bajo, el policía me dice vamos e íbamos, en eso llega la camioneta con los guardias, el policía se lleva las manos a la cintura donde tenia las armas y el guardia disparo”. Aunada a estas declaración, el ciudadano J.G.S.R., quien tuvo a explicar los hechos de la siguiente manera: “Yo estaba trabajando en el cementerio y una señora me dijo que la habían secuestrado yo la lleve y escuchamos los disparos me asomo y estaba el policía muerto”.

Igualmente coincide con la declaración de la ciudadana ADAMELIS COROMOTO SALON DE MEDINA, Titular de la Cedula de Identidad Nro. 7.968.639; quien indico entre otras cosas: “ El 09 de septiembre a las tres y media en adelante, me encontraba en el cementerio de Cabimas, en el entierro de una vecina, cuando me disponía a ir a mi casa, observe a un primo lejano en la puerta de la oficina me detuve a saludarlo, estado allí salio digo yo que era un oficial de impolca, me llamo la atención porque estaba con dos armas, hablando por el radio, entraron otras personas, escuche que dieron párate allí y se escucharon los disparos, salí corriendo, me dijeron que a mi primo lo tienen detenido, lo estaban culpado de un secuestro, me metí para dentro del cementerio y vi al funcionario herido hablando por la radio, diciendo estoy herido me dieron, me dieron, fui a donde estaba el detenido, a ver porque lo tenían detenido, el me dijo que se iba a saltar la cerca del cementerio como hicieron muchos, se llevaron al herido al hospital, me dijeron que se iba a llevar a mi primo y yo dije yo voy y me fui al cicpc, eso fue lo que yo vi. De igual manera coincide con la deposición del Funcionario E.E.C.G., Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien realizo y ratifico en juicio la Experticia de Reconocimiento Legal Vaciado de mensajería de textos entrantes y salientes al igual que llamadas No. 344 y al efecto expuso: “Correcto es mía, soy experto en el área de criminalístico, mi función era realizar el vaciado del contenido de un teléfono celular, todos los textos entrantes salientes, llamadas entrantes y saliente, eran con relación a un secuestro, una causa de un Guardia Nacional con una policía municipal, le hice el vaciado era un celular Samsung color negro, los mensajes de textos indicaban que el esposo o la persona que estaba con la victima, tenia un dinero, se hizo el vaciado de la información estaban solicitando diez millones, lo que hago referencia es a lo que me acuerdo es eso, varias llamadas, son copiadas y transcritas” Y quien a preguntas formuladas por el Ministerio Público contesto: ¿Ratifica tanto en contenido y firma la experticia de reconocimiento de de fecha 20-10-09, que se le acaba de exhibir? Respuesta: si lo ratifico. ¿Recuerda cuantos teléfonos manejo a los fines de realizar el vaciado de información? Respuesta: para esa experticia un solo teléfono Samsung, especificado allí. ¿Podría describir las características del teléfono? Respuesta: marca Samsung, de color negro, con su respectiva numeración, con su tarjeta SIM card, se aprecian sus doce teclas funcional, cámara incorporada, y esta el vaciado de la mensajería. ¿Tiene conocimiento a quien pertenecía i era el propietario de ese teléfono? Respuesta: no, por lo general el jefe del despacho ordena la experticia requerida por la fiscalía, la cual es remitida por cadena de custodia por el órgano policial. ¿Cuando hace referencia al secuestro y relaciona el secuestro con la evidencia de donde viene esa información? Respuesta: por la causa fiscal, especifica por que delito se solicita. ¿Su actuación se realizo efectivamente a la realización de la experticia? Respuesta: si. ¿Puede dar fe que con solo esa experticia de la comisión del delito de secuestro? Respuesta: si, en el vaciado dice que se requería diez millones, por ejemplo la mensajería saliente con el nombre de Oscar, manifiesta compadre me secuestraron a la mujer, me están pidiendo diez millones, solo tengo cinco millones ayude. ¿Este mensaje saliente, usted corroboro si esa información era cierta? Respuesta: no, lo hace el investigador del caso, yo plasmo lo que dice el mensaje. A pregunta formulada por la juez Presidenta contesto: ¿Indique el numero de teléfono del cual envían el mensaje que dice es Johana llámame rápido, e indique si se refleja en mensajes entrantes o salientes? Respuesta: del 09-09-09; mensaje 2:57 pm, numeración 0424.6755596, esta en la casilla ¿Esta reflejado en los mensajes recibido de Johana a L.C.. ¿El teléfono al que le hizo la experticia es de L.C.? Respuesta: si. ¿ Llamadas del numero que señala como Johana a ese teléfono? Respuesta: a las 2:58 L.C., recibe una llamada de ese número, luego un minuto después recibe otra llamada de ese numero teléfono. ¿Ese numero no esta registrado en el directorio como Johana? Respuesta: no registrado pero en mensaje dice que es Johana.”

De igual manera, este Tribunal Colegiado determinó que bno existe falta de motivación en la sentencia recurrida, por cuanto la Jueza a quo, determinó y consideró del análisis exhaustivo demostrado en el debate oral y público, que la actuación del ciudadano M.A.E.C. se encontraba legitimada, afirmando que el mismo actuó apegado a la legitima defensa, de acuerdo a lo establecido en el articulo 65 ordinal 3 del Código penal, en virtud que, el ciudadano acusado M.A.E.C., accionó su arma de reglamento cuando el hoy occiso, se volteó y desenfundó su arma, infundiendo temor en la persona del acusado de autos, cuando dispara le propina dos disparos uno en el abdomen y el otro en la pierna izquierda que le causa la muerte, quedando así establecido en la sentencia impugnada, al indicar que: “…el funcionario M.A.E.C. de la Guardia Nacional disparó dos veces su arma de reglamento: Tipo: Pistola, Marca: BROWNINGS, Calibre 9 milímetros, serial 38653, contra H.D.J.H., quien posterior a los hechos se identifica como Oficial de Seguridad Ciudadana del Instituto Municipal de Policía de Cabimas (IMPOLCA), ya habiendo el funcionario Escorsia causado dos heridas de Arma de Fuego: Una en el Abdomen y otra en la pierna izquierda, originándose la muerte por Shock Hipovolémico, debido a hemorragia interna, ocasionada por lesión vascular causada por herida de Arma de Fuego…”

Igualmente quedó evidenciado que, de acuerdo con la declaración de la Funcionaria CARLY AQUINO, Adscrita a la Medicatura Forense de Cabimas, quien expuso: “PROTOCOLO DE AUTOPSIA de fecha 10 de septiembre del año 2009, Nro. 9700-169-376 practicado al cadáver del hoy occiso H.H.,…/… ¿Cuántas heridas presentaba el cadáver de H.H.? Respuesta: Cuatro, tres orificios y una nivel abdominal. La herida quirúrgica dos orificios de proyectil de entrada y una herida de orificio de salida del proyectil. …/… conclusión de la muerte? Respuesta: SHOCK HIPOVOLEMICO, debido a la herida por arma de fuego.”. Considerando esta Alzada que, no le asiste la razón al Ministerio Público, ni a los abogados NABETSE S.S. ALVARES, EGADALY Y.G.G. y H.A.G.R., quienes actuando con el carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos T.R.H. y S.D.J.H., por cuanto se evidencia que la Jueza a quo motivó coherentemente, cuando en la determinación precisa y circunstanciada de los hechos acreditados por el Tribunal, y en los fundamentos de hecho y de derecho plasmó una labor de análisis de lo dicho de cada testimonio, dando valor probatorio de los diferentes medios de prueba, determinando clara y detalladamente aquello que no dio por acreditado, y como en efecto lo hizo al realizar el correspondiente análisis, comparación y adminiculación de todos y cada uno de los medios de prueba decepcionados, practicados y estimados por ese Tribunal durante el Juicio oral, lo cual en definitiva le permitió a la sentenciadora de instancia concluir en una sentencia absolutoria, por estimar que no fueron suficientes las pruebas debatidas durante el contradictorio, para determinar la culpabilidad del acusado, señalando además que, se trató de un procedimiento Policial, en virtud de la denuncia por secuestro, y lo irregular del funcionario hoy occiso H.D.J.H. y el Estado Venezolano, donde se determinó la LEGITIMA DEFENSA establecida en el articulo 65 del Código Penal.

Ahora bien, habiendo sido denunciado en el escrito contentivo del recurso de apelación, el vicio de contradicción esgrimido por los recurrentes ciudadanos NABETSE S.S. ALVARES, EGADALY Y.G.G. y H.A.G.R., Abogados en ejercicio, actuando con el carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos T.R.H. y S.D.J.H., quienes plantearon su recurso de apelación en los siguientes términos: “la falta de motivación y contradicción entre la sentencia recurrida, y los hechos que fueron probados durante el juicio oral y público, cuando el Tribunal a quo exonera de responsabilidad penal al acusado M.A.E.C., asumiendo que el referido ciudadano, actuó bajo el supuesto que equipara a la legitima defensa, el hecho con el cual el agente en estado de incertidumbre temor o terror traspasa los límites de la defensa, al señalar en la recurrida que, el hoy occiso no asumió una actitud de sumisión sino caso contrario, una posición de ataque empuñando una de sus armas y apuntando al funcionario. Alude el recurrente que, el Juez de instancia basó tal argumento en el testimonio de los compañeros de trabajo del acusado y funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, situación que a su criterio, no quedó demostrada y no se corresponde con lo manifestado durante el debate probatorio por la victima de autos. Al respecto, estima el accionante que, nunca existió realmente la situación que acredita el Tribunal, para dar por demostrado que el acusado M.A.E.C., actuó en legítima defensa”.

Al respecto esta Alzada, considera que en la conceptualización asumida respecto al vicio de contradicción que puede suscitarse en una decisión, estimando quienes aquí deciden que, existe contradicción en una decisión cuando los argumentos o motivos en los cuales se fundamenta la misma se contradicen los unos a los otros, al punto que unos niegan lo que otros afirman, es decir, se destruyen los unos a los otros. Igualmente, puede decirse que, es contradictorio, cuando existen dos proposiciones, de las cuales una afirma lo que la otra niega y no puedan ser a un mismo tiempo verdadero ni a un mismo tiempo falso, lo cual no se verifica en la presente causa.

Así se tiene que, toda resolución tiene que ser congruente, en otras palabras, las conclusiones a las que llega el Juzgador deben guardar la adecuada correlación y concordancia entre los componentes que conforman el fallo y lo peticionado por las partes, por lo que la motivación de una decisión debe ser derivada del principio de la razón suficiente y estar organizada, por elementos aptos para producir un razonable convencimiento cierto y probable del asunto en estudio y debidamente adecuada a los puntos debatidos.

Los autores Prieto-Castro y Ferrándiz Leonardo, en su obra “Derecho Procesal Penal, pág 341, dejaron asentado que:

…En general, la sentencia ha de ser congruente con las peticiones de las partes o corresponderse con la situación intelectual que se produzca por obra del cambio del punto de vista jurídico que la Sala sentenciadora introduzca en la materia…

. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, S.R.S., en su obra “Los Derechos Fundamentales y el Proceso Penal”, pág 267, en cuanto a la congruencia de las decisiones judiciales, manifestó la siguiente postura:

…el dictamen judicial, ha de ser adecuado o proporcionado a las pretensiones de las partes y en consecuencia, debe corresponderse con el razonamiento intelectual del Juez…

Entonces podemos expresar que el principio de congruencia responde al sistema de garantías constitucionales del proceso, pues está orientado a proteger los derechos de las partes, es por ello, que lo esencial, yace en que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad jurídica, lo cual sólo se obtiene con una justicia objetiva basada en los parámetros de la ley, la conciencia y los derechos humanos…

. (Las negrillas son de la Sala).

No obstante, consideran quienes aquí deciden que, la Jueza a quo, analizó y comparó las pruebas testimoniales de los funcionarios actuantes de la Guardia Nacional S/AYU. (GNB) PEÑA O.R., SM/2DA. (GNB) ESCORSIA MARLON, SM/2DA. (GNB) UZCATEGUI J.L., SM/3RA. (GNB) MATHEUS ALEXANDER Y S/1RO. (GNB) S.W., quienes se encontraban resguardando la integridad del ciudadano L.E.C.M., entraron al cementerio y siendo la víctima la única persona que se le acerca a L.C. y estando éste con dos armas de fuego en su cintura y sin encontrarse debidamente uniformado, el funcionario M.E. le da la voz de alto, identificándose como Guardia Nacional en el sitio, siendo que la víctima se voltea desenfunda una de sus armas de fuego y la dirige hacia los funcionarios de la Guardia Nacional por lo que el funcionario M.A.E.C. de la Guardia Nacional disparó dos veces su arma de reglamento: Tipo: Pistola, Marca: BBROWNINGS, Calibre 9 milímetros, serial 38653, contra H.D.J.H., inmediatamente el funcionario O.P. ordena que sea trasladado hasta el hospital y es embarcado en el vehículo Elantra Blanco conducido por L.C. hasta el hospital de Cabimas, donde fallece producto de dos heridas de Arma de Fuego: Una en el Abdomen y otra en la pierna izquierda, originándose la muerte por Shock Hipovolémico, debido a hemorragia interna, ocasionada por lesión vascular causada por herida de Arma de Fuego. Así como la declaración de los testigos O.P., R.U., W.J.S. Y MATHEUS C.A. quienes afirmaron que el día 09 de Septiembre del año 2009, se presento en el comando de la Guardia nacional un ciudadano de nombre L.C. indicando que a su mujer la tenían secuestrada y estaban llamando pidiendo un dinero por ella, siendo que durante el tiempo que permaneció dicho ciudadano en el comando recibió varias llamadas telefónicas de los presuntos secuestradores solicitando la entrega de cinco mil bolívares, finalmente recibe un mensaje de texto donde la ciudadana Johana le dice que la llame a ese numero, es cuando le informan que debe ir hasta el cementerio municipal de Cabimas, por lo que los funcionarios preparan la comisión policial y se trasladan hasta el cementerio en tres vehículos particulares, una camioneta Tucson con los funcionarios R.P., J.M. y W.S., un vehículo modelo Silverado donde se trasladan M.E. y J.U., y un vehículo elantra Blanco conducido por el ciudadano L.C., ahora bien, el ciudadano L.E.C.M., entra primero al Cementerio en su vehículo Hyundai Elantra Blanco, ya identificado, abriéndole el portón unos niños mientras que el funcionario policial H.D.J.H. que no portaba su uniforme reglamentario, le hace seña que ingrese, L.E.C.M. entra estaciona su vehículo y se baja para entregar el supuesto dinero por el rescate de su esposa, al mismo tiempo los funcionarios de la Guardia Nacional S/AYU. (GNB) PEÑA O.R., SM/2DA. (GNB) ESCORSIA MARLON, SM/2DA. (GNB) UZCATEGUI J.L., SM/3RA. (GNB) MATHEUS ALEXANDER Y S/1RO. (GNB) S.W., quienes se encontraban resguardando la integridad del ciudadano L.E.C.M., entraron al cementerio y siendo la víctima la única persona que se le acerca a L.C. y estando éste con dos armas de fuego en su cintura y sin encontrarse debidamente uniformado, el funcionario M.E. le da la voz de alto, identificándose como Guardia Nacional en el sitio, siendo que la víctima se voltea desenfunda una de sus armas de fuego y la dirige hacia los funcionarios de la Guardia Nacional por lo que el funcionario M.A.E.C. de la Guardia Nacional disparó dos veces su arma de reglamento: Tipo: Pistola, Marca: BBROWNINGS, Calibre 9 milímetros, serial 38653, contra H.D.J.H., inmediatamente el funcionario O.p. ordena que sea trasladado hasta el hospital y es embarcado en el vehículo Elantra Blanco conducido por L.C. hasta el hospital de Cabimas, donde fallece producto de dos heridas de Arma de Fuego: Una en el Abdomen y otra en la pierna izquierda, originándose la muerte por Shock Hipovolémico, debido a hemorragia interna, ocasionada por lesión vascular causada por herida de Arma de Fuego.

Esta Sala considera que, la Jueza de instancia observó el principio internacional de la presunción de inocencia, el cual constituye un estado jurídico de una persona que se encuentra imputada, debiendo orientar la actuación del tribunal competente, independiente e imparcial preestablecido por ley, mientras tal presunción no se pierda o destruya por la formación de la convicción del órgano jurisdiccional a través de la prueba objetiva, sobre la participación culpable del imputado o acusado en los hechos constitutivos de delito, ya sea como autor, cómplice o encubridor, condenándolo por ello a través de una sentencia firme fundada, congruente y ajustada a las fuentes del derecho vigentes. Es así como autores tan notable para el derecho penal y de la criminología como: Ferrajoli, señala que "el principio de jurisdiccionalidad ¬ al exigir en su sentido lato que no exista culpa sin juicio, y en sentido estricto que no haya juicio sin que la acusación sea sometida a prueba y a refutación postula la presunción de inocencia del imputado hasta prueba en contrario sancionada por la sentencia definitiva de condena". Continua L.L. quien señala que la presunción de inocencia es un "colorario lógico del fin racional asignado al proceso" y la "primera y fundamental garantía que el procesamiento asegura al ciudadano: presunción juris, como suele decirse, esto es, hasta prueba en contrario. Ferrajoli determina que la presunción de inocencia expresa a lo menos dos significados garantistas a los cuales se encuentra asociada que son "la regla de tratamiento del imputado, que excluye o restringe al máximo la limitación de la libertad personal" y "la regla del juicio, que impone la carga acusatoria de la prueba hasta la absolución en caso de duda".

Es en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en su artículo 9, que se positiva la presunción de inocencia "Tout homme étant innocent jusqu'a ce qu'il ait été declaré ocupable" (A todo hombre se le presume inocente mientras no haya sido declarado culpable). Será al término de la Segunda Guerra Mundial que la presunción de inocencia adquirirá estatus de derecho humano en el artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, el cual dispone "Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley", norma que será incorporada al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y a la Convención Americana de Derechos Humanos. La Convención Americana de derechos Humanos o pacto de san J.d.C.R., en su artículo 8, párrafo I, determina: "Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia en cuanto no se compruebe legalmente su culpabilidad". A su vez, el Código Penal tipo para A.L., en si número XI establece: "La persona sometida a p.p. se presume inocente en cuanto no sea condenada". Por ello, el alcance de la presunción de inocencia, ha sido indicado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que el derecho a "la presunción de inocencia constituye un fundamento de las garantías" que no perturba la persecución penal, pero sí la racionaliza y encausa. Así la presunción de inocencia es una garantía básica y vertebral del p.p., constituyendo un criterio normativo del derecho penal sustantivo y adjetivo, descartando toda normativa que implique una presunción de culpabilidad y la presunción de inocencia obliga al tribunal a tenerlo presente al resolver el caso como regla de juicio. Ella constituye una referencia central en la información del desarrollo del proceso, permitiendo resolver las dudas que se presentan en su curso y reducir las injerencias desproporcionadas. Así en el ámbito procesal, el derecho a la presunción de inocencia significa una presunción iuris tantum, la que exige ser desvirtuada ante los órganos jurisdiccionales a través de la actividad probatoria. Así toda condena debe ir precedida de la actividad probatoria que regula el ordenamiento jurídico, impidiendo siempre la existencia de una condena sin pruebas, aplicándose auxiliarmente el principio in dubio pro reo como criterio que impone al tribunal la obligación de la absolución, si no obtiene el convencimiento mas allá de toda duda razonable.

Del exhaustivo análisis de la recurrida observa esta Sala que, no le está dado a este Tribunal Colegiado entrar a a.l.p.s. los hechos controvertidos en Juicio Oral, sino verificar la existencia o no de alguno de los vicios establecidos en los ordinales del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, partiendo de los alegatos argumentados por los recurrentes los ciudadanos NABETSE S.S. ALVARES, EGADALY Y.G.G. y H.A.G.R., Abogados en ejercicio, actuando con el carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos T.R.H. y S.D.J.H., cuando denuncian “ la falta de motivación y contradicción entre la sentencia recurrida, y los hechos que fueron probados durante el juicio oral y público, cuando el Tribunal a quo exonera de responsabilidad penal al acusado M.A.E.C..

Así mismo la vindicta pública denuncia que, la Jueza a quo, en el capitulo III de la sentencia relacionado a los fundamentos de hecho y de derecho, aun cuando, da por demostrado que el Funcionario de la Guardia Nacional M.E.C., accionó el arma de fuego y a través de este accionar murió el funcionario policial H.D.J.H., determinando, a su parecer que, dicha acción se encuentra legitimada, pues el acusado M.E.C., actuó apegado a la legitima defensa, establecida en el articulo 65 ordinal 3 del Código penal, con aplicación del único aparte, a su criterio, la Jueza de instancia, no explicó cómo da por comprobado el primer requisito exigido por el articulo 65 ordinal 3° del Código Penal, para que proceda la legitima defensa, relacionado a: "La agresión ilegitima por parte del que resulta ofendido por el hecho". Es decir, a juicio del recurrente, la Jueza de instancia no indicó cuál fue la agresión ilegitima de la victima H.H., y con qué comprueba esa agresión ilegitima dirigida hacia el acusado M.E..

Aunado a ello, los accionantes denuncian que, el Tribunal a quo incurrió en errónea aplicación de una norma jurídica, específicamente en lo referente al análisis de la institución de la legitima defensa, ya que, estima los l accionantes que para que dicha causa de justificación se configure, se requiere que concurran tres circunstancias que a su juicio no se demostraron durante el desarrollo del debate probatorio y que constituyen básicamente el fundamento del Tribunal en la sentencia, las cuales se encuentran consagradas en el artículo 65 del Código Penal, a saber: a) Agresión ilegitima por parte del que resulta ofendido por el hecho, b) Necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla, c) Falta de provocación suficiente de parte del que pretenda haber obrado en defensa propia.

Esta Alzada considera que, ha de acotarse que no es lo mismo, la falta de motivación y contradicción de sentencia por incongruencia de los fundamentos esgrimidos por el Juzgador, que la posible contradicción que en mayor o menor grado tengan varias declaraciones de testigos sobre los mismos hechos, pues cada testigo tiene una percepción personal de lo que vio, escucho o presencio, según su posición, o tiempo que duro su percepción de los hechos así, como la subjetividad que cada cual pueda imprimir a sus dichos, todo lo cual debe ser percibido por medio de la inmediación y contradicción pasando por el tamiz de la convicción del Juzgador quien será el que tomara lo mas relevante de cada testimonio y desechará aquello que resulte innecesario o inverosímil, para hacerse juicio de valor al respecto de que esas declaraciones prueban.

Finalmente considera esta Alzada, que no le asiste la razón los recurrentes ciudadanos profesionales del derecho NABETSE S.S. ALVARES, EGADALY Y.G.G. y H.A.G.R., Abogados en ejercicio, actuando con el carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos T.R.H. y S.D.J.H., y al Ministerio Público, en el motivo de contradicción en la sentencia, y los hechos que fueron probados durante el juicio oral y público, cuando el Tribunal a quo exonera de responsabilidad penal al acusado M.A.E.C., asumiendo que el referido ciudadano, actuó bajo el supuesto que equipara a la legitima defensa, el hecho con el cual el agente en estado de incertidumbre temor o terror traspasa los límites de la defensa, al señalar en la recurrida que, el hoy occiso no asumió una actitud de sumisión sino caso contrario, una posición de ataque empuñando una de sus armas y apuntando al funcionario. Aludiendo los recurrentes que, la Jueza de instancia basó tal argumento en el testimonio de los compañeros de trabajo del acusado y funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, situación que a criterio, del la Jueza de Instancia, quedó demostrada y se corresponde con lo manifestado durante el debate probatorio oral y publico.

Quienes aquí deciden traen a colación lo indicando en el contenido de la sentencia en la parte que corresponde a la fundamentación de hecho y derecho analizado y motivado suficientemente por la Jueza de instancia observándose motivación, congruencia, y logicidad la cual plantea lo siguiente:

…/…En este sentido, tenemos que las causas de justificación representan las eximentes por antonomasia. Su eficacia consiste en suprimir el carácter antijurídico de una conducta descrita en la ley como delito, eximiendo así a su autor de toda responsabilidad penal o extra-penal. De allí que la comprobación de la ilicitud de una conducta requiere dos operaciones de subsunción: ilícita es la acción que (a) se subsume bajo el tipo de lo ilícito (lesiona una norma) y (b) no se subsume bajo el tipo de una causa de justificación, siendo éstas, las autorizaciones que neutralizan la norma antepuesta al tipo penal, permitiendo la realización de la acción prohibida. Señala el Artículo 65 del Código Penal: No es punible: 1.- El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo, sin traspasar los límites legales. 2.- El que obra en virtud de obediencia legítima y debida. En este caso, si el hecho ejecutado constituye delito o falta, la pena correspondiente se le impondrá al que resultare haber dado la orden ilegal. 3.- El que obra en defensa de propia persona o derecho, siempre que concurran las circunstancias siguientes: a.- Agresión ilegitima por parte del que resulta ofendido por el hecho. b.- Necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla. c.- Falta de provocación suficiente de parte del que pretenda haber obrado en defensa propia. Se equipara a legítima defensa el hecho con el cual el agente, en el estado de incertidumbre, temor o terror traspasa los límites de la defensa. d.- El que obra constreñido por la necesidad de salvar su persona, o la de otro, de un peligro grave e inminente, al cual no haya dado voluntariamente causa, y que no pueda evitar de otro modo. Vemos entonces, como existen tres circunstancias que deben configurarse para que pueda ser considerada la LEGITIMA DEFENSA, y en tal sentido se señala. Con relación a la necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla, tenemos que ha sido considerado por la doctrina, y así asumido por nuestro m.t., que basta que el medio empleado por quien se quiere amparar en legítima defensa sea el único posible y racional que dispone para la defensa, aunque no guarde una matemática proporcionalidad con el medio empleado para la ofensa, en el presente caso en concreto, es necesario acotar, que de acuerdo a las declaraciones de los funcionarios Actuantes O.P., J.U., W.S. y Matheus Alexander, así como la declaración de J.G.V.E. el medio utilizado para dar muerte a H.H. fue un arma de fuego, lo que se determino igualmente con la declaración de la Médico Carly Aquino quien señalo que el cadáver presentaba heridas por arma de fuego, estableciendo la Experto N.Z. que efectivamente el arma de fuego que disparo el proyectil fue la asignada al funcionario M.E., siendo que según la declaración de los funcionarios actuantes, los testigos L.C., J.L., Y Adamelis Salón, J.S., así como los funcionarios de la Policía de Cabimas que rindieron declaración, el hoy occiso para el momento de los hechos portaba DOS ARMAS DE FUEGO que según la declaración de la experta A.F. quien les realizo Experticia estaban cargadas con sus doce balas y se encontraban en buenas condiciones e independientemente que se tratara de armas de fuego tipo revolver con mecanismo de disparo manual mientras que el acusado utilizo una pistola, ambas son instrumentos capaces de causar la muerte y el acusado empleó el único medio que tenía, encontrándose incluso en cierta posición de desventaja por cuanto el occiso tenía dos armas en su poder, quedando así debidamente comprobado este requisito. En cuanto al segundo requisito referido a la falta de provocación suficiente de parte del que pretenda haber obrado en defensa propia, dicho requisito significa que el agredido no haya dado lugar a la agresión, realizando con anterioridad un acto indebido o injusto, pues sería el verdadero responsable del ataque; en el presente caso, tal requisito está hartamente comprobado, pues mediante las declaraciones de los testigos presenciales L.C., J.L. Y ADAMELIS SALON, así como los funcionarios integrantes de la Comisión de la Guardia Nacional, el ciudadano M.A.E.C., se encontraba en comisión de Servicio y la razón por la que se traslada al cementerio es la denuncia interpuesta por el ciudadano L.C. y el pretendido pago de rescate por la liberación de la ciudadana J.L. y una vez en el sitio, si bien como señala el mismo funcionario en situación de precaución ya tenía su arma dirigida hacia el occiso, quedo plenamente demostrado en juicio, que siendo el occiso la única persona que se acerca al vehículo de L.C., portando dos armas de fuego y sin estar uniformado, resulta lógico que los funcionarios dirigieran sus armas hacia él, sin que esta situación en modo alguno pueda entenderse una provocación por parte del acusado al hecho ilícito, pues tal y como lo señalaron los testigos L.C., J.L. y Adamelys Salon, el funcionario en cumplimiento estricto de las normas de actuación policial, dio LA VOZ DE ALTO, y el funcionario en vez de acatar la orden policial, desenfundo una de sus armas de fuego en contra de la comisión policial, y aun cuando no le diera tiempo disparar por la acción inmediata del funcionario M.E., no cabe duda que dicha acción genero una respuesta contundente por parte del funcionario M.E., siendo además esta tesis sustentada por la funcionaria Carly Aquino cuando señala que las heridas que presento el cadáver eran de adelante hacia atrás, lo que denota y así se estableció por la Experticia de trayectoria balística que la posición de la víctima con respecto al tirador era de frente, por lo que pudo observar perfectamente que se trataba de una comisión de la Guardia Nacional, cuyos funcionarios estaban debidamente uniformados, por lo que su acción de sacar su arma de fuego contra la comisión del Guardia Nacional no se justifica, y puede entenderse como una explícita provocación hacia la comisión que integraba el acusado de autos. En relación al requisito fundamental de la agresión ilegitima por parte del que resulta ofendido por el hecho, obviamente, este es el hecho inicial que provoca el ejercicio del derecho, es decir que si falta la agresión carece la defensa de virtualidad jurídica, siendo que tal y como lo señalaron los testigos L.C., J.L., Adamelis Salon, y los funcionarios O.P., A.M., W.S. y J.U., el acusado si bien desenfundo una de sus armas de fuego no llego a disparar por la acción inmediata del funcionario M.E., versión que fue ratificada con el declaración e informe pericial de la funcionaria A.F. quien señalo que las armas de fuego tenían todas sus balas, así como los funcionarios E.C. y J.C.D. quienes realizaron la inspección de sitio donde solo fue colectada una concha, sin embargo, el articulo 65 en su único establece que se equipara a la legítima defensa el hecho con el cual el agente en el estado de incertidumbre temor o terror traspasa los límites de la defensa, circunstancia ésta que fue la que efectivamente se aplica en el presente caso. Con relación a esta equiparación establecida en la Norma, nuestro m.t. en Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha veinte de Julio del dos mil con ponencia del Magistrado Angulo Funtiveros señalo lo siguiente: “…….Observa la Sala que el Código Penal contempla dos casos de exceso en la defensa: El primero, al cual se refiere la Fiscal formalizante, contemplado en el artículo 66 del Código Penal, cuyo fundamento está, prácticamente en la conducta del agente, porque éste sin dolo emplea medios excesivos, más de los que son necesarios para la defensa legítima, que constituye atenuante de responsabilidad penal.

El segundo, fundado en la perturbación del ánimo por incertidumbre, temor o terror, previsto en el único aparte del ordinal 3º del artículo 65 del Código Penal, que constituye eximente de responsabilidad penal.

Examinada esta última disposición legal aplicada por el sentenciador a los hechos dados por probados, se observa que ese artículo, al tratar la legítima defensa y establecer los requisitos que la configuran, dispone: “Se equipara a la legítima defensa el hecho con el cual el agente, en estado de incertidumbre, temor o terror, traspasa los límites de la defensa”. Con arreglo a la citada disposición, tres situaciones de orden psicológico permiten legalmente equiparar a la legítima defensa, el exceso en ésta: la incertidumbre, el temor y el terror.

Esa equiparación deriva del hecho de haber establecido el legislador, que en la incertidumbre, la persona realiza el acto sin darse cuenta de que su determinación no es precisamente la que conviene para la defensa ante el peligro que le amenaza. En el temor, porque el agente obra impulsado por una serie de circunstancias que lo llevan al acto defensivo que él realiza, con la convicción de que es el único medio de librarse del peligro inminente que lo acecha, esto es, realizar el acto bajo la presión de una fuerza superior a su voluntad que le impulsa sin poder dominarla, porque el temor representa la inquietud razonada respecto de un peligro, pero sin precisar hasta donde han de llegar los límites de la acción para librarse de él. Y en el terror, en el cual a diferencia de las dos situaciones anteriores, el individuo, fuera de él es un autómata que ejecuta actos inconscientes, reflejos. Examinados los hechos dados por probados en el fallo recurrido y puestos en relación con la disposición contenida en el único aparte del ordinal 3º del artículo 65 del Código Penal, la Sala juzga que la calificación dada a los hechos por el sentenciador, se ajusta a los términos establecidos en ese artículo, en razón de que la incertidumbre, temor o terror pueden perfectamente derivarse de los hechos dados por probados….

Así pues, según lo que hemos podido apreciar en todas y cada una de estas declaraciones, hubo una equivalencia de condiciones que permitieron a los testigos presenciales concluir que la persona que abría el portón del cementerio, vestido de civil, portando dos armas de fuego en su cintura, y dando instrucciones precisas al ciudadano L.C. de cómo y cuándo desplazarse para el rescate de su concubina, era parte de los supuestos secuestradores, a ello se agrega que al momento de ser conminado por el funcionario M.E. a detenerse bajo la orden de “Alto Guardia Nacional” el hoy occiso no asume una actitud de sumisión sino caso contrario una Posición de Ataque empuñando una de sus armas y apuntando al funcionario que está actuando bajo la presunción del rescate de una ciudadana, comportamiento este que inminentemente requiere una consecuencia de parte de quien considero una amenaza mortal hacia su humanidad y cuya conducta se ajusta perfectamente bajo la eximente de haber actuado bajo una circunstancia de temor, y tal y como fue señalado en la sentencia citada; se demostró que acciono su arma de fuego contra la víctima impulsado por una serie de circunstancias que lo llevan al acto defensivo que realiza, como lo fue el que se tratara de un pago de rescate, con solo una persona que se le acerca al denunciante, no uniformada, portando dos armas de fuego, y que además al darle la voz de alto desenfunda de frente a la comisión su arma de fuego, lo que indiscutiblemente creo genero que el acusado accionara su arma de fuego contra la víctima, siendo éste el único medio de librarse del peligro inminente que lo acecha, existiendo una inquietud razonada respecto de un peligro, pero sin precisar hasta donde han de llegar los límites de la acción para librarse de él, siendo además que de la Inspección de Cadáver, y la declaración de la médico Anatomopatólogo Carly Aquino, se evidencia que incluso las heridas fueron producidas en la parte media inferior de su cuerpo, con inclinación descendente, es por lo que este Tribunal considera que el día 09 de septiembre del año 2009, siendo aproximadamente las 03:00 horas de la tarde, en el cementerio Nuevo de Cabimas, ubicado en Carretera “H”, Sector Los Laureles, Parroquia G.R.L. en Cabimas Estado Zulia, el ciudadano M.E., se vio obligado bajo una situación de temor a accionar su arma contra la humanidad del hoy occiso H.d.J.H., traspasando los límites de la propia defensa por cuanto el occiso no llego a disparar, sin embargo tal y como lo dijimos anteriormente, la falta de acción del arma por parte de la víctima no implica que no existió una agresión pues ésta comenzó en cierto modo cuando desenfundo su arma de fuego, de manera tal que dicha acción, genero previamente un acontecimiento de peligro o desconcierto para el acusado y que pudo constituir un antecedente que representara para él y sus contornos la semejanza de una agresión contra su vida o integridad corporal, viéndose en la coyuntura racional de valerse de un medio idóneo, adecuado para resolver la situación que creía de violencia material, inminente o en curso. Realizadas las precedentes consideraciones y determinada la valoración realizada a medios de pruebas incorporados durante el debate oral y público en la presente causa; resulta evidente, que no existe sensatamente la posibilidad de establecer responsabilidad alguna por parte de quien funge hoy como acusado por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, HOMICIDIO RETERENCIONAL por cuanto se demostró en el desarrollo del debate oral y público que el ciudadano M.E. nunca hubiese ido al Cementerio a buscar al hoy occiso para ocasionarle alguna lesión y o causar daño alguno, por cuanto nunca le había conocido, no existía vinculo personal ni laboral que estableciera un trato entre ellos, por lo tanto menos una situación que conllevara a M.E. a atentar contra la humanidad de H.H., lo que existió en el lamentable hecho fue un concurso de situaciones que conllevaron a un estado de tensión general, por la denuncia previamente efectuada y la posterior actitud del hoy occiso, por lo que estamos como se dijo anteriormente en la figura de LEGITMA DEFENSA, por lo que queda sin valor alguno la figuras de Homicidio Intencional y Preterintencional. Con relación al delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, en virtud de que se comprobó con todas y cada una de las deposiciones, de los funcionarios actuantes, Comandante del Destacamento 33, Testigos Referenciales de los hechos como lo fueron todos los funcionarios adscritos al IMPOLCA que se apersonaron al sitio del suceso, así como todas y cada una de las experticias realizadas a las armas de reglamento, que el día de los hechos el ciudadano M.E. se encontraba debidamente uniformado, portando el arma de fuego asignada por sus superiores, y al quedar plenamente demostrada la causa de justificación de actuar bajo la LEGITIMA DEFENSA, queda inmediatamente desvirtuado la comisión de Uso Indebido de arma de fuego, pues tal y como lo establece la ley, los funcionarios autorizados para portar armas podrán hacer uso de ellas para la defensa. ASI SE DECLARA.- Por todo lo antes expuesto, este tribunal en funciones de juicio constituido en forma Mixta, debe emitir a favor del acusado M.A.E.C., Sentencia Absolutoria conforme al articulo 366 del Código Orgánico Procesal Penal en lo que respecta al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto en el articulo 405 del Código penal, HOMICIDIO PRETERENCIONAL previsto y sancionado en el artículo 410 del código penal y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 ejusdem. ASI SE DECIDE.- IV DISPOSITIVA Este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, constituido en forma Unipersonal, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ABSUELVE al acusado M.A.E.C. Venezolano, natural de Maracaibo, de 39 años de edad, Estado Civil soltero, profesión u oficio Sargento primero de la Guardia Nacional, Titular de la Cedula de Identidad N° 9.748.024, en el sector Los Robles, avenida 66 A, casa No. 114-50, Municipio Maracaibo, estado Zulia, Estado Zulia, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto en el artículo 405 del Código penal, HOMICIDIO PRETERENCIONAL previsto y sancionado en el artículo 410 del código penal y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 ejusdem, en perjuicio del ciudadano H.D.J.H. y el Estado Venezolano, en razón que de la valoración realizada a medios de pruebas incorporados durante el debate oral y público en la presente causa SE DETERMINO QUE EL ACUSADO ACTUO BAJO LA FIGURA DE LEGITIMA DEFENSA ESTABLECIDA EN EL ARTICULO 65 NUMERAL 3 EN CONCORDANCIA CON EL APARTE DE ESTE MISMO ARTICULO SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 366 y en virtud de existir una sentencia absolutoria se declara el cese de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre el acusado M.A.E.C. y se le otorga la libertad inmediata la cual se perfecciona desde la misma sala de audiencia. TERCERO: SE EXONERA a las partes del pago de las costas procesales, a tenor de lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la garantía de la Gratuidad de la Justicia por parte del Estado. La parte dispositiva y los fundamentos de este fallo fueron leídos en Audiencia Oral y pública celebrada en la Sala de Audiencias ubicada en el primer piso del palacio de justicia.” (La negrilla y Subrayado de la Sala).

Por lo que quienes aquí deciden, consideran que la sentencia recurrida, indica en la parte de fundamentos de hecho y de derecho, los elementos constitutivos del artículo 65 del Código Penal, tal como se evidencia que la Jueza a quo si determinó y acreditó con el acervo probatorio, los elementos referidos a la legitima defensa, tal como quedó corroborado del contenido de la sentencia impugnada cuando señala:

“…Así pues, según lo que hemos podido apreciar en todas y cada una de estas declaraciones, hubo una equivalencia de condiciones que permitieron a los testigos presenciales concluir que la persona que abría el portón del cementerio, vestido de civil, portando dos armas de fuego en su cintura, y dando instrucciones precisas al ciudadano L.C. de cómo y cuándo desplazarse para el rescate de su concubina, era parte de los supuestos secuestradores, a ello se agrega que al momento de ser conminado por el funcionario M.E. a detenerse bajo la orden de “Alto Guardia Nacional” el hoy occiso no asume una actitud de sumisión sino caso contrario una Posición de Ataque empuñando una de sus armas y apuntando al funcionario que está actuando bajo la presunción del rescate de una ciudadana, comportamiento este que inminentemente requiere una consecuencia de parte de quien considero una amenaza mortal hacia su humanidad y cuya conducta se ajusta perfectamente bajo la eximente de haber actuado bajo una circunstancia de temor, y tal y como fue señalado en la sentencia citada; se demostró que acciono su arma de fuego contra la víctima impulsado por una serie de circunstancias que lo llevan al acto defensivo que realiza, como lo fue el que se tratara de un pago de rescate, con solo una persona que se le acerca al denunciante, no uniformada, portando dos armas de fuego, y que además al darle la voz de alto desenfunda de frente a la comisión su arma de fuego, lo que indiscutiblemente creo genero que el acusado accionara su arma de fuego contra la víctima, siendo éste el único medio de librarse del peligro inminente que lo acecha, existiendo una inquietud razonada respecto de un peligro, pero sin precisar hasta donde han de llegar los límites de la acción para librarse de él, siendo además que de la Inspección de Cadáver, y la declaración de la médico Anatomopatólogo Carly Aquino, se evidencia que incluso las heridas fueron producidas en la parte media inferior de su cuerpo, con inclinación descendente, (Subrayado de esta Sala)

Por todo lo antes expuesto, consideran los miembros de esta Alzada que, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR los dos (2) recursos de apelación, en contra de la Sentencia N° 1J-024-11, dictada en fecha 02 de junio de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal, Extensión Cabimas, donde se Absuelve al acusado M.A.E.C., Venezolano, natural de Maracaibo, de 39 años de edad, Estado Civil soltero, profesión u oficio Sargento primero de la Guardia Nacional, Titular de la Cedula de Identidad N° 9.748.024, en el sector Los Robles, avenida 66 A, casa No. 114-50, Municipio Maracaibo, estado Zulia, Estado Zulia, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto en el artículo 405 del Código penal, HOMICIDIO PRETERENCIONAL previsto y sancionado en el artículo 410 del código penal y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 ejusdem, en perjuicio del ciudadano H.D.J.H. y el Estado Venezolano, donde se determino la LEGITIMA DEFENSA ESTABLECIDA EN EL ARTICULO 65 NUMERAL 3 EN CONCORDANCIA CON EL APARTE DE ESTE MISMO ARTICULO SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 366 ejusdem, ya que la Juez a quo, se pronuncio y analizo cada una de las pruebas y comparándola entre si, razón por la cual no le asiste la razón a los recurrentes antes señalados, y en consecuencia debe ser declarado Sin Lugar las denuncias por cuanto no se evidencia que existe la falta de motivación ni contradicción en la Sentencia recurrida por lo que se CONFIRMA la sentencia publicada N° 1J-024-11, dictada en fecha 02 de junio de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal, donde se Absuelve al acusado M.A.E.C., Venezolano, natural de Maracaibo, de 39 años de edad, Estado Civil soltero, profesión u oficio Sargento primero de la Guardia Nacional, Titular de la Cedula de Identidad N° 9.748.024, en el sector Los Robles, avenida 66 A, casa No. 114-50, Municipio Maracaibo, estado Zulia, Estado Zulia, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto en el artículo 405 del Código penal, HOMICIDIO PRETERENCIONAL previsto y sancionado en el artículo 410 del código penal y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 ejusdem, en perjuicio del ciudadano H.D.J.H. y el Estado Venezolano, donde se determino la LEGITIMA DEFENSA ESTABLECIDA EN EL ARTICULO 65 NUMERAL 3 EN CONCORDANCIA CON EL APARTE DE ESTE MISMO ARTICULO SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 366 ejusdem. Así se Decide.

DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente expuestos esta Sala Tercera de La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA PRIMERO SIN LUGAR los recursos de apelación interpuesto por los profesionales del derecho NABETSE S.S.A., EGADALY Y.G.G. Y H.A.G.R., de los ciudadanos T.R.H., y S.D.J.H., Y SIN LUGAR el recurso de la Abg. YENNYS DIAZ MARTINEZ, en su carácter de Fiscal Décima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, Estado Zulia. SEGUNDO: SE CONFIRMA la Sentencia N° 1J-024-11, dictada en fecha 02 de junio de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal, Extensión Cabimas, donde se Absuelve al acusado M.A.E.C., Venezolano, natural de Maracaibo, de 39 años de edad, Estado Civil soltero, profesión u oficio Sargento primero de la Guardia Nacional, Titular de la Cedula de Identidad N° 9.748.024, en el sector Los Robles, avenida 66 A, casa No. 114-50, Municipio Maracaibo, estado Zulia, Estado Zulia, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto en el artículo 405 del Código penal, HOMICIDIO PRETERENCIONAL previsto y sancionado en el artículo 410 del código penal y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 ejusdem, en perjuicio del ciudadano H.D.J.H. y el Estado Venezolano, donde se determino la LEGITIMA DEFENSA ESTABLECIDA EN EL ARTICULO 65 NUMERAL 3 EN CONCORDANCIA CON EL APARTE DE ESTE MISMO ARTICULO SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 366 ejusdem.

Dada, firmada y sellada, en días laborables de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo a los treinta días del mes de Marzo del año dos doce (2012). AÑOS: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

Regístrese, Publíquese, Remítase y Cúmplase.

EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. R.A.Q. V

LAS JUEZAS PROFESIONALES

Dra. N.G.R.D.. J.F.

Ponente

EL SECRETARIO,

ABOG. R.M.

En esta misma fecha se registró la anterior Sentencia bajo el N° 012-12.

EL SECRETARIO,

ABOG. R.M.

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Decisión nº N°012-12 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 30 de Marzo de 2012

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