Decisión nº 128 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 26 de Octubre de 2007

HREPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS

CORTE DE APELACIONES

Maturín, 26 de Octubre de 2007

197º y 148º

ASUNTO PRINCIPAL: NP01-P-2007-001949

ASUNTO: NP01-R-2006-000103

PONENTE: Abg. I.D.V. DELLÁN MARÍN

Mediante decisión de fecha 13/08/2007, el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, declaró Nulo el escrito acusatorio fiscal y decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor de los imputados C.M.G. y W.G., titulares de la cédula de identidad N° V-12.795.842 y V-11.602.765 respectivamente, en el proceso penal que se sigue en contra de aquéllos en el asunto principal N° NP01-P-2007-001949, por la presunta comisión del delito de Hurto Calificado de Ganado.

Contra esa decisión interpuso Recurso de Apelación, en fecha 17/08/2007 el ciudadano Abg. J.E.R., Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público del Estado Monagas; remitidas a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 03/10/2007 se designó Ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe el presente auto, siendo recibida y entregada la presente causa en esa misma fecha. Acatado como fue el procedimiento establecido en el encabezamiento del artículo 449 de la ley adjetiva penal, relativas al emplazamiento de las partes, y como quiera que la Defensa dio contestación fuera del lapso de tiempo previsto legalmente, se estima extemporánea su presentación, luego de haber sido admitido el presente recurso el 08/10/2007, este Tribunal, en esa misma fecha, acordó solicitar, copia certificada de la decisión que impugna, siendo remitidas a esta Instancia Superior 22/10/2007, en su lugar, las actuaciones que conforman el asunto principal en cuestión, transcurriendo desde esa fecha hasta la presente, cuatros días hábiles; señalado ello, de seguidas emite el pronunciamiento que corresponde:

-I-

ALEGATOS DEL RECURRENTE

En fecha 17 de Agosto de 2007, el ciudadano Abg. J.E.R., Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público del Estado Monagas, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada el 13 de Agosto de 2007, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el proceso penal N° NP01-P-2007-001949; escrito recursivo que corre inserto a los folios del 01 al 12, del presente asunto en apelación, en el cual se evidencia, entre otros particulares, que aquél señaló lo siguiente:

“…Lo cierto del caso es que producto de este grotesco pronunciamiento dictado por la Juez Temporal Quinto de Control…la acción de la justicia momentáneamente quedó enervada, precisamente porque anula el acto fiscal quizás más trascendental que se dicta al final de la investigación penal, donde igualmente le achaca directamente al Ministerio Público haberle violado “flagrantemente” a los imputados uno de los derechos reconocidos en todas las latitudes como es el Derecho a la Defensa, cosa que rechazo por ser falsa de toda falsedad…En lo que concierne al segundo pronunciamiento atacado por el presente medio de impugnación donde se le sustituye la medida de privación judicial preventiva de libertad de los imputados…por otra menos gravosa…en principio huelga puntualizar que las decisiones judiciales cobran trascendencia jurídica porque es allí donde el juzgador basado en un razonamiento lógico y consensuado dispone lo que a su criterio es procedente y ajustado a derecho, determinado el contenido y la extensión del derecho deducido, como apunta el Doctor J.D.O. en su disertación en el Curso de Capacitación Sobre Razonamiento Judicial y Argumentación Jurídica (Tribunal Supremo de Justicia, serie de eventos N° 3, Caracas/Venezuela 2001)…En esa misma dirección, el Doctor L.I.Z., en el mismo curso denomina al razonamiento de la siguiente manera…Tales explicaciones obedece a la forma como ha manejado el Juez 5° Temporal de Control de Monagas…el caso sub examine y que dictó la decisión hoy adversada en apelación, donde no ha implementado un criterio univoco, sino por el contrario en las dos decisiones de mayor monta dictadas en dicho asunto se ha contradicho, ha cambiado abruptamente de óptica y lo que es peor indirectamente ha revocado una decisión dictada por un Tribunal de su misma categoría, con lo cual crea incertidumbre e inseguridad jurídica en los demás sujetos procesales, y ello pone en el tapete decisiones caprichosas, injustas y arbitrarias..Otro de los argumentos esbozados por el Juez 5° de Control de Monagas que entre si contrastan, es el hecho que para sustituir la medida de privación por otra menos gravosa, consideró que la regla para todo justiciable es la libertad durante el proceso y la privación es la excepción, sin embargo esta premisa no fue tomada en cuenta en el acto de presentación de los imputados donde si decretó la medida de privación judicial, pudiendo devenir entonces en ilegítima la primera medida dictada, de acuerdo a esos contradictorios razonamientos, ya que los imputados privados de libertad por orden del Juez 6° de Control de Monagas, duraron en prisión por más de 30 días. Estas divergencias jurídicas en la que incurrió el Juez 5° de Control de Monagas en prima facie rompe tajantemente con el contenido orientador y doctrinario establecido por el máximo Tribunal…(TSJ) en materia de razonamiento judicial, argumentación jurídica y criterios judiciales…Quien suscribe disiente de la decisión recurrida donde el Juez 5° de Control de Monagas sustituyó la medida de privación preventiva de libertad por otra menos gravosa…(en cuyo caso no habían variado las circunstancias para que procediera tal situación)…lo cual no fue tomado en cuenta por el Juez 5° de Control de Monagas para tomar la decisión recurrida y muy a pesar de que los elementos de convicción y otras situaciones procesales que existían para el momento del acto de presentación de imputado, se mantuvieron incólume al momento de dictar la decisión que hoy se apela…En adición a lo anterior, otro de los aspectos que refuerza lo antijurídico de la decisión recurrida es la presencia de vicios de gramática, metodológicos y procesal tales como: falta del sello húmedo en la rúbrica de la Juez 5° de Control de Monagas, al final del cuerpo del escrito decisorio y de la Boleta de Traslado, inexactitud de la fecha para el traslado de los imputados, Boleta de Notificación al Ministerio Público donde no notifica de todos los pronunciamiento y falta de notificación de la víctima..al dictar la decisión hoy adversada en apelación (en la forma como lo hizo) ha incurrido en un ERROR INEXCUSABLE DE DERECHO. Y así los solicito sea declarado…El pronunciamiento errático del Tribunal 5° de Control mencionado violó normas de rango constitucional…El Tribunal 5° de Control de Monagas, al realizar el pronunciamiento recurrido, quedó demostrado con la detallada fundamentación y explicación, que el mismo no está ajustado a derecho, violando así las siguientes normas procesales…ARTICULO 23 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL…solicito…Admita y declare Con Lugar el presente recurso de apelación…se ANULE la decisión dictada…de fecha 13/08/07, dictada en el asunto NP01-P-2007-001949…En consecuencialmente, pido se reponga la causa hasta el estado de la celebración del acto de audiencia preliminar, se revoca la medida cautelar sustitutiva y en su lugar decrete la privación judicial…de los imputados…” (Sic) (Cursiva nuestra).

-II-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 13 de Agosto de 2007, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, declaró Nulo el escrito acusatorio presentado por la Vindicta Pública y decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a favor de los imputados C.M.G. y W.G. en el asunto principal NP01-P-2007-001949, de cuyo texto se lee -en copia certificada que corre inserta a los folios del xx al xx, de la presente causa- entre otros particulares, lo siguiente:

…Visto el escrito interpuesto en fecha 08 de Agosto del 2008 por la Abg. D.R.G.R., quien es la Defensora Privada de los ciudadanos C.G. Y W.G., en el que expone entre otras cosas que en fecha reciente interpuso apelación contra el Auto dictado en fecha 02 de Julio del 2007 por el Tribunal Sexto en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal , mediante la cual se decreta privativa Judicial de Libertad en contra de sus defendidos y en aludido recurso denuncia las contradicciones en que había incurrido el Tribunal decidor al momento de pronunciarse sobre el procedimiento a seguir en esta causa, la Corte de Apelaciones al resolver de la Apelación propuesta estableció que el procedimiento debe llevarse por el Procedimiento Ordinario, asimismo posterior a la decisión de fecha 06-08-2007, esa misma Corte de Apelaciones , dicta un auto aclaratorio de su anterior decisión, a través del cual ordena al Tribunal de Control remitir la presente causa a la Fiscalia Décimo Tercera del Ministerio Público para que se siga el Procedimiento Ordinario establecido en la norma Adjetiva Penal. Ahora bien, la Defensa solicita que este Tribunal DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA de todos los actos investigados realizado por la representación Fiscal siguiente a la decisión del 02 de Julio del 2007 del Tribunal Sexto en Función de Control, así como el acto de Acusación Fiscal, por ser los mismos violatorios del derecho a la Defensa de los imputados, ya que se adelantó una investigación a espalda de sus defendidos y una vez declarada la nulidad se sirva este Tribunal sustituir la Medida de Privación de Libertad que pesa sobre sus defendidos. Ahora bien, corresponde a este Tribunal pronunciarse con respecto a la presente solicitud. De la revisión del presente asunto, se puede evidenciar que efectivamente la solicitante interpuso recurso de Apelación ante la Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial en contra del Auto dictado en fecha 02 de Julio del 2007 por el Tribunal Sexto en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual se decreta Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de los identificados defendidos, y en el mismo recurso la Defensa denunció las contradicciones en que había incurrido el Tribunal Sexto de Control al momento de pronunciarse sobre el procedimiento a seguir en la presente causa, emitiendo la Corte de Apelaciones decisión en la cual establece que se siga el procedimiento ordinario y posterior aclaratoria en fecha 06-08-2007 la misma Corte de Apelaciones dicta auto aclarando su anterior decisión en el que ordena a este Tribunal Quinto de Control se sirva remitir inmediatamente la causa a la Fiscalia Décimo Tercera del Ministerio Publico para que siga el procedimiento ordinario de conformidad con la norma Adjetiva Penal. Ahora bien este Tribunal observa que efectivamente una vez la Corte de Apelaciones remite la causa principal a este Tribunal y ordena que el mismo remita la causa a la Fiscal del Ministerio Publico a los fines de que su actuación se preceptué de conformidad a lo Establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, pues debe entenderse que es partir de la decisión emitida por esta Instancia Superior que comienza lo procedimental por lo que se regirán las partes, pudiendo los imputados participar activamente en el procedimiento y a la incorporación de elementos necesarios para su defensa ya que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías constitucionales y sagradas inherentes al ser humano, por cuanto es la oportunidad que tiene el señalado o imputado a que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos, de no hacerse así, seria una violación flagrante de las disposiciones Constitucionales y legales, así como Convenios Internacionales suscritos por la República con carácter Supraconstitucional, por cuanto no se le puede impedir al imputado su participación ni prohibir realizar algunas diligencia inherentes a participar en la actividad probatoria para su defensa. Asimismo al emitir la Corte de Apelaciones un mandato en cuanto sea remitida la causa a la Fiscalia del Ministerio Publico debe entender quien aquí decide que debe remitirse las presentes actuaciones a los fines del que el Ministerio Público realice todo lo procedente y concerniente a lo estipulado en el Código Orgánico Procesal Penal al Procedimiento Ordinario. Ahora bien, de la revisión de la misma se puede constara que la Representación Fiscal en fecha 01 de Agosto del 2007 ya presentó formalmente acusación en la presente causa , es por lo que este Tribunal considera que existe una violación del tan sagrado Derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto los imputados de autos no tenia conocimiento del proceso a seguir realizándose investigación sin que la defensa tuviera acceso a las actuaciones por cuanto las mismas se encontraban en la Corte de Apelaciones por Apelación de Auto interpuesta por la Defensa por la incertidumbre existente en cuanto al procedimiento a seguir a tales fines, violentándose así todos los principios y garantías procesales establecidas en los artículos 23,44 y 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y artículos 1, 13, 19, 104, 256, 256, 264, 532. Es por lo que este Tribunal DECLARA NULO el escrito acusatorio de la presente por cuanto el Fiscal del Ministerio Público debió esperar resolver el Procedimiento a seguir en la presente causa, causando una violación flagrante a los Imputados en su derecho a la defensa, por lo que este Tribunal fija un plazo Prudencial de VEINTE (20) DIAS a la Vindicta Pública para que proceda a presentar nueva Acusación en contra de los ciudadanos imputados C.M.G. y WLDIMIR GARCIA, asimismo se le notifica a la Defensa a los fines de que intervengan en el proceso y soliciten las practicas de diligencia pertinentes de conformidad con el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.- Asimismo, la defensa en su escrito solicita a este Tribunal Sustitución de Medida Privativa de Libertad por una Medida Cautelar de Libertad. Este Tribunal para decidir hace las siguientes consideraciones: Existen normas que rigen y establecen los procedimientos a seguir en dado que a una persona sea meritorio de una Medida Cautelar Menos Gravosa, y en virtud de ello se citan algunos Artículos que versan sobre esta materia en particular y que es acogidos por muchas legislaciones internacionales, debido a la situación Jurídica actual que permite y accede imponer sanciones menos gravosas a personas que se encuentran sub. Judice con la condición que estas medidas aseguren las resultas del proceso, y evitando el peligro de fuga y la obstaculización del proceso. Nos encontramos frente a un sistema gradual aparece como primera alternativa de aseguramiento procesal estas medidas sustitutivas, las cuales para ser coherentes y proporcionales deberían ser instadas como tales. El operador de Justicia tiene la posibilidad de moverse dentro de esos parámetros y establecer lo mejor posible el mecanismo de resolución de las solicitudes de justicia, y para ello basta la decisión del Tribunal que esté conociendo de la causa para satisfacer esas demandas. La calificación Jurídica en esta etapa del proceso aun cuando se trata de un elemento consecuencial y derivado del objeto del proceso, e inseparable de él, por sí misma, no forma parte de aquel, ya que tiene un carácter variable y subjetivo. Se significa que contradictorio es, que todos los ordenamientos jurídicos acusatorios, que proclaman el principio de libertad como regla, comienzan regulando, en primer termino, la prisión preventiva y luego las medidas sustitutivas de ésta y aun cuando en este proceso algunos consideran a la prisión preventiva como la mas efectiva de las medidas precautelativas. Las medidas sustitutivas de la prisión preventiva se aplicaran lo antes posible. La prisión preventiva no deberá durar más del tiempo que sea necesario para el logro de los objetivos indicado en la regla y deberá ser aplicada con humanidad y respeto por la dignidad del ser humano, y mas aun ante la problemática latente en este caso en concreto, donde tanto la defensa como el Director del Centro Penitenciario manifiestan que efectivamente la integridad física del imputado de autos corre un peligro inminente y que en el mencionado Centro no cuentan con área de seguridad para salvaguardar los derechos de persona alguna. Cabe citar lo referido en el Artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, donde prevé la afirmación de libertad y refiere a que las disposiciones de éste Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. El Juez de Control podrá imponer otra cautela destinada a garantizar el proceso o afianzar la Justicia, siempre que la medida no implique la anticipación de una sanción y se ajuste a las exigencias del caso y a propiciar garantías para el desenvolvimiento del proceso, de manera que pueda continuar de forma expedita y sin obstáculo. Los Jueces deben extremar el cuidado por la aplicación equilibrada de la normativa que regula la libertad en el Código Orgánico Procesal Penal, preservando celosamente el derecho de los ciudadanos a ser Juzgados en libertad, en armonía con el derecho de la ciudadanía a que se haga Justicia. El autor Beccaria asienta que la privación de libertad, por ser una pena, no puede preceder a la sentencia, sino en cuanto la necesidad lo exija y que esa custodia en la cárcel, siendo esencialmente penosa, debe durar el menor tiempo y ser lo menos dura posible y su rigor no puede ser mas que el necesario para impedir la fuga o para que no se oculten las pruebas de los delitos, haciéndose mención que no se trata de que la privación de libertad durante el proceso sustituya o anticipe la pena, ni mucho menos que se convierta en el único objetivo de la persecución penal , sino lejos de ello se trata de garantizar, de una manera adecuada y proporcional, la realización de un Juicio, en el cual se satisfagan elementales exigencias de una sociedad, sin caer en el absurdo de aceptar, simplemente, la privación de la libertad de un imputado o procesado, para debatir en el Juicio si se debe o no ser privado de libertad. Uno de los nortes del proceso penal vigente es que se tendrá como objetivo la realización de la Justicia y que las leyes deben consagrar un procedimiento que simplifique los trámites adoptando un proceso breve, oral y público. El principio de la legalidad está constituido por los principios de jerarquía constitucional del mismo, señalando que se trata de un conjunto de principios que en el curso del desarrollo histórico del derecho represivo fueron convirtiéndose en los criterios legitimadores de la coacción penal. Son límites a la coacción penal del Estado impuestos por la protección de la libertad. Entres estos principios el de mayor tradición es, posiblemente, el principio de la legalidad. Roxin expresa que al referirse al mismo, ha apuntado que un Estado de Derecho debe proteger al individuo no solamente mediante el derecho penal, sino también del derecho penal. Es decir, que el ordenamiento jurídico no solo ha de disponer métodos y medios adecuados para la prevención del delito, sino también ha de imponer límites al empleo de la potestad punitiva, para que el ciudadano no quede desprotegido y a merced de una intervención arbitraria o excesiva del Estado. Del análisis de lo trascrito up supra y siendo que la Privación Preventiva de Libertad, solo debe mantenerse cuando se considere insustituible por otra de mayor eficacia, es por lo que este Tribunal, en aras de una Tutela Judicial Efectiva, facultado como es por el Código Orgánico Procesal en su Artículo 264, estima prudente SUSTITUIR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y en consecuencia imponer una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a los imputados C.M.G. y W.G., ya que considera que los supuestos que motivan la detención provisional, pueden ser satisfechos con la aplicación de una Medida Cautelar Menos Gravosa, por lo que este Tribunal, estima que le es procedente una Medida Menos Gravosa a los imputados en referencia, de conformidad con lo establecido en los Artículos 256 Ordinal 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal; a saber: 01.- Presentación periódicas cada Quince (15) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, y 02.- Prohibición de la salida de la Jurisdicción del Estado Monagas, sin previa Autorización de este Tribunal. Y así se decide. DISPOSITIVA Este Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial del Estado Monagas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Acuerda: PRIMERO : Es por lo que este Tribunal DECLARA NULO el escrito acusatorio de la presente por cuanto el Fiscal del Ministerio Público por cuanto debió esperar resolver el Procedimiento a seguir en la presente causa, causando una violación flagrante a los Imputados en su derecho a la defensa. por lo que este Tribunal fija un plazo Prudencial de VEINTE (20) DIAS a la Vindicta Pública para que proceda a presentar nueva Acusación en contra de los ciudadanos imputados C.M.G., Venezolano, natural de Musipan Estado Monagas, nacido en fecha 15-03-68, Titular de la Cédula de Identidad Nº .V.- 12.795.842, de 39 años de edad, profesión u oficio Obrero, estado civil concubino, hijo de E.S. (F) y R.G. (V), domiciliado en Musipan Calle Principal casa S/N, antes de llegar a Punta de Mata, Estado Monagas, y W.G., Venezolano, natural de Musipan Estado Monagas, nacido en fecha 15-03-74, Titular de la Cédula de Identidad Nº .V.- 11.602.765, de 31 años de edad, profesión u oficio Obrero, estado civil concubino, hijo de E.S. (F) y R.G. (V), domiciliado en Musipan Calle Principal casa S/N, antes de llegar a Punta de Mata, Estado Monagas. por la comisión del delito de: HURTO CALIFICADO DE GANADO previsto y sancionado en el articulo 10 ORDINALES 4 5 Y 7 de la Ley Penal de Protección a la actividad Ganadera en perjuicio del ciudadano OTILIO BRICEÑO LEIVA. Notifica a la Defensa a los fines de que intervengan en el proceso y soliciten las practicas de diligencia pertinentes de conformidad con el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: se Decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a los imputados C.M.G. y W.G., de conformidad con lo establecido en los Artículos 256 Ordinal 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal; a saber: 01.- Presentación periódicas cada Quince (15) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, y 02.- Prohibición de la salida de la Jurisdicción del Estado Monagas, sin previa Autorización de este Tribunal. Librese el traslado de los Acusados para el día LUNES 13 DE AGOSTO A LAS 1:00 HORAS DE LA TARDE y una vez impuestos de la presente decisión, sean dejados en Libertad desde esta sede judicial. Notifíquese a la Fiscalía Décimo Tercera que este Tribunal DECLARA NULO el escrito acusatorio de la presente causa, por lo que se fija un plazo Prudencial de VEINTE (20) DIAS a la Vindicta Pública para que proceda a presentar nueva Acusación en contra de los ciudadanos imputados C.M.G. Y W.G.. Notificar a la Defensa a los fines de que intervengan en el proceso y soliciten las prácticas de diligencia pertinentes de conformidad con el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal…

-(Cursiva de esta Alzada).

-III-

ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

Se estima necesario, citar el contenido algunas normas legales, las cuales serán mencionadas Y analizadas en la presente resolución, a saber:

Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 441. Competencia. Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.

Artículo 373. Flagrancia y procedimiento para la presentación del aprehendido. El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el Juez de control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.

El Juez de control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición.

Si el Juez de control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el Fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes.

En este caso, el Fiscal y la víctima presentarán la acusación directamente en la audiencia del juicio oral y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario.

En caso contrario, el Juez ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto.

.

Precisadas y citadas como han sido, las normas penales de necesaria revisión y análisis en la presente incidencia en apelación, y a los fines de emitir nuestro parecer sobre los argumentos recursivos expuestos en actas, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de Alzada pasa a resumir aquellos, para así dar cumplimiento a lo dispuesto en la norma adjetiva, antes resaltada, todo lo cual se hace de la manera siguiente:

1. Que interpone el presente recurso de apelación contra la decisión dictada el 13/08/2007, por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró nula la acusación fiscal y decretó medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de los ciudadanos C.M.G. y W.G.; presentación que hace, conforme lo prevé los numerales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el fundamento expuesto por la Jueza Suplente de Control, al momento de anular el escrito acusatorio está totalmente divorciado de la realidad procesal inserta en autos, debido a que, se evidencia del acta que recoge el desarrollo de la audiencia de presentación, que el Fiscal del Ministerio Público, Abg. A.M., en esa oportunidad procesal, solicitó al Tribunal Sexto de Control, el decreto de medida de privación de libertad en contra de los imputados de autos, así como, que el presente caso se ventile por el procedimiento ordinario, solicitud que plantea con arreglo a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual fue así acordado en su dispositiva por el Tribunal en mención; sólo que más adelante dicho órgano jurisdiccional ordena remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio, siendo enviadas en realidad a la Sede Fiscal respectiva, constatándose con esto, que efectivamente el procedimiento a seguir es el último indicado (ordinario), y corroborado en decisión emitida por la Corte de Apelaciones, en la cual resolvió un recurso de apelación interpuesto por la Defensa; ello aunado a la aclaratoria que solicitara de la misma; continua señalando el impugnante, que el Tribunal de Control precisa como fundamento además, que es a partir de la decisión de la Alzada cuando se conoce el procedimiento a seguir, lo cual considera como no cierto, pues la incidencia recursiva no paraliza el proceso, y así lo ha establecido el Alto Tribunal de la República;

2. Que la Jueza Quinto (S) de Control ha revocado una decisión dictada por un Tribunal de su misma categoría, con lo cual crea incertidumbre e inseguridad jurídica; acota además, que la Jueza Sexto de Control, al dictar la medida de privación de libertad que pesaba en contra de los imputados de autos, consideró que estaban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo que es más, debidamente fundados, y acota que no es posible que la Jueza Quinto (S) de Control, tras unos argumentos contrarios al principio de legalidad y a los estimados en la audiencia de presentación, haya sustitutito las medidas en ese acto adoptadas; aunado a ello, esgrimió comentarios a cerca de los principios referidos al estado de libertad, obviando la presunción de peligro de fuga que se cierne en torno al caso en análisis;

3. Que existen vicios en actas del presente proceso que le llaman la atención, estimando que se trata de errores inexcusables, tales como: falta de sello húmedo en la rúbrica de la Juez en la decisión y boleta de traslado, inexactitud en cuanto a la fecha de traslado de los imputados, boleta de notificación en la cual no comunica todos los pronunciamientos y, falta de notificación a la víctima, y pide que así se declare.

Como petitorio solicita de este Tribunal Superior, se admita y se declare Con Lugar el presente recurso de apelación, y en consecuencia se anule la decisión que se recurre, ordenándose la celebración de una nueva audiencia preliminar, se revoque las medidas cautelares sustitutivas de libertad, y en su lugar, se decrete medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de autos.

Esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

Dado que en fecha 08/10/2007, a través de boleta de notificación le fue solicitada al recurrente de autos copia certificada de la decisión recurrida, y como quiera que el 22/10/2007 se le dio entrada en este Tribunal de Alzada, a las actas íntegras que conforman el asunto principal N° NP01-P-2007-001949, se procede a revisar el referido asunto, a fin de constatar los vicios descritos en el escrito recursivo aquí examinado. Así las cosas, consta a los folios del 32 al 40 del asunto principal ,antes mencionado, en la pieza denominada “fase investigativa” antes mencionado, que la Jueza Suplente del Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal para la fecha 13/08/2007, previa revisión y consideración de escrito presentado el 08/08/2007 por la Defensa de los imputados de autos, acordó anular el escrito acusatorio presentado en el caso sub examine, y sustituyó las medidas de privación de libertad que pesaban en contra de aquéllos por medidas cautelares sustitutivas de libertad, bajo las argumentaciones que de seguidas se plasman de manera resumida:

• Que la Defensa interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada el 02/07/2007 por el Tribunal Sexto de Control, y es en fecha 06/08/2007 cuando la Corte de Apelaciones establece que se siga el procedimiento ordinario en el presente caso; luego ese Tribunal de Alzada, en aclaratoria solicitada, ordena que se remita el asunto a la Fiscalía del Ministerio Público para que se siga el procedimiento ordinario respectivo, lo cual a su entender, intuye que es a partir de la decisión emitida en la Instancia Superior (06/08/2007), que se señala cuál es el procedimiento a seguir, pudiendo los imputados participar activamente en el procedimiento y a la incorporación de elementos para ejercer eficazmente su defensa; de no ser así, se le estaría cercenando el derecho que tiene a participar en el presente, y se le coartaría la posibilidad de pedir práctica de diligencias; aunado a que, entiende ese Tribunal que al ordenar este Tribunal que se remitan las actuaciones al Ministerio Público, es para que ese órgano pueda realizar lo concerniente al procedimiento ordinario;

• Que al haber sido presentada la acusación fiscal el 01/08/2007, se había presentado el acto conclusivo mucho antes de dilucidar la apelación in commento, es por lo que estima, que se vulneró el derecho a la defensa a sus representados, pues aquellos no tenían conocimiento de lo que estaba ventilando allí, se efectuaba la investigación sin que tuviese conocimiento de ello, máxime si las actuaciones se encontraban en la Corte de Apelaciones;

• Que sustituye las medidas de privación de libertad dictadas en contra de los imputados de autos, por cuanto le asiste la potestad de revisar dichas medidas, por permitirlo así la ley, aunado a que la prisión preventiva no debe durar más allá del tiempo que sea necesario para lograr los objetivos del proceso, y debido a la situación delicada que presenta el Internado Judicial del Estado Monagas, los imputados de autos corren un inminente peligro dentro de sus instalaciones.

Puntualizados de manera resumida, cada uno de los argumentos recursivos y judiciales que serán analizados en la presente resolución, seguidamente pasa este Tribunal a verificar si la razón le asiste o no al Representante del Ministerio Público en cada una de sus disconformidades, lo cual se hace de la forma que a continuación se plasma:

Primer argumento recursivo: Alega el recurrente de autos, que la fundamentación expuesta por el Tribunal Sexto de Control al momento de decretar la nulidad de la acusación fiscal, se encuentra alejada de la realidad procesal, toda vez que, no comparte el criterio sostenido en la recurrida, en el sentido que el Ministerio Público ha debido esperar que se resolviera el argumento expuesto por la Defensa en apelación anterior (09/07/2007) relativo al procedimiento a seguir en el proceso ventilado en el asunto penal N° NP01-P-2007-001949, pues en fase inicial del asunto en mención, el ciudadano Abg. A.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar del Ministerio Público, presentó a los imputados de autos por ante el Tribunal de Control, y en la audiencia de presentación solicitó que el proceso se prosiguiera por las pautas establecidas para el procedimiento ordinario, con arreglo a la facultad prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual fue acordado así en la parte dispositiva por el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, muy a pesar que, ordenó la remisión del asunto al Tribunal de Juicio, lo cual fue corregido y resuelto por haber sido enviada la causa en referencia a la Fiscalía Decimotercera del Ministerio Público de esta Entidad Federal y no al Despacho judicial cuya remisión se ordenó; que tal situación fue estimada así, por la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, tanto en decisión emitida en el primer recurso como en aclaratoria posterior; por lo que, considera que incurre en error la Jueza Suplente, Abg. Y.G., al indicar que es a partir de la decisión dictada en ese Tribunal Superior (02/08/2007) que se conoce cuál es el procedimiento a seguir en dicho asunto; a ello se agrega que, se trataba de una incidencia que como tal no paralizaba el recorrido del proceso. (Nuestra la cursiva).

Como punto previo, estima necesario este Tribunal de Alzada dejar asentado que en el presente caso, resulta forzoso revisar las actuaciones que conforman el asunto principal N° NP01-P-2007-001949, incluyendo el cuaderno separado contentivo del recurso de apelación que fue resuelto el 02/08/2007, signado NP01-R-2007-000088, toda vez que, tanto la Jueza de Control que emitió la decisión que hoy se recurre como el impugnante de autos, fundamentan sus argumentaciones decisorias y recursivas respectivamente, en situaciones que se reflejan en dichas actas, cuya revisión es de sumo interés para resolver los puntos impugnados.

Con respecto al argumento recursivo, atinente a la prosecución del proceso, no obstante estar pendiente la resolución de una incidencia en apelación; en revisión de las circunstancias precisadas por el Tribunal de Control que fundamentan su pronunciamiento nugatorio aquí recurrido, y denunciadas por el Representante del Ministerio Público en su escrito de apelación, estima este Tribunal de Alzada, que la razón le asiste al recurrente de autos, puesto que, ciertamente –por regla general- se entiende que las incidencias en apelación no paralizan ni afectan el curso que se sigue en el proceso penal respectivo, máxime si en el caso sub examine, las medidas de privación judicial preventivas de libertad que pesaban en contra de los imputados de autos, C.M.G. y W.G., fueron acordadas el 02/07/2007, y en fecha 01/08/2007 culminaba –inicialmente- el lapso de tiempo con el que cuente el Fiscal del Ministerio Público, previsto en el tercer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que presentase el acto conclusivo respectivo. Por lo que, estimamos que, no obstante la duda -a nuestro entender infundada- que generó en la Defensa privada, el punto relativo al procedimiento a seguir en el proceso en cuestión, lógico es intuir, que el Representante del Ministerio Público en su afán de cumplir con las tareas que legalmente le han sido encomendadas dentro del proceso penal, no haya esperado la decisión respecto al recurso de apelación propuesto 07/07/2007, y presentase, como efecto lo hizo, acusación fiscal , pues no hay que dejar pasar por alto que los imputados de autos se encontraban privados de libertad; situación esta que debió haber sido considerada así, por la Defensa recurrente, y no esperar la decisión que tempestivamente dictó este Tribunal el 02/08/2007, cuando debió considerar el hecho que, las actuaciones que conforman el asunto principal in commento fueron remitidas a la Fiscalía del Ministerio Público, que el Ministerio Público en la audiencia de presentación no solicitó procedimiento abreviado, sino que por el contrario pidió que en el presente caso, se aplicase las reglas relativas al procedimiento ordinario; muy a pesar de que, antes de la dispositiva acotó que el procedimiento a seguir era el abreviado, lo cual se contraria con lo precisado en su dispositivo segundo, ha debido ante esa discrepancia, pedir al Tribunal a quo una aclaratoria en cuanto a ese punto.

Por otro lado, la razón le asiste al Fiscal del Ministerio Público, al refutar un argumento judicial en su escrito recursivo, e indicar que, no es cierto lo expuesto por la Jueza de Control al expresar que es a partir de la decisión emitida por la Corte de Apelaciones que se conoce el procedimiento a seguir en el asunto penal N° NP01-P-2007-001949, pues como se expuso en párrafo anterior, ya el Ministerio Público había fijado posición en cuanto al procedimiento que debía seguirse en ese caso, que no es otro que, las pautas relativas al procedimiento ordinario. Ante tal argumentación recursiva, y en revisión del contenido del artículo 373 del Código Orgánico Procesal y, criterio sostenido por el Ato Tribunal de la República al respecto, plenamente compartido por esta Corte de Apelaciones, estimamos al igual que el recurrente de autos, que en ningún momento se produjo duda en cuanto a ese aspecto procedimental. A tal conclusión arribamos, luego de examinar el contenido del artículo último mencionado (Art. 373), en cuyo encabezamiento se destaca que el aprehensor pondrá a la disposición del Ministerio Público, quien lo presentará al Juez de Control y solicitará, según sea el caso, la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, entre otros particulares. Se observa del contenido del acta que recoge el desarrollo de la audiencia de presentación de los imputados de autos, inserta en el asunto principal, pieza denominada fase de investigación, folios del 28 al 33, que el Representante Fiscal solicitó se decretasen medidas de privación judicial preventivas de libertad en contra de los ciudadanos C.M.G. y W.G., y que se aplicase el procedimiento ordinario, solicitud que hizo conforme lo pauta el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, razón esta por la cual no debió generar duda alguna en la Defensa, y menos aun en el Tribunal Sexto de Control de Control al dictar su resolución nugatoria, que el procedimiento a seguir en ese caso, es el ordinario, tal y como lo expresó esta Corte de Apelaciones al emitir su decisión el 02/08/2007, y dictar auto aclarando la misma el 06/08/2007, no obstante la imprecisión allí señalada.

A los comentarios anteriores se añade, que la Doctrina y Jurisprudencia Patria, ha señalado reiteradamente, que cuando el Representante del Ministerio Público solicite la aplicación del procedimiento abreviado en un asunto penal, el Juez puede acordar o no el mismo; distinto es el caso cuando se trata de la solicitud de prosecución de un proceso por la reglas del procedimiento ordinario que el Juez está en la obligación de autorizarlo, toda vez que, sólo el Director de la investigación conoce las actas y puede decidir si tiene elementos suficientes o no para ir directamente a juicio en un caso en específico; de otro lado, se observa que cursa al folio 52 de la pieza denominada Fase investigativa inserta en el asunto principal, que en fecha 12/07/2007, dichas actas fueron remitidas a la Fiscalía Decimotercera del Ministerio Público de este Estado, lo cual a su vez representa un signo inequívoco que el asunto in commento debe ventilarse a través del procedimiento ordinario, tal y como ya se ha expresado en párrafo anterior; somos del criterio además, que ante la duda, pudo haber hecho uso la Defensa de la facultad que le confiere el último aparte del artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal (aclaratoria). Cabe aquí resaltar criterio sostenido por el Alto Tribunal de la República, en Sala Constitucional, Sentencia N° 266, del 15/02/2007, que comparte este Tribunal y trae a colación por guardar estrecha relación con parte de los comentarios y criterios aquí esbozados, a saber: “…de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público está obligado a solicitar “según sea el caso”, esto es, según las circunstancias como se produjo la detención, o lo que es lo mismo, según se trate o no de flagrancia, de suerte que, en el supuesto de que el Tribunal de Control, con base en la solicitud fiscal, califique la situación de flagrancia, la necesaria consecuencia jurídica de dicho pronunciamiento es que la causa debe ser continuada bajo las reglas del procedimiento especial abreviado que describe el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo que haya fundada sospecha de que se trate de un forjamiento en el planteamiento de las circunstancias bajo las cuales se habría cometido el delito que se imputa o que, en general desvirtúen la alegada flagrancia, tal como, por cierto, reconoció el propio accionante, cuando afirmó “...conforme a las formas particulares del caso, pueda el Fiscal del Ministerio Público solicitar la continuación del procedimiento por la vía abreviada, como excepción o se pueda optar, luego del análisis correspondiente y al considerar que no se han dado los supuestos de flagrancia y que por lo tanto los hechos deben someterse a la investigación correspondiente, al procedimiento ordinario...”. (Resaltado, por la Sala)… el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen situaciones que podrían ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que necesite dilucidarse mejor. Por ello, si hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece, ya no se puede tomar el hecho como un delito in fraganti, y es en ese momento cuando el fiscal solicita la aplicación del procedimiento ordinario, el cual será sometido a la calificación y autorización respectiva por el Juez de Control… Por consiguiente, aun cuando la presente acción de amparo hubiera sido admisible, el conocimiento de la misma tenía que conducir, por fuerza, a una desestimación del fondo de la pretensión, por cuanto el procedimiento aplicable no era otro que el ordinario, bajo cuyos términos tenía que concluirse que no hubo la lesión constitucional que se denunció, como consecuencia de la omisión del supuesto deber de remisión del expediente al Tribunal de Juicio; ello, porque, luego de la audiencia de presentación de los imputados, la representación fiscal aún se encontraba, al tiempo cuando se incoó la acción de amparo de autos, dentro del lapso que establece el artículo 250 para la presentación del correspondiente acto conclusivo y, obviamente, aún quedaba pendiente de realización la fase intermedia del predicho proceso penal, antes de que naciera, para el Tribunal de Control la eventual obligación de remisión, al de Juicio, del respectivo expediente…]. (Subrayado y cursiva de este Tribunal).

Compartiendo plenamente los argumentos esgrimidos en su escrito por el Abg. J.E.R.R., Fiscal Decimotercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Monagas, y antes precisados, esta Corte de Apelaciones, recalca que no comparte los argumentos judiciales que motivaron la nulidad que hoy se recurre, esto en atención a lo ya analizado, por tanto, procede decretar la nulidad absoluta –como en efecto se hace- del pronunciamiento nugatorio dictado en la decisión emitida el 13/08/2007, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo para esa fecha de la ciudadana Abg. Y.G., mediante el cual decretó la nulidad del escrito acusatorio, por estimar que erró en su apreciación cuando fundamentó el mismo, dejando pasar por alto cada una de las situaciones y consideraciones esbozadas en párrafos anteriores y en el presente. Como consecuencia del pronunciamiento anterior, téngase como válido el acto conclusivo presentado el 01 de agosto del 2007 por el ciudadano Abg. J.E.R.R., en su carácter de Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, y dado que para la fecha en que se dicta el pronunciamiento nugatorio aquí revocado, aun no había culminado el lapso de tiempo previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en razón de que, la celebración del acto de la audiencia preliminar fue fijada para el día lunes 29/09/2007, se ordena al Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal la reapertura del procedimiento previsto para tramitar el asunto principal N° NP01-P-2007-001949 en fase intermedia del proceso, previsto en los artículos insertos en el Título II, del Libro Segundo, denominado “De la Fase Intermedia” (Arts. 327-331) del Código Orgánico Procesal Penal, incluyendo la reapertura del lapso de tiempo descrito en el artículo 328, antes indicado, y así se declara. (De este Tribunal la negrilla).

Se reitera pues, que acotado lo anterior, el presente proceso se retrotrae, al estado en que ese mismo Tribunal –por haber cesado en el cargo la Jueza que dictó el pronunciamiento que se anula- le de entrada nuevamente al acto conclusivo y dada la nulidad que indebidamente fue decretada el 13/08/2007, ordenándosele allí al Representante del Ministerio Público para que presentase nuevo acto conclusivo, tenga como válido el acto conclusivo que cursa en actas, debiendo iniciar nuevamente el procedimiento pautado para la tramitación de dicho asunto en fase intermedia del proceso, y así se declara.

Dada las consideraciones anteriores, estimamos necesario dejar asentado que en el presente caso, no se conculcó el derecho a la defensa y al debido proceso a los imputados de autos en los términos que indicó la defensa en el escrito que dio origen al pronunciamiento aquí recurrido, pues no obstante estar pendiente la resolución de un recurso de apelación, ha debido ejercer su ministerio, tal y como se ha expresado reiteradamente en párrafos anteriores. Por otro lado, tampoco es cierto otro de los argumentos expuestos por la Jueza Suplente del Tribunal Quinto de Control, al acotar que el asunto principal NP01-P-2007-001949 se encontraba en esta Instancia Superior cuando aun estaba pendiente por resolverse el primer recurso, porque lo cierto es, que no ingresó en esa oportunidad procesal, sino que fue solicitada copia certificada de la recurrida, y es con posterioridad a la culminación del lapso de tiempo de los treinta días (culminación de la fase preparatoria en este caso) previstos en el artículo 250 de la ley adjetiva penal cuando fue remitido a este por el Fiscal del Ministerio Público que conoce del presente asunto; por tanto, yerra la Jueza de Control nuevamente en su apreciación, y así se declara.

Segundo argumento recursivo: Aduce el Representante Fiscal, que siendo dictadas, en el presente caso, medidas privativas de libertad en contra de los imputados de autos, por un Tribunal de la misma categoría que el Juzgado Quinto de Control, no entiende como es que, estimándose llenos los extremos que prevé el artículo 250 de la ley adjetiva penal que denota la procedencia de las medidas inicialmente acordadas, el órgano jurisdiccional último mencionado, haya sustituido las medidas privativas de libertad en mención por otras menos gravosas sin haber variado las circunstancias que dieron origen a aquellas, a lo cual añade que el Juzgador se limitó a esbozar comentarios varios relacionados con el estado de libertad personal.

En revisión del texto de la recurrida, inserto en el asunto principal N° NP01-P-2007-001949, pieza denominada Acusación, folios del 32 al 40, constata este Tribunal Superior, que la razón le asiste en el planteamiento anterior al recurrente de autos, lo cual se observa del extracto que a continuación se cita: “…Asimismo, la defensa en su escrito solicita a este Tribunal Sustitución de Medida Privativa de Libertad por una Medida Cautelar de Libertad. Este Tribunal para decidir hace las siguientes consideraciones: Existen normas que rigen y establecen los procedimientos a seguir en dado que a una persona sea meritorio de una Medida Cautelar Menos Gravosa, y en virtud de ello se citan algunos Artículos que versan sobre esta materia en particular y que es acogidos por muchas legislaciones internacionales, debido a la situación Jurídica actual que permite y accede imponer sanciones menos gravosas a personas que se encuentran sub. Judice con la condición que estas medidas aseguren las resultas del proceso, y evitando el peligro de fuga y la obstaculización del proceso. Nos encontramos frente a un sistema gradual aparece como primera alternativa de aseguramiento procesal estas medidas sustitutivas, las cuales para ser coherentes y proporcionales deberían ser instadas como tales. El operador de Justicia tiene la posibilidad de moverse dentro de esos parámetros y establecer lo mejor posible el mecanismo de resolución de las solicitudes de justicia, y para ello basta la decisión del Tribunal que esté conociendo de la causa para satisfacer esas demandas. La calificación Jurídica en esta etapa del proceso aun cuando se trata de un elemento consecuencial y derivado del objeto del proceso, e inseparable de él, por sí misma, no forma parte de aquel, ya que tiene un carácter variable y subjetivo. Se significa que contradictorio es, que todos los ordenamientos jurídicos acusatorios, que proclaman el principio de libertad como regla, comienzan regulando, en primer termino, la prisión preventiva y luego las medidas sustitutivas de ésta y aun cuando en este proceso algunos consideran a la prisión preventiva como la mas efectiva de las medidas precautelativas. Las medidas sustitutivas de la prisión preventiva se aplicaran lo antes posible. La prisión preventiva no deberá durar más del tiempo que sea necesario para el logro de los objetivos indicado en la regla y deberá ser aplicada con humanidad y respeto por la dignidad del ser humano, y mas aun ante la problemática latente en este caso en concreto, donde tanto la defensa como el Director del Centro Penitenciario manifiestan que efectivamente la integridad física del imputado de autos corre un peligro inminente y que en el mencionado Centro no cuentan con área de seguridad para salvaguardar los derechos de persona alguna. Cabe citar lo referido en el Artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, donde prevé la afirmación de libertad y refiere a que las disposiciones de éste Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. El Juez de Control podrá imponer otra cautela destinada a garantizar el proceso o afianzar la Justicia, siempre que la medida no implique la anticipación de una sanción y se ajuste a las exigencias del caso y a propiciar garantías para el desenvolvimiento del proceso, de manera que pueda continuar de forma expedita y sin obstáculo. Los Jueces deben extremar el cuidado por la aplicación equilibrada de la normativa que regula la libertad en el Código Orgánico Procesal Penal, preservando celosamente el derecho de los ciudadanos a ser Juzgados en libertad, en armonía con el derecho de la ciudadanía a que se haga Justicia. El autor Beccaria asienta que la privación de libertad, por ser una pena, no puede preceder a la sentencia, sino en cuanto la necesidad lo exija y que esa custodia en la cárcel, siendo esencialmente penosa, debe durar el menor tiempo y ser lo menos dura posible y su rigor no puede ser mas que el necesario para impedir la fuga o para que no se oculten las pruebas de los delitos, haciéndose mención que no se trata de que la privación de libertad durante el proceso sustituya o anticipe la pena, ni mucho menos que se convierta en el único objetivo de la persecución penal , sino lejos de ello se trata de garantizar, de una manera adecuada y proporcional, la realización de un Juicio, en el cual se satisfagan elementales exigencias de una sociedad, sin caer en el absurdo de aceptar, simplemente, la privación de la libertad de un imputado o procesado, para debatir en el Juicio si se debe o no ser privado de libertad. Uno de los nortes del proceso penal vigente es que se tendrá como objetivo la realización de la Justicia y que las leyes deben consagrar un procedimiento que simplifique los trámites adoptando un proceso breve, oral y público. El principio de la legalidad está constituido por los principios de jerarquía constitucional del mismo, señalando que se trata de un conjunto de principios que en el curso del desarrollo histórico del derecho represivo fueron convirtiéndose en los criterios legitimadores de la coacción penal. Son límites a la coacción penal del Estado impuestos por la protección de la libertad. Entres estos principios el de mayor tradición es, posiblemente, el principio de la legalidad. Roxin expresa que al referirse al mismo, ha apuntado que un Estado de Derecho debe proteger al individuo no solamente mediante el derecho penal, sino también del derecho penal. Es decir, que el ordenamiento jurídico no solo ha de disponer métodos y medios adecuados para la prevención del delito, sino también ha de imponer límites al empleo de la potestad punitiva, para que el ciudadano no quede desprotegido y a merced de una intervención arbitraria o excesiva del Estado. Del análisis de lo trascrito up supra y siendo que la Privación Preventiva de Libertad, solo debe mantenerse cuando se considere insustituible por otra de mayor eficacia, es por lo que este Tribunal, en aras de una Tutela Judicial Efectiva, facultado como es por el Código Orgánico Procesal en su Artículo 264, estima prudente SUSTITUIR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y en consecuencia imponer una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a los imputados C.M.G. y W.G....”. (Cursiva de este órgano colegiado).

Del contenido de la cita anterior, se destaca que la Jueza Suplente del Tribunal Quinto de Control, para la fecha 13/08/2007, al momento de entrar a considerar la solicitud que le hiciera la Defensa de los ciudadanos C.M.G. y W.G., relacionada con sustitución de medidas cautelares, no refirió de modo alguno circunstancias que fueron estimadas por el Juez de Control al dictar el auto de privación judicial preventiva de libertad respectivo, tampoco indicó si ha habido variación o modificación alguna en cuanto a los elementos que fueron estimados para privar de libertad a aquéllos; siendo así, estimamos que el pronunciamiento mediante el cual se decretó las medidas cautelares sustitutivas de libertad en el presente caso, se encuentra inmotivado, por no cumplir el mismo con la exigencia prevista en el encabezamiento del artículo 173 de la ley adjetiva penal, por tanto se decreta la nulidad absoluta del presente pronunciamiento; como consecuencia de este parecer judicial, se restablece la situación jurídica procesal imperante en actas, en cuanto al estado de libertad de los imputados de autos, antes de dictarse el pronunciamiento aquí anulado, vale decir, manténganse las medidas de privación judicial preventiva de libertad que imperaban antes de dictarse el pronunciamiento recurrido, y bajo la fundamentación que el Juez de Control al inicio el proceso estimó en audiencia de presentación; dado que los ciudadanos C.M.G. y W.G., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad N° V-12.795.842 y V-11.602.765 respectivamente, se encuentran actualmente en libertad, disfrutando de las medidas que aquí se dejan sin efecto, líbrese orden de captura, y la boleta respectiva, oficiándose a las autoridades competentes, e indicándoseles además que al ser aprehendidos los imputados de autos, deberán ser puesto a la orden Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal; decisión esta que se toma, debido a que, para el momento en que se dicta el pronunciamiento revocatorio de las medidas que pesaban en contra de aquéllos, ya el Fiscal del Ministerio Público había presentado en tiempo hábil el escrito de acusación, y por cuanto se estaba tramitando la fase intermedia del proceso, con fijación expresa de la fecha para que tuviese lugar el acto de la audiencia preliminar, y, así se declara.

En atención a la solicitud del recurrente de autos, relacionada con supuestos errores inexcusables que aduce se encuentran insertos en actas del proceso penal que se revisa, ciertamente se desprende del contenido del asunto principal N° NP01-P-2007-001949, específicamente en la pieza denominada Acusación, que la decisión recurrida (Folio 40) y la boleta de traslado (folio 41), carecen del sello húmedo del Tribunal; en cuanto a la fecha en la que se ordenó el traslado de los imputados de autos al referido órgano jurisdiccional, efectivamente se desprende que existen dos fechas (seguidas) en ambas boletas (Folios 41 y 42); pero, consideramos que muy a pesar de presentarse dichas deficiencias en el devenir de aquel proceso penal, incluyendo la falta de notificación de la recurrida a una de las partes, no constituye ello circunstancias que puedan desencadenar en una declaratoria tan grave como lo es, la de estimarlas como errores inexcusables por parte del Tribunal de Control respectivo. Ante esos fundados señalamientos, y muy a pesar de señalar este Tribunal que los mismos no constituyen errores inexcusables, este Tribunal Superior, hace un llamado de atención, al Tribunal de Control, para que en lo sucesivo sea más cuidadoso con las formalidades que debe preceder o que conlleven los actos que celebra o que deben adelantarse en las actuaciones que efectúa; razón por la cual, estimamos que ciertamente debe llamarse la atención al órgano jurisdiccional por la falta de diligencia en cuanto a la tramitación o llenar las formalidades en los actos que celebra, más no estimar los mismos como errores inexcusables, por tanto, se niega el pedimento aquí expuesto, y así se declara.

-III-

DECISIÓN

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha en fecha 17 de Agosto de 2007, por el ciudadano Abg. J.E.R., Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público del Estado Monagas; en razón de ello, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara la nulidad absoluta de la decisión dictada en fecha 13 de Agosto de 2007, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, declaró Nulo el escrito acusatorio presentado por la Vindicta Pública y decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor de los imputados C.M.G. y W.G., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad N° V-12.795.842 y V-11.602.765 respectivamente, en el proceso que se ventila en el asunto penal NP01-P-2007-001949; como consecuencia de este parecer judicial, se estima válido el acto conclusivo presentado el 01/08/2007, por el Representante Fiscal, asimismo, se restablece la situación jurídica procesal imperante en actas, en cuanto al estado de libertad de los imputados de autos, antes de dictarse el pronunciamiento aquí anulado, vale decir, manténganse las medidas de privación judicial preventiva de libertad que existían antes de dictarse el pronunciamiento recurrido; se ordena la captura de los ciudadanos antes mencionados, quienes al ser aprehendidos deberán ser puestos a la orden Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, y así se declara.

SEGUNDO

Se ordena al Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, proseguir el presente proceso, en los términos expresamente señalados en la presente resolución. Así se declara.

Publíquese, Regístrese, Notifíquese la presente decisión y remítase el presente recurso, junto al asunto principal al Tribunal Quinto de Control.

El Juez Superior Presidente,

Abg. L.J.L.J..

La Juez Superior (Ponente), La Jueza Superior,

Abg. I.D.V. Dellàn M.A.. F.J.M.B.

La Secretaria,

Abg. Elinersy Aguirre

LJLJ/IDelVDM/FJMB/ea.