Decisión de Corte de Apelaciones 8 de Caracas, de 31 de Julio de 2006

En la segunda denuncia contenida en el Escrito de Apelación de los Abogados A.G. y L.D.A., expresan:

…Se desprende del Acta de Juicio Oral y Público, que corre inserta en el expediente a los folios 37 al 73, el error inexcusable del juez de juicio de acordar por solicitud de la fiscal de la causa, que el desarrollo del debate se hiciera a puerta cerrada (folio 38) en base a los ordinales 1°, 2°, 4° del artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, por la causa afectar el pudor o la vida privada de alguna de la partes o de alguna persona citada para participar en el; perturbe las buenas costumbres y declare una menor de edad; y permitir que el mismo se desarrollara de manera contraria, entiéndase a puertas abiertas a excepción de la declaración de la menor V.G., agravando tal situación al omitir la obligación procesal de conformidad a lo establecido en el último aparte del mencionado artículo que obligaba al Tribunal A-quo a fundamentar la resolución y dejar constancia en el acta de debate, lo cual no hizo evidenciándose de una simple lectura al acta de debate del juicio oral y público…

En principio, se desprende del acta del debate que cuando el Ministerio Público solicitó se realizara el juicio a puertas cerradas, el juez acordó este pedimento, expresando textualmente lo siguiente: “…El Tribunal declara con lugar la solicitud fiscal y se ordena al alguacil el cierre de las puertas de la sala…”, y al no haberse constituido en parte acusadora, la víctima se subroga en el proceso a la actuación del fiscal, de modo pues que no puede expresar su desacuerdo, cuando la parte que la representa, entiéndase el Ministerio Público, solicitó que la audiencia se efectuara a puertas cerradas, por lo que en este caso no se le ocasiona gravamen alguno al concedérsele justo lo que solicita la parte que representa a las víctimas.

En la misma denuncia señala el recurrente que: “… Además de lo denunciado en el parágrafo anterior, se violentó por el Tribunal de Instancia, las enunciaciones formales y esenciales, a las que esta obligado el Juez, al tener que mencionar en el acta de debate, si se procedió públicamente o fue excluida la publicidad, total o parcialmente, tal como lo exige el artículo 368 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal…”.

En este punto, denuncian los mencionados abogados como violación del principio de excepción de la publicidad, lo que precedentemente denunciaron como violación al principio de oralidad, que a todas luces debe ser declarado sin lugar por los mismos razonamientos y así respetuosamente se solicita.

Denuncian como falta en la motivación de la sentencia los Abs. A.G. y L.D.A., lo que de seguidas se transcribe:

… De la lectura dada al referido capitulo, se demuestra fehacientemente que el mismo, nunca valora una sola de las pruebas que fueran evacuadas y allí señaladas, demostrándose una incongruencia a lo dicho en el encabezamiento y lo desarrollado en el contenido del mismo; evidenciándose la falta de valoración de las mismas, pues se limita exclusivamente a ser un enunciamiento de las pruebas testimoniales, lo aportado por ellas y la incorporación de las pruebas documentales, pero nunca la valoración de éstas…

Efectivamente en este capítulo el juez no valora las pruebas, pero si lo realiza en el Capítulo III, referido a los Fundamentos de Hecho y de Derecho, analizando cada una de las pruebas evacuadas en el juicio oral, que en el Capítulo II fueron transcritas para una mejor comprensión del texto del fallo que hoy se intenta impugnar. Pareciera que pretenden los impugnantes inducir en error a los jueces integrantes de esta Sala, lo cual evidentemente es insostenible en un juicio donde las partes deben litigar de buena fe, evitando planteamiento dilatorios como lo exige el artículo 102 de la Ley Adjetiva Penal.

Posteriormente señalan los impugnantes que: “…En el Capitulo III, referido a los fundamentos de Hecho y Derecho, pareciera el Juez querer motivar y valorar, las pruebas acreditadas en el juicio, haciéndolo no de manera concisa como lo exige el legislador, en el artículo 364 ordinal 4° de la norma adjetiva penal, en torno a los requisitos que debe contener una sentencia, sino todo lo contrario lo hace de manera muy escueta…”.

Al respecto cabe destacar que obviamente los apelantes desconocen los significados tanto del término conciso, que según el diccionario de la Real Academia Española, es: “Brevedad y economía de medios en el modo de expresar un concepto con exactitud” como de la palabra escueto que significa: “Sin adornos o sin ambages, seco, estricto”. De estas definiciones, se evidencia palmariamente que emplean como antónimos los términos conciso y escueto, cuando en realidad sin ser sinónimos, tienden a parecerse, entonces sin adornar su pronunciamiento, el juez de la recurrida cumplió perfectamente con lo exigido por el legislador procesal penal en el numeral 4 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal.

Seguidamente los recurrentes, señalan lo que a continuación se transcribe: “… De estos dos capitulas que nos preceden, a nuestro leal entender se lee que la prueba testimonial relacionada con la experto D.O.V., fue señalada y acreditada en la sentencia, pero nunca valorada, y de las pruebas documentales incorporadas al juicio, según lo establecido en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal y señaladas en la sentencia en el folio diecisiete (17), dieciocho (18) y diecinueve (19), tampoco se les dio por parte del Juez la debida valoración, incurriendo el mismo en lo que ha establecido la Doctrina Probatoria “EL SILENCIO DE LA PRUEBA”, lo cual conlleva a la falta de motivación de la sentencia…”.

En este sentido, si bien el Juez de la recurrida no expresó si desechaba o valoraba la declaración de la ciudadana D.O. Virgüez, tampoco indican los recurrentes cómo se modificaría el dispositivo del fallo, de haberse valorado la declaración rendida por la mencionada ciudadana quien expresó, lo siguiente: “…11.- Declaración de la experto D.O.V., quien en audiencia oral y pública, estando legalmente juramentada, a quien le fue exhibida la experticia realizada, a lo cual expuso: Comparezco en virtud del informe pericial suscrito por mi de fecha 6-04-04, se realizó una experticia de reconocimiento legal sobre una grabación de un casete denominado “Las tentaciones de Clarisa”, del análisis se pudo constar que el contenido era una película pornográfica y que estaba en el casete son grabaciones, tenía etiquetas y pertenecían a una video tienda, la película es catalogada como censura D…”.

En criterio de la defensa, nada aporta a la investigación lo expuesto por la ciudadana Daysi Virgüez, quien fue la experta que realizó el reconocimiento legal del video que entregó mi defendido al funcionario policial que practicó su aprehensión, amén que ni el ciudadano N.P.L., ni esta defensa han desconocido en ningún momento la existencia de la película pornográfica, resultando éste un hecho no controvertido, por lo que al suprimirse la declaración de la experta, el fallo se mantiene incólume, pues se puede comprobar la efectiva presencia del video aludido, con lo dicho por mi patrocinado, razón por la cual esta denuncia debe declararse sin lugar.

Seguidamente denuncian que el fallo absolutorio adolece de falta de motivación en el siguiente extracto: “… Corre a la página veintiuno (21) de la sentencia, lo que creemos es la valoración del testimonio de las victimas V.G. y C.A.G., cuando el juez de manera errada lo desecha, utilizando el termino de presunción y estableciendo como cierto que las niñas se imaginaron, que el acusado se estaba masturbando, por haber oído gritos de mujer; cuando estas fueron contestes en afirmar que el mismo estaba en el jardín de la casa y se agarraba sus partes intimas, se saco el pene y se masturbo, no teniendo la menor duda de que esto haya sido producto de la imaginación, es por ello que no entendemos porque el Juez presume tal situación, incurriendo con ello en un error de apreciación, pues este no puede presumir, tiene que razonar y tener la plena convicción a través de los métodos de apreciación, de que la persona en su deposición mintió o por el contrario dijo la verdad, pero nunca el presumir lo que el testigo se imagino…”.

De la lectura del escrito de apelación se deduce fácilmente que los impugnantes intentan enervar los razonamientos que estimó el juez de Juicio, a los fines de fundar su sentimiento de absolución, lo que contradice el título de la denuncia, pues, o están en desacuerdo con la motivación (para lo cual el juez debe haber explicado su decisión) o hay ausencia de motivación, de allí que confunden los abogados sus argumentos. Además el juez de la recurrida explicó, de manera detallada porque desestimó la declaración de las ciudadanas V.G. y C.A.G., al expresar en su sentencia : “…Corre en el folio veintidós (22) del fallo, lo que pareciera ser la valoración del testimonio de los funcionarios policiales D.G. y C.R.; en torno a esta valoración solo se limita a analizar la contradicción en que incurrieron los funcionarios, con relación a que si entraron o ni a las casas de las personas involucradas en el caso, demostrando así la falta de objetividad al momento de apreciar los testimonios, obviando que los dos fueron contestes en el punto neural relativo a que el acusado les manifestó que se estaba masturbando y viendo una película pornográfica la cual les entrego. Lo que mas sorprende es que el Juez indica que dichos testimonios, no aportan nada incriminatorio en contra del acusado, cuando son estos los que logran recavar (sic) el casete que contiene la película pornográfica denominada con el nombre de “LAS TENTACIONES DE CLARISA”, catalogada como “CENSURA D”, y que fueron los primeros testigos referenciales que dan fe en su condición de funcionarios policiales, de que el acusado les manifestó fehacientemente se estaba masturbando, lo cual constituye sin lugar a dudas, un elemento incriminatorio de gran importancia para establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó la conducta desplegada por el acusado. Cursa en el folio veintidós (22) de la sentencia, la motivación de la valoración de la prueba, referida al testimonio del ciudadano R.G., quien manifiesta que efectivamente le fue avisado, por su familia que el acusado se estaba masturbando en el jardín de la casa contigua a la suya y fue vista por sus menores hijas. Ahora bien el juez a lo único que le da importancia y analiza, de este testimonio, es que entre su familia y la familia Canudas, existe enemistad manifiesta desde hace unos cuatro años lo que ha conllevado a tener diferencias de tipo, todo lo cual se evidencia entre otras cosas, de la denuncia interpuesta ante la prefectura del Municipio El Hatillo; así las cosas llama poderosamente la atención, el razonamiento conclusivo al que llega el Juez, al hacer notar que el ciudadano R.G. sacrifico la moral de su familia para entablar una pretensión en contra de un empleado de la familia Canudas, por los problemas personales que ambas familias pudieran tener. Por otro lado se leedle análisis a la valoración de este testimonio que simplemente se limita a decir que es referencial, sin ningún tipo de motivación, pero concluye sin haber motivado que se evidencia la enemistad entre las familia, tena este que nada tiene que ver con la presente causa, tomándose este argumento de valoración impertinente…”.

Con lo que no están de acuerdo los apelantes, es con el razonamiento del juez de juicio; si ello fuere así, entonces, deben indicar cuáles son los errores en lo que incurrió el juez al aplicar las máximas de experiencia, la lógica y los conocimientos científicos, siendo éstos los mecanismos empleados para la valoración de las pruebas según la sana crítica, a tenor de lo pautado en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no hicieron, por lo que mal puede la corte de apelaciones suplir las deficiencias de los litigantes para tratar de entender con la parte del razonamiento, con la que no están conformes.

En este estado, los Abs. A.G. y L.D.A., realizan los mismos alegatos contenidos en la segunda denuncia del escrito de impugnación del Representante Fiscal, de modo que se procede a dar contestación a ambas denuncias, así:

“… Corre en el folio veintidós (22) del fallo, lo que pareciera ser la valoración del testimonio de los funcionarios policiales D.G. y C.R.; en torno a esta valoración solo se limita a analizar la contradicción en que incurrieron los funcionarios, con relación a que si entraron a no a las casas de las personas involucradas en el caso, demostrando así la falta de objetividad al momento de apreciar los testimonios, obviando que los dos fueron contestes en el punto neural relativo a que el acusado les manifestó que se estaba masturbando y viendo una película pornográfica la cual les entrego. Lo que más sorprende es que el Juez indica que dichos testimonios no aportan nada incriminatorio en contra del acusado, cuando son estos los que logran recavar (sic) el casete que contiene la película pornográfica denominada con el nombre de “LAS TENTACIONES DE CLARISA”, catalogada como CENSURA “D”, y que fueron los primeros testigos referenciales que dan fe en su condición de funcionarios públicos, de que el acusado les manifestó fehacientemente se estaba masturbando, lo cual constituye sin lugar a dudas, un elemento incriminatorio de gran importancia para establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó la conducta desplegada por el acusado. Cursa en el folio veintidós (22) de la sentencia, la motivación de la valoración de la prueba, referida al testimonio del ciudadano R.G., quien manifiesta que efectivamente le fue avisado, por su familia que el acusado se estaba masturbando en el jardín de la casa contigua a la suya y fue vista por sus menores hijas. Ahora bien el juez de juicio a lo único que le da importancia ya analiza, de este testimonio, es que entre su familia y la familia Canudas, existe enemistad manifiesta desde hace unos cuantos años lo que ha conllevado a tener diferencias de todo tipo, lo cual se evidencia entre otras cosas, de la denuncia interpuesta ante la prefectura del Municipio El Hatillo; así las cosas llama poderosamente la atención, el razonamiento conclusivo al que llega el Juez, al hacer notar que el ciudadano R.G. sacrifico la moral de su familia para entablar una pretensión en contra de un empleado de la familia Canudas, por los problemas personales que ambas familias pudieran tener. Por otro lado se lee del análisis a la valoración de este testimonio que simplemente se limita a decir que es referencial, sin ningún tipo de motivación, pero concluye sin haber motivado que se evidencia la enemistad entre las familia, tema este que nada tiene que ver con la presente causa, tomándose este argumento de valoración impertinente…”

Ambos incurren el mismo error referido precedentemente, cuando se refieren a la valoración de los testimonios de los funcionarios D.G. y C.R., y la declaración del ciudadano R.G., por lo que le son aplicables idénticos motivos para que sea declarada su improcedencia y así se solicita.

Como cuarto motivo de su apelación, alegan los supuestos representantes de la víctima, la contradicción o ilogicidad en la motivación de la sentencia, al considerar:

… En otro orden de ideas, se desprende del caso de marras y es así nuestro criterio, que el Juez en la motiva de la decisión amparado en la Inspección Ocular (no existente en actas), llevada a cabo en el sitio del suceso durante la evacuación del juicio, el día 31 de marzo de 2006, la valora plenamente, pese a la inexistencia, por concluir, que desde el sitio donde dice el acusado que se encontraba, hacia el sitio donde se localizaban las niñas, el no las visualiza por el ángulo, se levantase o no el toldo, que se encuentra en la vivienda de la familia CANUDAS; en este particular observamos que existe una ilogicidad entre el delito por el que se llevó acabo el juicio oral y la motivación, pues si bien el no podía observar a las niñas, ellas si pudieron observarlo a él, además que el presente delito es de consumación instantánea, es decir se materializa por la simple exhibición u acto impúdico, pues si damos por sentado que efectivamente el no vio a las niñas cuando cometía su acto, quedo plenamente demostrado que ellas si lo vieron a él. De lo narrado en parágrafo anterior, se observa una situación muy grave, cuando el juez relajadamente burla los principios elementales del debido proceso y la apreciación de las pruebas, al fundamentarse en el análisis de una prueba adquirida de manera licita, pero de la cual las partes y el propio Juez, no tienen conocimiento, al no correr inserta hasta el día de hoy 18 de mayo de 2006, en las actas que conforman el presente expediente el resultado de la misma, a los fines de que los sujetos procesales se formen un criterio y en especial el Juez que es el que lleva en hombros la responsabilidad de Juzgar objetivamente sobre la culpabilidad o no del acusado, esto refleja la mala aplicación del derecho, en lo referido a la apreciación de las pruebas… Es ilógico que motive o valore una Inspección Ocular, en defensa del acusado por el hecho de que el no tenía ángulo visor hacia donde se encontraban las niñas, esto es según lo manifestado por el acusado; pero el Juez en este particular no motiva ni hace mención, del porque no valora lo manifestado por las victimas, que afirmaron al momento de llevarse a cabo la referida Inspección Ocular, que el acusado, mostró sus partes intimas y se masturbo, en un lugar distinto a lo por el manifestado y que se le solicito a petición de la Fiscal, que hiciera ambos planos para no incurrir en los errores de las experticias anteriores, lo cual si se hizo, no se valoro como debía, pues el Juez debió motivar el porque desecha el testimonio de las victimas y cree fehacientemente en lo manifestado por el acusado N.P.. A nuestro entender se demostró que todo lo manifestado por las victimas, los funcionarios policiales, loes testigos referenciales e inclusive loa firmado por el acusado, es cierto; excepto el hecho de masturbarse, es decir, que efectivamente el mismo se encontraba en la casa contigua a la de las victimas, viendo una película pornográfica denominada las tentaciones de clarisa, que la vio por mas de cuarenta y cinco (45) minutos, el acusado se le entrego voluntariamente a los funcionarios y le manifestó que se había masturbado, con todo esto el Juez considero que nunca se masturbo, esto es incompatible. El criterio del Juez establece, que si bien lo narrado con anterioridad sucedió, no se demostró que el mismo saliera al jardín con su órgano genital descubierto para luego masturbarse, sin prever que los vecinos pudieran observarlo, cuando desplegaba la conducta indecorosa de masturbarse a la vista del público; ahora bien, en este punto nos preguntamos ¿ dónde quedan las máximas de experiencia de u Juez ?; que no pudo concluir que luego de cuarenta y cinco (45) minutos de ver una película pornográfica a todo volumen, ¡ esta persona no le dio ni cosquillas !...

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En primer lugar, es menester aclarar que esta denuncia se presenta de manera confusa, pues no se puede alegar la contradicción y la ilogicidad en la motivación de la sentencia como una sola, toda vez, que se trata de dos vicios distintos, que no pueden ser empleados ligeramente como sinónimos, de tal manera que quien pretenda imputar a la sentencia la contradicción o la ilogicidad debe realizarlo en forma separada. En este sentido, desconoce la defensa el vicio que pretenden endilgarle al fallo emitido por el Juez Séptimo de Juicio, convirtiéndose esta denuncia por su imprecisión, en un caso que imposibilita una adecuada defensa.

No obstante ello, la defensa procede a contestar dentro de las limitaciones antedichas, la denuncia en los siguientes términos:

Parten de un falso supuesto los apelantes, cuando señalan que la inspección ocular celebrada por el Tribunal Séptimo de Juicio el día 31 de marzo de 2006, no consta en actas. Pareciera que no han dado lectura al acta del debate oral y público, a la cual tantas veces han atacado por la falta de indicación de algunos formalismos. Para la defensa, así como para todo conocedor del actual sistema probatorio, SÍ existe en actas la referida inspección ocular, pues el Juez en el acta del juicio oral expresamente dejó constancia de lo siguiente:

… En el día de hoy, Viernes treinta y uno (31) de marzo de dos mil seis (2006) siendo las 11:00 horas de la tarde, siendo la oportunidad fijada por este Tribunal, a los fines de que tenga lugar la CONTINUACION del Juicio Oral y Público, en la casa signada bajo el N° 7J-347-05, seguida en contra del ciudadano N.P., se traslado y constituyó este en las Residencias el Paso de Palmas Reales, Casa Número 01 y 02 Urbanización Oripoto, Parcelas Las Clavellinas Municipio el hatillo, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia con Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el ciudadano Juez ELIAS REINALDO ALVAREZ LEAL, la Secretaria Abg. EITMAR DIB NUÑEZ. A los fines practicar la inspección acordada en fecha 28-03-06; estando presentes la DRA. F.O., Fiscal Centésima Novena (109°) del Ministerio Público , abogados asistentes de la victimas A.G.M. y L.R.D., la victimas V.G. y Cleia González, el acusado N.E.P.L., debidamente asistido por los Abogados B.G. Y F.S.. De igual manera compareció el funcionario L.L.A. adscrito a la división de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas y como resguardo el detective Leonardo da silva y la agente K.M., ambos adscritos a la policía municipal de el Hatillo. Procediéndose a ingresar a la vivienda donde residen las victimas quienes indicaron el lugar donde ellas se encontraban el día de los hechos, observándose que la ventana a que se refieren se encuentra en el segundo nivel de la casa, se toman fotos en el lugar y el ángulo de visibilidad desde ese punto se observo que existe visión hacia parte del Jardín de la Familia Canudas, así como la puerta que da a dicho jardín. Hecho esto se paso a la vivienda de la Familia Canudas se diviso la puerta que da al jardín y se le indico al experto que tomara fotografías desde la puerta hacia la ventana ubicada en el segundo nivel desde donde se encontraban las victimas una vez tomada y vista en la cámara digital del experto, el juez ordenó fuera levantado el toldo y tomara otras fotografías observándose que desde el sitio donde estaba el acusado N.P. hacia el sitio donde se localizaban las niñas él no las visualizaba por el ángulo se levantase o no el toldo. Hecho esto el experto con su experiencia y conocimiento tomo el resto de las fotografías necesarias para la inspección. Culminado el acto se ordenó suspender el debate para el día 05-04-06ª las 10:00 horas de la mañana en virtud de lo avanzado de la hora Cerró el acto siendo la 1:00 horas de la tarde. El Tribunal regresa al despacho…

Sorprende a la defensa, cómo pueden pretender los referidos abogados, que el juez de juicio, en ejercicio de la facultad que le confiere el último aparte del artículo 358 del Instrumento Rector del P.P., haya incurrido “… en una mala aplicación del derecho, en lo referido a la apreciación de las pruebas…” El juez de la recurrida, plasmó en el acta del debate los resultados de la inspección ocular, al igual que dejó constancia de lo expuesto por los testigos, los expertos, etc., ello es suficiente para hacer constar su existencia; lo contrario sería pretender, por reducción al absurdo, que deben anexarse al expediente a las personas que declararon en este juicio.

Dentro de este sistema acusatorio, la regla es que las pruebas sean evacuadas en su totalidad, en presencia del juez llamado a establecer la inocencia o culpabilidad del subjudice, de tal guisa que, en el acta sólo se deberá verter, a los fines de su documentación, el cumplimiento de los actos llevados a cabo en el iter del debate, por lo que a juicio de quien suscribe, no se configura en el presente caso, ni contradicción, ni ilogicidad en la motivación de la sentencia.

Por otro lado, insisten los recurrentes en señalar que las partes no tienen conocimiento del resultado de la Inspección, lo cual es incoherente a todas luces, pues según consta en el acta del debate, todas las partes, y las que no lo son, se trasladaron al sitio donde se realizaría la Inspección Ocular, y presenciaron el momento pleno de la evacuación de la prueba, de modo que no comprende la defensa, qué requieren los apelantes para formase un criterio, cuando dentro del sistema acusatorio debe predominar la oralidad, con el objeto de que las partes puedan ejercer un verdadero control y contradicción de la prueba.

Luego, alegan los recurrentes que el juez no motivó por qué desechaba el testimonio de las víctimas y acogía lo expuesto por el encartado; en este orden de ideas se debe resaltar que del texto del fallo se advierten claramente los fundamentos que empleó el juzgador para realizar la valoración de las pruebas, acogiendo unas y desechando otras; así, basta con revisar los folios 20 al 24 del fallo para aceptar, sin ningún ápice de duda, que la sentencia no se encuentra inmotivada, ni ilógicamente motivada y mucho menos fue motivada contradictoriamente, por el contrario, quedó claro que mi representado no cometió el delito imputado por el Ministerio Público, por lo que su absolución se encuentra ajustada a derecho.

Por último la Vindicta Pública en su tercera denuncia, imputa a la recurrida la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, expresando:

“… Dicho motivo, previsto en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene su fundamento en el principio “Iura novit curia” y autoriza al tribunal de alzada que ha de conocer el recurso para indagar la norma aplicable al caso controvertido, analizando así su vigencia y aplicabilidad, configurando jurídicamente los hechos, fijando su naturaleza y sus efectos. Este señalamiento se hace por cuanto el Tribunal a quo, con relación a las pruebas presentadas por esta Representación Fiscal, las cuales fueron previamente admitidas en la oportunidad de la Audiencia Preliminar e incorporadas legalmente al juicio oral, hizo un falso juicio de regularidad que sucedió cuando le negó la validez jurídica a las mismas y le otorgó mérito a la que fue incorporada por el Tribunal, ya que el Juez ordenó intuito persona la realización de una Inspección Judicial sin fundamentar la pertinencia de dicha prueba como medio probatorio para ser valorado e incorporado en juicio, desestimando el valor probatorio de los testimonios de los expertos ofrecidos por el Ministerio Público así cono de las experticias practicadas por éstos, e incluso de los testimonios de las victimas, configurándose así en pocas palabras, el motivo estipulado en el numeral 4 del artículo 452 de la ley penal adjetiva…”

Al respecto se observa que al Juez de Juicio, se le confiere la responsabilidad de desechar las pruebas evacuadas en el decurso del juicio, cuando éstas nada arrojen al descubrimiento de la verdad, y por otra parte debe darle valor probatorio a aquellas que sean pertinentes para la reconstrucción histórica de los hechos, de esta forma puede llegar al convencimiento de que las cosas ocurrieron de una forma y no de otra.

El ataque reiterado a esta prueba, se produce después de celebrado el acto de la Inspección Ocular, vale decir, cuando el Ministerio Público conoce las resultas de este medio probatorio. Ahora bien, de la revisión del acta del debate no se avizora objeción alguna del Ministerio Fiscal, respecto a la práctica de esta prueba, por lo que no habiendo protestado la celebración de la inspección, no puede invocar ahora que no existía fundamento que estableciera la pertinencia de esta Inspección. La Vindicta Pública tuvo los mecanismos para oponerse a esta práctica, más no lo hizo en su oportunidad, y esperó hasta este momento para expresar su descontento con la prueba, el silencio, necesariamente implica una conformidad con la práctica de la Inspección Ocular, por lo que al no tener agravio para impugnarla, se impetra se declare sin lugar esta denuncia.

Por su parte los profesionales del derecho A.G. y L.D. en su quinto motivo de impugnación, atribuyen al Juez 7º de Primera Instancia en función de Juicio, la violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica, y la fundamentan del modo que sigue:

… Siguiendo con el análisis de la motivación que hace el Juez de la Inspección Ocular (la cual no consta en el expediente) llevada a cabo, durante el desarrollo del juicio, en amparo a lo establecido en el último aparte del artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, como se evidencia en el acta de juicio oral y público, folio cincuenta y cinco (55) que la misma se fundamento en una Institución Procesal que desarrolla, lo referido a nuevas pruebas, no siendo este el caso, toda vez que durante el debate no surgieron hechos no circunstancias nuevas, es por lo que la norma que debió ampararse el Juez, sería lo establecido en el último aparte del artículo 358 Ejusdem, la cual le permite llevar a cabo una inspección para conocer los hechos. Posteriormente los funcionarios de Inspecciones Oculares de la policía científica deben levantar el informe detallado del acto que se realizo, para luego ser incorporado a las actas que conforman la presente causa y poder apreciarlas de conformidad a lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. De esta manera, queda evidenciado la violación de la Ley por inobservancia de la norma, al no dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 358 último aparte, parra llevar a cado una inspección, y por la omisión de no incorporar las resultas de las mismas, para con posterioridad ser valoradas a los fines de fundamentar conforme a derecho su decisión…

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A tal efecto se observa, que efectivamente el juez en el acta del debate fundamentó la realización de la Inspección en el texto del artículo 359 del Código Adjetivo Penal, no obstante, ello debió ser producto de un error material sin consecuencia de ninguna naturaleza, toda vez que no se quebranta derecho constitucional alguno, y en este sentido, las partes nada dijeron sobre este vicio; por el contrario, se confirma que se trata de un error material, cuando el juez de juicio dando cumplimiento a todas las formalidades que le imponía el artículo 358 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, para dispuso la práctica de esta diligencia.

Ahora bien, en su petitorio, los Abogados A.G. y L.D.A., piden a la corte de apelaciones, que anule la sentencia dictada por el Juez Séptimo de Juicio por adolecer entre otros, de vicios en su motivación, empero, paradójicamente, como un pedimento aleatorio, señalan que la Corte de Apelaciones puede dictar una decisión propia “… con base a las comprobaciones de (sic) hechos ya fijadas por la decisión recurrida…”. Ante tal planteamiento, no le resta a la defensa más que advertir el desconocimiento del alcance de los pedimentos que se realizan al Tribunal de la Alzada por los mencionados juristas, ello si consideramos que si la sentencia tiene vicios en su motivación, no se puede pretender que ese fallo afectado, pueda servir de base para dictar una sentencia condenatoria.

Como corolario de lo antes explanado esta defensa, SOLICITA a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declare sin lugar los recursos de apelación interpuestos tanto por los profesionales del derecho A.G.M. Y L.D.A., como por la Abg. F.O.A., Fiscal 109ª del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, CONFIRMANDO en todas y cada una de sus partes la sentencia dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas…”.

Corre inserta a los folios 37 al 73 de la P. 2 del expediente Acta de Juicio Oral y Público, efectuado por ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en la cual dejó constancia de lo siguiente:

… En el día de hoy, Viernes treinta y uno (31) de marzo de dos mil seis (2006) siendo las 11:00 horas de la tarde, siendo la oportunidad fijada por este Tribunal, a los fines de que tenga lugar la CONTINUACION del Juicio Oral y Público, en la casa signada bajo el N° 7J-347-05, seguida en contra del ciudadano N.P., se traslado y constituyó este en las Residencias el Paso de Palmas Reales, Casa Número 01 y 02 Urbanización Oripoto, Parcelas Las Clavellinas Municipio el hatillo, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia con Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el ciudadano Juez ELIAS REINALDO ALVAREZ LEAL, la Secretaria Abg. EITMAR DIB NUÑEZ. A los fines practicar la inspección acordada en fecha 28-03-06; estando presentes la DRA. F.O., Fiscal Centésima Novena (109°) del Ministerio Público , abogados asistentes de la victimas A.G.M. y L.R.D., la victimas V.G. y C.G., el acusado N.E.P.L., debidamente asistido por los Abogados B.G. Y F.S.. De igual manera compareció el funcionario L.L.A. adscrito a la división de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas y como resguardo el detective Leonardo da silva y la agente K.M., ambos adscritos a la policía municipal de el Hatillo. Procediéndose a ingresar a la vivienda donde residen las victimas quienes indicaron el lugar donde ellas se encontraban el día de los hechos, observándose que la ventana a que se refieren se encuentra en el segundo nivel de la casa, se toman fotos en el lugar y el ángulo de visibilidad desde ese punto se observo que existe visión hacia parte del Jardín de la Familia Canudas, así como la puerta que da a dicho jardín. Hecho esto se paso a la vivienda de la Familia Canudas se diviso la puerta que da al jardín y se le indico al experto que tomara fotografías desde la puerta hacia la ventana ubicada en el segundo nivel desde donde se encontraban las victimas una vez tomada y vista en la cámara digital del experto, el juez ordenó fuera levantado el toldo y tomara otras fotografías observándose que desde el sitio donde estaba el acusado N.P. hacia el sitio donde se localizaban las niñas él no las visualizaba por el ángulo se levantase o no el toldo. Hecho esto el experto con su experiencia y conocimiento tomo el resto de las fotografías necesarias para la inspección. Culminado el acto se ordenó suspender el debate para el día 05-04-06 a las 10:00 horas de la mañana en virtud de lo avanzado de la hora Cerró el acto siendo la 1:00 horas de la tarde. El Tribunal regresa al despacho…

El Texto integro de la sentencia recurrida, dictada por el Juez Séptimo de Primera Instancia en función de Juicio, la cual corre inserta a los folio 75 al 104 de la pieza sexta del presente expediente, señaló:

... Es así, que con los elementos probatorios analizados, no se pudo demostrar la existencia del injusto típico culpable, que implica que se encuentran configurados los elementos necesarios de la Teoría General del Delito, tal y como lo ha expuesto la dogmática jurídico legal, la acción no pudo ser atribuida al acusado bajo ningún medio probatorio, válido y útil; de allí que no puede seguirse avanzando en la búsqueda de la culpabilidad.

En consecuencia, al verificarse serias dudas por lo anteriormente, resulta por demás obvio que la autoría y subsiguiente responsabilidad penal del ciudadano N.E.P.L., en el delito de ULTRAJE AL PUDOR, previsto y sancionado en el artículo 382 del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no quedó plenamente demostrada, por lo que ante la duda razonable e insuficiencia de elementos probatorios, y en base a los principios de Presunción de Inocencia y de Indubio Pro-reo, preceptos de raigambre constitucional y legal en nuestro ordenamiento jurídico, el presente fallo imperativamente deberá ser ABSOLUTORIO, conforme con lo dispuesto en el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA… ABSUELVE al ciudadano N.E.P. LOPEZ… del delito de ULTRAJE AL PUDOR… por cuanto no quedó demostrado en el juicio oral y público que dicho ciudadano haya sido el autor del mencionado ilícito penal. SEGUNDO: SE ORDENA el cese de la medida de coerción personal… SE DECRETA su libertad inmediata y sin restricciones…

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III

MOTIVACION PARA DECIDIR

Admitidos los recursos de apelación interpuestos tanto por los profesionales del derecho A.G. Y L.D.A., actuando en nombre y representación de los ciudadanos R.J.G.B. y C.A. GONZALEZ, como por la Fiscal Centésima Novena del Ministerio Público, la Sala conforme al contenido el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a verificar la procedencia de lo impugnado y al efecto observa:

En lo que respecta a la apelación interpuesta por los profesionales del derecho A.G. Y L.D.A., en su carácter de apoderados de la victima, con base a la primera denuncia que la recurrida violó flagrantemente el principio de oralidad, al no acatar las obligaciones procesales en los artículos 14, 338, 341, 336 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciando que el juez no dio respuesta oral ni dejó asentado por escrito en el acta del debate del juicio, la solicitud realizada por la Fiscal del Ministerio Público, solicitándole que hiciera un análisis de alguna de las de las pruebas de la defensa, como la caución las cuales no tienen nada que ver en juicio y que sean desestimadas ya que no guardan relación, existiendo un silencio absoluto en la audiencia del juicio oral al no resolver fundadamente sobre la misma. Al respecto esta Sala observa que de lo escudriñado y debidamente estudiado se pudo constatar, que ciertamente la oralidad es una garantía fundamental del proceso; pero en la fase del juicio oral y publico esta garantía tiene un carácter instrumental:

Es uno de los medios que se vale el decisor para obtener el convencimiento toda vez, que el medio de prueba ha exteriorizado su fuente de información por la vía oral. Dicho en otras palabras, fundamentalmente la oralidad se le exige al medio de prueba, siendo que el Juez de Juicio cuando se pronuncia oralmente lo hace exclusivamente sobre el carácter condenatorio, absolvente o sobreséllente de su fallo y motivación del mismo se explica en el instrumento escrito, es decir en la sentencia, en la cual se da la respuesta, el análisis, descarte o incorporación de las pruebas pertinentes.

De lo antes expuesto se evidencia que los recurrentes parten de un falso supuesto al pretender que el Juez de la recurrida emitiera opinión sobre la materia probatoria, materia a analizar en el momento procesal de emitir el fallo, no constituyendo quebrantamiento del principio de oralidad, por lo que se declara SIN LUGAR este punto de impugnación. Y ASI SE DECLARA.-

Con lo que respecta a la apelación interpuesta por los profesionales del derecho A.G. Y L.D.A., en su carácter de apoderados de la victima infiere que con base a la segunda denuncia de la violación a la excepción de la publicidad del juicio, ya que se desprende que del acta de Juicio Oral y Público, el error inexcusable del Juez de Juicio al acordar por solicitud de la fiscal de la causa, que el desarrollo del debate se hiciera a puerta cerrada, en base a los ordinales 1°, 2°, 4° del artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, por la causa de afectar el pudor o la vida privada de alguna de las partes, o de alguna persona citada para participar en él; perturbe las buenas costumbres y declare una menor de edad; y permitir que el mismo se desarrollara de manera contraria, entiéndase a puertas abiertas a excepción de la declaración de la menor V.G., agravando tal situación al omitir la obligación procesal de conformidad a lo establecido en el último aparte del mencionado artículo que obligaba al Tribunal Aquo a fundamentar la resolución y dejar constancia en el acta de debate, lo cual no hizo evidenciándose de una simple lectura al acta de debate del juicio oral y público.

Evidencia y constata este Tribunal Colegiado, que el recurso de apelación antes mencionado cursante en actas de la P.2 del expediente original, de lo alegado por los referidos profesionales del derecho en el sentido que el Juez Séptimo de Juicio al acordar la solicitud de la Fiscal 109° del Ministerio Público Abg. F.O., que el desarrollo del debate se hiciera a puertas cerradas tal como consta en actas al folio 38 de la pieza in comento y como consta que el órgano jurisdiccional le concedió el derecho de palabra a la representación fiscal y la misma solicitó y requirió al Tribunal que de conformidad con el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal sea a puertas cerradas tal como lo prevé el ordinal 1°, 3° y 4° por tratarse de adolescentes el juzgador declara con lugar la petición de la fiscalía y ordena al alguacil el cierre de las puertas de la sala, concediéndole nuevamente el derecho de palabra a la Fiscal del Ministerio Público.

Lo que evidencia que lo dictaminado por el Juez de Juicio es una providencia de mero tramite o de mera sustanciación y mediante la cual se autoriza, cuando más un recurso no devolutivo, compositivo o perfeccionador, porque se interpone y resuelve ante el mismo tribunal que dictó la decisión impugnada, ya que su objetivo no es atacar el fondo del proceso, sino perfeccionar o componer la relación jurídico-procesal y si la representación del Ministerio Público no interpuso el recurso de revocación, previstos en los artículos 444 y 445 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen: “Artículo 444.- Procedencia. El recurso de revocación procederá solamente contra los autos de mera sustanciación a fin de que el tribunal que los dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la decisión que corresponda. Artículo 445.- Recurso durante las audiencias. Durante las audiencias solo será admisible el recurso de revocación, el que será resuelto de inmediato sin suspenderlo.”. Por la parte que establece el principio de impugnabilidad objetiva de las decisiones judiciales en el sentido de que las decisiones judiciales serán recurribles solo por los medios y en los casos expresamente establecidos. Esto implica que no es posible recurrir por cualquier motivo o razón de libre escogencia del recurrente, ni impugnar las decisiones por cualquier clase de recurso, sino que toda decisión que no sea declarada expresamente inimpugnable, solo podrá ser atacada por los recursos y motivos expresamente autorizados por la ley, artículo 432 de la ley adjetiva penal.

De lo antes expuesto se evidencia que no se constituyo el agravio subjetivo, ya que teniendo la Fiscal del Ministerio Público la posibilidad de intentar el recurso de revocación, previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, ante ese acto de mero trámite y más aun al concedérsele justamente lo requerido. En virtud de lo cual se declara SIN LUGAR este punto de apelación. ASI SE DECIDE.-

En lo que respecta a la tercera denuncia, falta de motivación en la sentencia, denunciado por los profesionales del derecho A.G. y L.D.A., exponen: “…al manifestar que del contenido de la decisión impugnada, en el Capitulo II, identificados como hechos acreditados en la audiencia, que el juzgador menciona: “…de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal pasa a avalorar las pruebas, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de experiencia…”. De la lectura dada al referido capítulo, se demuestra fehacientemente que el mismo, nunca valora una sola de las pruebas que fueron evacuadas y allí señaladas, demostrándose una incongruencia a lo dicho en el encabezamiento y lo desarrollado en el contenido del mismo; evidenciándose la falta de valoración de las mismas, pues se limita exclusivamente a ser un enunciamiento de las pruebas testimoniales, lo aportado por ellas y la incorporación de las pruebas documentales, pero nunca la valoración de éstas. En el capitulo III, referido a los fundamentos de Hecho y Derecho, pareciera el Juez querer motivar y valorar, las pruebas acreditadas en el juicio, haciéndolo no de manera concisa como lo exige el legislador, en el artículo 364 ordinal 4° de la norma adjetiva penal, en torno a los requisitos que debe contener una sentencia, sino todo lo contrario lo hace de manera muy escueta. De estos dos capítulos que nos preceden, a nuestro leal entender se lee que la prueba testimonial relacionada con la experto D.O.V., fue señalada y acreditada en la sentencia, pero nunca valorada, y de las pruebas documentales incorporadas al juicio, según lo establecido en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal y señaladas en la sentencia en el folio diecisiete (17), dieciocho (18) y diecinueve (19), tampoco se les dio por parte del Juez la debida valoración, incurriendo el mismo en lo que ha establecido la Doctrina Probatoria “EL SILENCIO DE LA PRUEBA”, lo cual conlleva a la falta de motivación de la sentencia. En este mismo orden, nos llama poderosamente la atención, porque el Juez al momento de llevar a cabo lo que presumimos es la valoración de los testimonios, toma únicamente extractos, que nada tienen que ver con las pretensiones de la victima y con una valoración objetiva; a continuación pasamos a analizar las referidas testimoniales. Corre a la pagina N° veintiuno (21) de la sentencia, lo que creeos es la valoración del testimonio de las victimas V.G. y C.A.G., cuando el juez de manera errada lo desecha, utilizando el termino de presunción y estableciendo como cierto que las niñas se imaginaron, que el acusado se estaba masturbando, por haber oído gritos de mujer; cuando estas fueron contestes en afirmar que el mismo estaba en el jardín de la casa y se agarraba sus partes intimas, se saco el pene y se masturbo, no teniendo la menor duda de que esto haya sido productor de la imaginación, es por ello que no entendemos porque el Juez presume tal situación, incurriendo con ello en un error de apreciación, pues este no puede presumir, tiene que razonar y tener la plena convicción a través de los métodos de apreciación, de que la persona en su deposición mintió o por el contrario dijo la verdad, pero nunca el presumir lo que el testigo se imagino. Como a la página N° veintidós (22) de la sentencia, lo que creemos es la valoración del testimonio, de los funcionarios policiales D.G. y C.R.; en torno a esta valoración solo se limita a analizar la contradicción en que incurrieron los funcionarios, con relación a que si entraron o no a las casas de las personas involucradas en el caso, demostrando así la falta de objetividad al momento de apreciar los testimoniales, obviando que los dos fueron contestes en el punto neural relativo a que el acusado les manifestó que se estaba masturbando y viendo una película pornográfica la cual les entrego. Lo que mas sorprende es que el Juez indica que dichos testimonios, no aportan nada incriminatorio en contra del acusado, cuando con estos los que logran recavar el casete del contenido de la película pornográfica denominada con el nombre de “LAS TENTACIONES DE CLARISA”, catalogada como CENSURA “D”, y que fueron los primeros testigos referenciales que dan fe como funcionarios policiales, que el acusado les manifestó fehacientemente se estaba masturbando; entonces digan ustedes ciudadanos Magistrados, si los mismos aportan o no elementos incriminatorios en contra del acusado. Corre a la página N° veintidós (22) de la sentencia, la motivación de la valoración de la prueba, referida al testimonio del también victima R.G., quien manifiesta que efectivamente le fue avisado, por su familia que el acusado se estaba masturbando en el jardín de la casa contigua a la suya y fue vista por sus menores hijas. Ahora bien el juez a lo único que le da importancia y analiza, de este testimonio, es que entre su familia y la familia Canudas, existe enemistad manifiesta desde hace unos cuantos años lo que ha conllevado a tener diferencias de tipo, todo lo cual se evidencia entre otras cosas, de la denuncia interpuesta ante la prefectura del Municipio El Hatillo, así las cosas llama poderosamente la atención, el razonamiento conclusivo al que llega al Juez, al hacer notar que el Sr. R.G. sacrifico la moral de su familia para entablar una pretensión en contra de un empleado de la familia Canudas, por los problemas personas que ambas familias pudieran tener. Por otro lado se lee del análisis a la valoración de este testimonio que simplemente se limita a decir que es referencial, sin ningún tipo de motivación, pero concluye sin haber motivado que se evidencia la enemistad entre las familia, tema este que nada tiene que ver con la presente causa, tornándose este argumento de valoración impertinente…”

De la trascripción anterior se infiere que los recurrentes denunciando la falta de motivación de la sentencia, toda vez que no existe análisis, menos comparación de los medios de pruebas evacuados en el debate oral y por el contrario solo consta en la recurrida la trascripción textual del material probatorio, lo que se traduce en falta de motivación exigida al sentenciador en el Código Orgánico Procesal Penal.

Según Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, sentencia de fecha 27-06-2002, expresó:

… Motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba, confrontándola con las demás existentes en autos, además en cada caso concreto las exigencias de la motivación es particular…

Constata este Tribunal Colegiado que la sentencia de la recurrida cursante en actas, el juez de juicio si analizo cada una de las pruebas evacuadas en el juicio oral y público transcribiéndolas para su mejor apreciación.

Con relación a lo alegado referente a lo que ha establecido la doctrina probatoria como “EL SILENCIO DE LA PRUEBA”, lo cual conllevada a la falta de motivación de la sentencia respecto a la prueba testimonial relacionada con la experto D.O.V. que fue señalada y acreditada en la sentencia pero nunca valorada y de las pruebas documentales incorporadas al juicio según lo establecido en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, tampoco el juez de la recurrida le dio la debida valoración. De esta manera se evidencia que el Juez Séptimo de Juicio no manifestó si valoraba o no la declaración de la ciudadana experto VIRGUEZ D.O., pero no es menos cierto que los apelantes nunca señalaron como se modificaría el dispositivo del fallo en este sentido. De lo que se evidencia de la declaración de la referida experto nada aporta al presente caso, ya que solo dice que entregó el video aludido que le dio el acusado de autos N.E.P.L., al funcionario policial del Hatillo, lo cual no modifica en nada el fallo impugnado, resultando éste un hecho no controvertido, por lo que al desecharse la declaración rendida por la mencionada experto la sentencia se mantiene firme.

De igual manera aducen los apelantes que la referida sentencia adolece de falta de motivación ya que en la valoración de los testimonios de las victimas V.G. y C.A.G., cuando el sentenciador en forma equivocada las desecha utilizando el término de presunción y estableciendo como cierto que la niñas se imaginaron que el ciudadano N.E.P.L., se estaba masturbando, por haber oído gritos de mujer, no teniendo la menor duda de que esto haya sido producto de la imaginación incurriendo con ello en un error de apreciación ya que tiene que razonar y tener la plena convicción de que la persona en su declaración mintió o por el contrario dijo la verdad, pero nunca presumir lo que el testigo se imaginó.

De lo anteriormente expuesto por los recurrentes intentan desechar los razonamientos que aprecio el Juez Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, con la finalidad de fundar su apreciación absoluta en la absolución del fallo, de allí que dichos apelantes confunden sus argumentos mediante la cual el juzgador debió haber explanado su fallo o no haber motivado el mismo. Lo que determina esta Alzada que el Juez A-quo motivó detalladamente el por que desestimó las declaraciones de las adolescentes V.G. y C.A.G..

Y con relación al cuestionamiento por parte de los Representantes Legales de las víctimas respecto a la valoración del testimonio de los funcionarios policiales D.G. y C.R.; cuestionando dicha valoración en que solo se limitó el A-quo a analizar la contradicción en que incurrieron dichos funcionarios policiales, con relación a que si entraron o no a la casa las personas involucradas en el caso demostrando así la falta de objetividad al momento de apreciar los testimonios y cuestionando de igual manera la motivación de la valoración de la prueba referida al testimonio del ciudadano R.G. quien manifestó que efectivamente le fue avisado por su familia que el ciudadano N.E.P. se estaba masturbando en el jardín a la casa contigua a la suya y fue visto por sus menores hijas, cuestionando que el Juez de Juicio, lo único que le da importancia y analiza de esta testimonial es que entre ambas familias existe enemistad manifiesta desde hace años, lo que ha llevado a tener diferencia de tipo, limitándose a decir que es referencial sin ningún tipo de motivación.

Lo que se percata este Tribunal Colegiado es que del dicho de los apelantes es que no están de acuerdo con el razonamiento del Juzgador lo que los obliga de conformidad con la ley procesal, que deben indicar cuales son los vicios en que incurrió el Juez de Juicio al aplicar la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, siendo este el camino para o mecanismo empleado para elaboración de las pruebas según nuestro sistema de la sana critica, todo de conformidad con el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “…que las pruebas se apreciaran por el tribunal según la sana critica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia…”, como forma general de la valoración de la prueba en la norma adjetiva penal, ya que obliga a los jueces a motivar sus decisiones respecto a la prueba, de conformidad con las reglas del criterio racional , a los efectos de que las partes conozcan las razones del juzgador para decir de tal o cual manera, lo cual no hicieron los recurrentes mal pudiendo esta Alzada Colegiada suplir las deficiencias o insuficiencias de los profesionales del derecho para tratar de entender la parte del razonamiento con las que están inconformes. Es así que con los elementos probatorios analizados plenamente por el Juez Séptimo de Juicio no se pudo demostrar la existencia del delito por el cual fue acusado, ya que la acción no pudo ser atribuida al ciudadano N.E.P. bajo ningún medio probatorio valido, pertinente y útil, en el delito de ULTRAJE AL PUDOR, previsto y sancionado en el artículo 382 del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no quedando demostrado plenamente por ante la duda razonable existente y la deficiencia de los elementos probatorios que corren en las actas procesales. En virtud de lo antes expuesto se desecha este punto de falta de motivación alegada por los recurrentes y en consecuencia se declara SIN LUGAR. Y ASI SE DECIDE.-

Según lo denunciado en el punto cuarto, de la contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, los recurrentes manifiestan que se desprende del caso de marras, que el juez en la motiva de la decisión amparado en la inspección ocular (no existente en actas), llevada a cabo en el sitio del suceso durante la evacuación del juicio, el día 31 de marzo de 2006, la valora plenamente, pese a la inexistencia, por lo que concluye que desde el sitio donde dice el acusado que se encontraba hacia el sitio donde se localizaban las niñas, el no las visualizaba por el ángulo, se levantase o no el toldo, que se encuentra en la vivienda de la familia CANUDAS, en este particular observamos que existe una ilogicidad entre el delito por el que se llevo a cabo el juicio oral y la motivación, pues si bien el no podía observar a las niñas, ellas si pudieron observarlo a él, además que el presente delito es de consumación instantánea, es decir se materializa por la simple exhibición o acto impúdico, pues si damos por sentado que efectivamente el no vio a las niñas cuando cometía su acto, quedo plenamente demostrado que ellas si lo vieron a él, alegando igualmente que es ilógico que motive o valore una inspección ocular, en defensa del acusado por el hecho que el no tenia ángulo visor hacia donde se encontraban las niñas, esto según lo manifestado por el acusado; pero el juez en este particular no motiva ni hace mención, del porque no valora lo manifestado por las victimas, que afirmaron al momento de llevarse a cabo la referida inspección ocular, que el acusado, mostró sus partes intimas y se masturbo en un lugar distinto a lo por el manifestado y que se le solicito a petición de la fiscal, que hiciera ambos planos para no incurrir en los errores de las experticias anteriores lo cual se hizo, no se valoro como debía, pues el juez debió motivar el porque desecha el testimonio de las victimas y cree fehacientemente en lo manifestado por el acusado N.E.P..

Revisada la denuncia que nos ocupa esta Alzada Colegiada, se percata que los apelantes invocan en forma generalizada y confusa al denunciar conjuntamente la contradicción y la ilogicidad en la motivación de la sentencia, es decir si hay una motivación que para los recurrentes es ilógica, no puede haber falta de motivación, ya que el planteamiento bilateral carente de ilogicidad y falta de motivación es una incongruencia que debilita la pretensión recursiva de la parte apelante, ya que es criterio de esta Sala que se trata de dos vicios diferentes que no pueden ser empleados como sinónimos y deben ser planteados en forma separada, por lo impreciso de la denuncia imposibilita la adecuada defensa. Es por lo que se declara SIN LUGAR, este motivo de apelación. Y ASÍ SE DECIDE.-

Conforme a la quinta denuncia, relativa a la violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica, denunciando que el análisis de la motivación que hace el Juez de la Inspección Ocular (la cual no consta en el expediente) llevada a cabo, durante el desarrollo del juicio, en amparo a lo establecido en el último aparte del artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, como se evidencia en el acta de juicio oral y público, folio cincuenta y cinco (55) que la misma se fundamento en una Institución Procesal que desarrolla, lo referido a nuevas pruebas, no siendo este el caso, toda vez que durante el debate no surgieron hechos ni circunstancias nuevas, es por lo que la norma que debió ampararse el juez, sería lo establecido en el último aparte del artículo 358 ejusdem, la cual le permite llevar a cabo una inspección para conocer los hechos. Posteriormente los funcionarios de Inspecciones Oculares de la policía científica deben levantar el informe detallado del acto que se realizó, para luego ser incorporado a las actas que conforman la presente causa y poder apreciarlas de conformidad a lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. De esta manera, queda evidenciado la violación de la Ley por inobservancia de la norma, al no dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 358 último aparte, para llevar a cabo una inspección, y por la omisión de no incorporar las resultas de las mismas, para con posterioridad ser valoradas a los fines de fundamentar conforme a derecho se decisión.

Esta Sala una vez analizada exhaustivamente la denuncia pasa a resolverla de la siguiente manera:

Al adoptar el Instituto de las nuevas pruebas, de conformidad con el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal de parte del juez de juicio, es una consecuencia natural del principio contemplado en el artículo 13 ejusdem, es decir, la búsqueda de la verdad material y como finalidad deberá tenerse al adoptar su decisión en el proceso. Es así, que, si dicha verdad material debe ser acreditada por la vía jurídica, no hay otra vía jurídica que la probanza, y en tal sentido, es dilucidar un hecho confuso, que sea derivado del debate oral y público, la ley le otorga al juez el uso instrumental del instituto de la nueva prueba como medio para alcanzar la finalidad del proceso.

Es por ello, que se desecha la quinta de denuncia en atención al principio de la búsqueda de la verdad material del decisor, es por lo que se declara sin lugar la presente denuncia. ASI SE DECLARA.-

En lo que respecta a la apelación interpuesta por la Fiscal Centésima Novena del Ministerio Público, Abg. F.O.A., en la cual denuncia en su primer motivo violación del principio de oralidad, el cual es igual y con los mismos términos a la explanada por los Apoderados Judiciales de la Victima, se dan por reproducidos de la siguiente manera: “…que la recurrida violó flagrantemente el principio de oralidad, al no acatar las obligaciones procesales en los artículos 14, 338, 341, 336 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciando que el juez no dio respuesta oral ni dejó asentado por escrito en el acta del debate del juicio, la solicitud realizada por la Fiscal del Ministerio Público, solicitándole que hiciera un análisis de alguna de las de las pruebas de la defensa, como la caución las cuales no tienen nada que ver en juicio y que sean desestimadas ya que no guardan relación, existiendo un silencio absoluto en la audiencia del juicio oral al no resolver fundadamente sobre la misma. Al respecto esta Sala observa que de lo escudriñado y debidamente estudiado se pudo constatar, que ciertamente la oralidad es una garantía fundamental del proceso; pero en la fase del juicio oral y publico esta garantía tiene un carácter instrumental:

Es uno de los medios que se vale el decisor para obtener el convencimiento toda vez, que el medio de prueba a exteriorizado su fuente de información por la vía oral. Dicho en otras palabras, fundamentalmente la oralidad se le exige al medio de prueba, siendo que el Juez de Juicio cuando se pronuncia oralmente lo hace exclusivamente sobre el carácter condenatorio, absolvente o sobreséllente de su fallo y los motivos del mismo se explican en el instrumento escrito, es decir en la sentencia, en la cual se da la respuesta, el análisis, descarte o incorporación de las pruebas pertinentes…”

De lo antes expuesto se evidencia que la recurrente parte de un falso supuesto al pretender que el Juez de la recurrida emitiera opinión sobre la materia probatoria, materia a analizar en el momento procesal de emitir el fallo, no constituyendo quebrantamiento del principio de oralidad, por lo que se declara SIN LUGAR este punto de impugnación. ASI SE DECLARA.-

En cuanto a la apelación interpuesta por la Fiscal Centésima Novena del Ministerio Público, Abg. F.O.A., en la cual denuncia en su segundo motivo, relativo a la falta de motivación de la sentencia, en el cual expresó: “…Corre en el folio veintidós (22) del fallo, lo que pareciera ser la valoración del testimonio de los funcionarios policiales D.G. y C.R.; en torno a esta valoración solo se limita a analizar la contradicción en que incurrieron los funcionarios, en relación a que si entraron o no a las casas de las personas involucradas en el caso, demostrando así la falta de objetividad al momento de apreciar los testimonios, obviando que los dos fueron contestes en el punto neural relativo a que el acusado les manifestó que se estaba masturbando y viendo una película pornográfica la cual les entrego. Lo que mas sorprende es que el Juez indica que dichos testimonios, no aportan nada incriminatorio en contra del acusado, cuando son estos los que logran recavar el casete que contiene la película pornográfica denominada con el nombre “LAS TENTACIONES DE CLARISA”, catalogada como CENSURA “D”, y que fueron los primeros testigos referenciales que dan fe en su condición de funcionarios públicos, de que el acusado les manifestó fehacientemente se estaba masturbando, lo cual constituye sin lugar a dudas, un elemento incriminatorio de gran importancia para establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó la conducta desplegada por el acusado. Cursa en el folio veintidós (22) de la sentencia, la motivación de la valoración de la prueba, referida al testimonio del ciudadano R.G., quien manifiesta que efectivamente le fue avisado, por su familia que el acusado se estaba masturbando en el jardín de la casa contigua a la suya y fue vista por sus menores hijas. Ahora bien el juez a lo único que le da importancia y analiza de este testimonio, es que entre su familia y la familia Canudas, existe enemistad manifiesta desde hace unos cuantos años lo que ha conllevado a tener diferencias de todo tipo, todo lo cual se evidencia entre otras cosas, de la denuncia interpuesta ante la prefectura del Municipio El Hatillo; así las cosas llama poderosamente la atención, el razonamiento conclusivo al que llega al Juez, al hacer notar que el ciudadano R.G. sacrifico la moral de su familia para entablar una pretensión en contra de un empelado de la familia Canudas, por los problemas personales que ambas familias pudieran tener. Por otro lado se lee del análisis a la valoración de este testimonio que simplemente se limita a decir que es referencial, sin ningún tipo de motivación, pero concluye sin haber motivado que se evidencia la enemistad entre las familia, tema este que nada tiene que ver con la presente causa, tornándose este argumento de valoración impertinente…”

De la trascripción anterior se infiere que la recurrente denuncia la falta de motivación de la sentencia, toda vez que no existe análisis, menos comparación de los medios de pruebas evacuados en el debate oral y por el contrario solo consta en la recurrida la trascripción textual del material probatorio, lo que se traduce en falta de motivación exigida al sentenciador en el Código Orgánico Procesal Penal.

Constata este Tribunal Colegiado que la sentencia de la recurrida cursante en actas, el juez séptimo de juicio de este Circuito Judicial Penal, si analizo entre si cada una de las pruebas evacuadas en el juicio oral y público transcribiéndolas para su mejor apreciación.

Según Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado RAFAEL PEREZ PERDOMO, en sentencia de fecha 23-05-2003, expresó:

… La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos, y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva (artículo 49, de la Constitución)…

Con relación al cuestionamiento por parte de la Fiscal del Ministerio Público, respecto a la valoración del testimonio de los funcionarios policiales D.G. y C.R.; cuestionando dicha valoración en que solo se limitó el A-quo a analizar la contradicción en que incurrieron dichos funcionarios policiales, con relación a que si entraron o no a la casa las personas involucradas en el caso demostrando así la falta de objetividad al momento de apreciar los testimonios y cuestionando de igual manera la motivación de la valoración de la prueba referida al testimonio del ciudadano R.G. quien manifestó que efectivamente le fue avisado por su familia que el ciudadano N.P. se estaba masturbando en el jardín a la casa contigua a la suya y fue visto por sus menores hijas, cuestionando que el Juez de Juicio, lo único que le da importancia y analiza de esta testimonial es que entre ambas familias existe enemistad manifiesta desde hace años, lo que ha llevado a tener diferencia de tipo, limitándose a decir que es referencial sin ningún tipo de motivación.

Lo que determina este Tribunal Colegiado es que del dicho de los apelantes es que no están de acuerdo con el razonamiento del Juzgador lo que los obliga de conformidad con la ley procesal, que deben indicar cuales son los vicios en que incurrió el Juez de Juicio al aplicar la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, siendo este el camino para lograr el mecanismo para elaboración de las pruebas según nuestro sistema de la sana critica, todo de conformidad con el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “… que las pruebas se apreciaran por el tribunal según la sana critica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia…”, como forma general de la valoración de la prueba en la norma adjetiva penal, ya que obliga a los jueces a motivar sus decisiones respecto a la prueba, de conformidad con las reglas del criterio racional , a los efectos de que las partes conozcan las razones del juzgador para decir de tal o cual manera, lo cual no hizo la recurrente mal pudiendo esta Alzada Colegiada suplir las insuficiencias del Ministerio Público para tratar de entender con la parte del razonamiento con las que están inconformes. Es así que con los elementos probatorios analizados plenamente por el Juez Séptimo de Juicio no pudo demostrar la existencia del delito por el cual fue acusado, ya que la acción no pudo ser atribuida al ciudadano N.E.P. bajo ningún medio probatorio valido, pertinente y útil, en el delito de ULTRAJE AL PUDOR, previsto y sancionado en el artículo 382 del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no quedando demostrado plenamente por ante la duda razonable existente y la deficiencia de los elementos probatorios que corren en las actas procesales. En virtud de lo antes expuesto se desecha este punto de falta de motivación alegada por la recurrente y en consecuencia se declara SIN LUGAR. ASI SE DECIDE.-

En lo que respecta a la apelación interpuesta por la Fiscal Centésima Novena del Ministerio Público, Abg. F.O.A., en la cual denuncia en su tercer motivo, relativo a la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, expuso: “…Este argumento se hace por cuanto el Tribunal A-quo, con relación a las pruebas presentadas por esta Representación Fiscal, las cuales fueron previamente admitidas en la oportunidad de la Audiencia Preliminar e incorporadas legalmente al juicio oral, hizo un falso juicio de regularidad que sucedió cuando le negó la validez jurídica a las mismas y le otorgó mérito a la que fue incorporada por el Tribunal, ya que el Juez ordenó intuito persona la realización de una Inspección Judicial sin fundamentar la pertinencia de dicha prueba como medio probatorio para ser valorado e incorporado en juicio, desestimando el valor probatorio de los testimonios de los expertos ofrecidos por el Ministerio Público así como de las experticias practicadas por éstos, e incluso de los testimonios de las victimas, configurándose así en pocas palabras, el motivo estipulado en el numeral 4 del artículo 452 de la ley penal adjetiva…”.

Esta Alzada pasa a resolverlo en los siguientes términos:

Al Juzgador se le acredita la facultad de desechar el material probatorio evacuado en el transcurso del juicio oral y público cuando estas no arrojan nada al descubrimiento de la verdad por las vías jurídicas, de igual manera de darle absoluto valor probatorio a las pruebas que sean útiles y pertinentes para la secuencia cronológica de los hechos que surgieren en el debate probatorio, de esta manera se puede llegar al convencimiento procesal de que los hechos criminales ocurrieron de tal o cual forma. Por eso el legislador acredita en la norma adjetiva penal la facultad que tiene el Juez de realizar una inspección judicial o cualquier otro elemento de prueba para conocer los hechos.

Al adoptar el Instituto de las nuevas pruebas, de conformidad con el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal de parte del juez de juicio, es una consecuencia natural del principio contemplado en el artículo 13 ejusdem, es decir, la búsqueda de la verdad material y como finalidad deberá tenerse al adoptar su decisión en el proceso. Es así, que, si dicha verdad material debe ser acreditada por la vía jurídica, no hay otra vía jurídica que la probanza, y en tal sentido, es dilucidar un hecho confuso, que sea derivado del debate oral y público, la ley le otorga al juez el uso instrumental del instituto de la nueva prueba como medio para alcanzar la finalidad del proceso.

Es por ello, que se desecha la tercera denuncia en atención al principio de la búsqueda de la verdad material del decisor, es por lo que se declara sin lugar la presente denuncia. ASI SE DECLARA.-

Establecido lo anterior considera este Tribunal Superior procedente y ajustado a derecho Declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto tanto por los Abogados A.G. y L.D.A. en su carácter de representantes de las victimas ciudadanos R.J.G.B. y C.A. DE GONZALEZ, como por la Fiscal Centésima Novena del Ministerio Público Abg. F.O.A., en contra de la decisión dictada por el Juez Séptimo de Primera Instancia en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 02-05-06, mediante la cual absolvió al acusado N.E.P.L., de la comisión del delito de: ULTRAJE AL PUDOR PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 382 del Código Penal VIGENTE PARA EL MOMENTO EN QUE OCURRIERON LOS HECHOS, EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 217 DE LA Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. ASI SE DECIDE.-

Queda así CONFIRMADA la Sentencia apelada. ASÍ SE DECIDE.-

IV

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, pasa a dictar los siguientes pronunciamientos:

Declara Sin Lugar los recursos de apelación interpuestos tanto por los profesionales del derecho A.G. Y L.D.A., actuando en nombre y representación de los ciudadanos R.J.G.B. y C.A. GONZALEZ, como por la Fiscal Centésima Novena del Ministerio Público, en contra de la sentencia absolutoria dictada por el Juez Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a favor del ciudadano N.E.P.L..

Confirma la sentencia, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, de fecha 02-05-06, en la que ABSUELVE al ciudadano: N.E.P.L., de la comisión del delito de: ULTRAJE AL PUDOR PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 382 del Código Penal, para la fecha en que ocurrieron los hechos en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica Protección del Niño y del Adolescente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, a los (31) días del mes de Julio de 2006. Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y remítase el expediente en su oportunidad.

EL JUEZ PRESIDENTE (T),

L.A. PARRA USECHE

LOS JUECES INTEGRANTES DE LA SALA

L.R. CABRERA ARAUJO

(Ponente)

M.D.C.M.

(Disidente)

LA SECRETARIA

Abg. FERNANDA CHAKKAL

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión siendo las diez y treinta (10:30) de la mañana.

LA SECRETARIA

Abg. FERNANDA CHAKKAL

Causa N° 2525-06.-

VOTO SALVADO

Yo, M. delC.M.M., en mi condición de Ponente en la presente causa procedí a presentar en fecha 27 de julio del presente año proyecto de decisión con el cual no estuvieron de acuerdo la mayoría, procediendo el Presidente a designar otro ponente, conforme a lo previsto en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, quedando en consecuencia mi proyecto como Voto Salvado a la sentencia y el cual es del siguiente tenor:

El presente Voto Salvado, en acatamiento de la disposición contenida en el parágrafo segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, omitirá datos que permitan la identificación de la niña y la adolescente víctimas de los hechos.

DEL DERECHO

Admitidos en su oportunidad los recursos de apelación, pasa esta Sala conforme lo ordena el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal a examinar la procedencia de lo impugnado y al efecto se observa:

Por cuanto se deben resolver en el presente caso tanto el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal del proceso, así como el propuesto por la víctima, esta Alzada resolverá en forma conjunta aquellos motivos coincidentes en ambos recursos y separadamente los que difieran entre sí:

A.1- Con relación al primer motivo denunciado por ambos apelantes como quebrantamiento del Principio de Oralidad, esta Sala aplicando el Principio de Canjeabilidad del recurso, reconduce el mismo a omisión de procedimientos que causaron indefensión al no resolver el Juez de Juicio, conforme al trámite para los incidentes, el pedimento formulado por la representante del Ministerio Público, relativo ae:

….Solicito al tribunal haga un análisis de las pruebas de la defensa alguna de ellas… como la caución las cuales nada tiene que ver en juicio y que sean desestimadas ya que no guardan relación con el hecho que se esta (sic) ventilando en este proceso…’… lo cual el Juez omitió, y esto se demuestra a través de la revisión del acta del juicio oral en donde al inicio de las audiencias referidas a los días 28/03/2006; 31/03/2006; 05/04/2006 y el 11/04/2006, nunca se dio el resumen verbal de la misma, a lo que estaba obligado por mandato de ley…

En lo que respecta al pronunciamiento sobre el material probatorio, esta Sala observa:

La representación Fiscal en la audiencia del debate solicitó:

… por ello solicito al tribunal haga una análisis de las pruebas de la defensa de ellas las como (sic) la caución no tiene nada que ver en juicio, y que sean desestimadas ya que no guardan relación se lo pido en virtud a lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal…

Con respecto a este pedimento se verifica que se trata de un pedimento general sobre el material probatorio presentado por la defensa de N.E.P.L. y que a juicio de quien decide no constituía un incidente a los que se contrae el artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ello deriva del hecho cierto que, conforme al acta que contiene la audiencia preliminar (folios 142 y 143 de la segunda pieza del expediente), el Juez de Control admitió los medios probatorios de descargo, entre los que se encuentra la caución que señala expresamente la Fiscalía en este pedimento. Por ello, en virtud del Principio de Adquisición Probatoria, las pruebas admitidas en esa fase de depuración debían ser producidas en el debate no estándole permitido al Juez de Juicio desestimarla ex-antes de su producción. Ello sólo puede ocurrir al momento de merituar el material probatorio en su conjunto para resolver el fondo del asunto.

Así, si bien el Juez omite pronunciamiento con respecto al pedimento de la representación Fiscal, conforme se evidencia del acta del debate tal omisión no se erige en sustancial, pues dicho pronunciamiento es propio de la resolución del fondo del asunto, por lo que la solución que pretenden los apelantes es inútil por no corresponder su pedimento a los trámites para resolver los incidentes.

En relación al quebrantamiento de los artículos 336 del Código Orgánico Procesal Penal relativo al resumen de los actos cumplidos con anterioridad a la suspensión se observa:

La norma denunciada como quebrantada se encuentra dentro del Principio de Concentración y Continuidad que rige el debate probatorio y la misma tiene como finalidad dar a conocer a las partes y al público que asiste al debate los actos previos cumplidos de forma tal que se estructure en la mente de cada uno de los presentes el iter alegatorio y probatorio. Con respecto a las partes esta formalidad debe cumplirse inexorablemente solo en casos de sustitución, de lo contrario resulta lógico pensar que cuando las partes se mantienen invariables, tal obligación se convierte en una formalidad no esencial pues ellas vienen presenciando el debate desde sus inicios, salvo que una de ellas expresamente solicite tal resumen.

En el presente caso si bien el acta del debate acredita que el Juez Séptimo de Primera Instancia en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal no dio resumen alguno luego de dos suspensiones, también acredita el acta del debate que ninguna de las partes exigiera del juez de Juicio que cumpliera tal acto, mucho menos indican la importancia del resumen en su momento y cómo la omisión de dicho procedimiento les causó indefensión, lo que es un requisito esencial para establecer si la formalidad es sustancial o es un simple formalismo y la utilidad que reportaría la nulidad en el proceso verificada la omisión.

En tal virtud no habiendo indicado los apelantes en forma concreta cómo les afectó la omisión del acto que reclaman y como se concretizó la indefensión que denuncian lo procedente es declarar sin lugar el recurso en lo que atañe a este motivo. Así se declara.

A.2..- De los otros vicios in procedendo denunciados por los apoderados judiciales de las víctimas C.A. de González y R.J.G.B..

Los abogados A.G.M. y L.D.A. denuncian quebrantamiento del artículo 333 y 368, ordinal 5º ambos del Código Orgánico Procesal Penal al permitir que el debate se desarrollara a puertas abiertas a excepción de la declaración de la adolescente, víctima directa en el presente caso, motivo que reconduce esta Sala a quebrantamiento del artículo 333 primer aparte, pues el artículo 368 ordinal 5º está referido al contenido del acta y cuyos vicios deben denunciarse de forma distinta a la señalada por los apelantes, por lo que entiende la Alzada que no pretenden desvirtuar tal acto.

En el acta del debate consta:

… SE LE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA AL CIUDADANO REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO, A LOS FINES DE EXPONER EN FORMA SUCINTA SU PRETENSION, quien entre cosas manifestó lo siguiente: ‘Antes de alegar y formular mi acusación solicito la palabra a los fines de requerirle al Tribunal de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 333 del Código Orgánico Procesal Penal sea a puertas cerradas tal como lo prevé el ordinal 1º, 2º y 4º por tratarse de adolescentes… El Tribunal declara con lugar la solicitud fiscal y se ordena al alguacil el cierre de las puertas de la sala… ACTO SEGUIDO LE FUE CEDIDA LA PALABRA A LA ABOGADA B.G. DEFENSA DEL CIUDADANO N.P.… las victimas (sic) en este caso no están presentes y es relativo que pueda ser el acto a puerta cerrada solicito que quede claro que una es menor pero la otra es mayor de edad y podía ser a puerta abierta, por ello solicito que sea a puerta cerrada cuando declare menor (sic) pero al declarar la mayor edad se reestablezca la situación de oral y público… Esta defensa solicita que se celebre a puerta cerrada solo cuanto (sic) testifique la menor de edad tal como lo establece el articulo (sic) 333 Ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal en lo demás caso (sic) se restituya la condición de publico (sic)… así se la a la sala a la adolescente V.E.G., edad 12 años por tal motivo se le indica al alguacil retire de la sala al publico (sic) presente y cierre las puertas de la sala mientras declare la adolescente a tenor de los dispuesto en el artículo 333 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal…

.

De lo transcrito se evidencia que el Juez A-quo luego de recibir la solicitud fiscal relativa a que el debate se desarrollara a puertas cerradas acordó inmotivadamente el pedimento. Si la abrió en algún momento, no aparece del acta del debate oposición del Ministerio Público ni de la víctima.

Con respecto a la publicidad del debate esta Sala estableció en sentencia de fecha 02/06/03, expediente N° 1758-03, con ponencia de quien suscribe la presente con el mismo carácter lo siguiente:

… Si bien cualquiera de las partes del proceso tienen la facultad de solicitar que el debate se realice a puertas cerradas, argumentando para ello, una de las causales taxativas que establece el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal; es al Juez de Juicio, como director del proceso, y no al de Control, quien debe resolver en forma motivada conforme lo ordena el primer aparte del artículo citado, la procedencia o no de la solicitud planteada; ello se justifica por ser el debate público una garantía no sólo para el justiciable, sino que además hace efectiva la transparencia de la Justicia que exige el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde a través de la publicidad el público asistente al debate oral se constituye en contralor de los actos del Poder Judicial, Dicha garantía sólo cede excepcionalmente por mandato legal, ante un imputado adolescente o la configuración de algunas de las causales tipificadas en el artículo 333 citado en cuyos supuestos la audiencia debe ser reservada. Tal es la importancia de la publicidad del debate que obliga al Juez a ponderar discrecionalmente, no sólo la reserva, sino además debe establecer si la reserva se extiende a todo el debate, o si por el contrario solo será aplicable a uno o varios actos del mismo, conforme se interpreta del último aparte del referido artículo 333 del texto adjetivo…

.

La resolución del Juez de Juicio no cumplió el procedimiento requerido para asumirla, ni la motivación exigida, sin embargo esta Sala advierte y como se señaló precedentemente, la oposición a que el acto se celebrara total o parcialmente reservado no aparece en actas por lo que debe concluirse la falta de agravio para promover recurso y lo hace improcedente. Así se decide.

B.- De los vicios in iudicando

B.1.- Tanto el Ministerio Público como los apoderados judiciales de la víctima denuncian inmotivación de la sentencia por silencio de pruebas al no valorar las pruebas producidas en el debate.

Con respecto al mérito de la prueba en el sistema de la Sana Crítica esta Sala ha establecido:

… en el Sistema de la Sana Crítica al no existir valor del medio probatorio como en la tarifa legal, el convencimiento del Juez se forma sobre la calidad de la prueba que recibe, a la que aplica para acreditación los fundamentos que rigen el sistema racional, los cuales conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal son: las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias…

Igualmente denuncian dentro de este motivo que el Juez de Juicio apreció parcialmente las testimoniales de los funcionarios policiales D.G. y C.R., la del ciudadano R.G. y de la víctima C.G. y la víctima adolescente, sin mencionar como inciden las circunstancias fácticas testimoniales omitidas en el dispositivo del fallo.

El Juez de Juicio en la sentencia apelada señaló con respecto a estas testimoniales:

… Durante el desarrollo del juicio oral y público comparecieron las adolescentes V.E.G. y … manifestando la primera de las mencionadas que se encontraba con una amiga de nombre Génesis, quien escuchó gritos, se asomaron y estaba un señor mostrando sus partes, y como sí las llamada, él estaba viendo hacía (sic) adelante, después llamó a su hermana, ésta le dijo que llamara a su mamá, cuando la misma llegó tomó unas fotos y se fue a buscar a la policía. También refirió: ‘Desde esa ventana se veía, no estaba afuera del lugar, observé que se tocaba sus partes íntimas’. Asimismo, la segunda de las mencionadas manifestó que su hermana estaba en el jardín y escuchó gritos, se asomó y vio al señor Noel que estaba con sus partes íntimas en el jardín, que cuando se asomó lo vio con el short abajo, pero yo no lo vi haciendo señas, fue mi hermana la que me dijo, luego llamó a su mamá, la cual vino y le tomó la foto y fue a buscar a la policía. Por consiguiente, en fecha 31 de marzo 2006, se realizó una Inspección Ocular en las Residencias El Paso de Palmas Reales, Casas N° 01 y 02, Urbanización Oripoto, Parcelas las Clavenillas Municipio El Hatillo, donde se concluyó que desde el sitio donde estaba el acusado N.P. hacia el sitio donde se localizaban las niñas, él no las visualizaba por el ángulo, se levantase o no el toldo, que se encuentra en la vivienda de la familia Canudas. Dicha Inspección la realizó este Tribunal en presencia de las partes, es decir, de la Dra. F.O., Fiscal Centésima Novena (109º) del Ministerio Público, los abogados asistentes de las víctimas A.G.M. y L.R.D., las víctimas … y C.G., el acusado ciudadano N.E.P.L. debidamente asistido por los abogados B.G. y Freddy Suárez… que las adolescentes V.G. y … le refieren al experto que el acusado N.P. se encontraba desnudo masturbándose, dicho este que difiere con la impresión fotográfica que cursa a la causa, la cual fue tomada por la madre de las víctimas, donde se puede visualizar que la persona que se encuentra en la misma, se hallaba vestida para ese momento…

De la anterior transcripción se evidencia que el Juez al momento de analizar los citados medios probatorios los confrontó con otros elementos producidos en el debate con lo cual acreditó lo que a su juicio era lo cierto para desechar lo falso sin que observe esta Alzada quebrantamiento del Principio de Derivación o de la razón suficiente, por tanto los apelantes al hacer señalamientos parciales del fallo y no de la totalidad de éste pretenden confundir a este Tribunal Superior, ello en virtud que no denuncian los vicios en forma objetiva sino que denuncian su propia apreciación, omitiendo ex profeso la prueba en que se apoya la recurrida para confrontar las testimoniales, así las cosas lo procedente es declarar sin lugar el presente recurso al no verificarse el vicio denunciado. Así se decide.

B.2. Con respecto a la cuarta denuncia que hacen los abogados A.G.M. y L.D.A. apoderados judiciales de la víctima, relativa a la ilogicidad en que incurrió el fallador toda vez que:

…el delito de ULTRAJE AL PUDOR, se consuma al momento que el sujeto activo, en este caso particular se expone a la vista del publico (sic), para masturbarse, siendo indiferente el hecho de que el mismo no tenía ángulo visor para ver si las niñas lo veían o no, lo cual fue motivado erradamente por el Juez, toda vez que la conducta se pena por el hecho de exponer al publico (sic), en consecuencia erradamente motivo (sic) que por el simple hecho del acusado no tener visión para ver a las niñas el delito no se haya cometido, además de no estar demostrado en actas lo afirmado por el Juez… el Juez en la motiva de la decisión amparado en la Inspección Ocular… llevada a cabo en el sitio del suceso durante la evacuación del juicio, el día 31 de marzo de 2006, la valora plenamente… por concluir, que desde el sitio donde dice el acusado que se encontraba, hacia el sitio donde se localizaban las niñas, el no las visualizaba por el ángulo, se levantase o no el toldo, que se encuentra en la vivienda de la familia CANUDAS…

Revisada la sentencia apelada el Juez Séptimo de Primera Instancia en función de Juicio señaló:

…Ahora bien, tenemos que el acusado efectivamente se encontraba en su residencias (sic) viendo una película pornográfica (así lo afirmó el acusado), lo que pudo que (sic) haber llamado la atención de las adolescentes, por el ruido que posiblemente emitían los que en ella participaban, pese a que el ciudadano N.P., refiere que el volumen no estaba tal (sic) alto; presumimos a ciencia cierta que al adolescente V.G., pudo haber oído gritos cuando se encontraba en el jardín, pues así lo refirió su hermana … y luego subió al segundo piso para ver; ciertamente las mismas pudieron haber presumido que el mismo estaba masturbándose; no obstante, de lo que si tiene certeza este Tribunal, es que el acusado en ningún momento pudo haberle hechos (sic) señas de ningún tipo, puesto que no tenía visibilidad hacia la ventana que le mostraron las adolescentes, debido a que al momento de practicarse la Inspección Ocular ésta indicaron el lugar donde ellas se encontraban el día de los hechos, y se observó que la ventana a que se refieren se encuentra en el segundo nivel de la casa, y el ángulo de visibilidad desde ese punto se observó que existe visión hacia parte del jardín de la familia Canudas, así como la puerta que da a dicho jardín. Sin embargo, ya en la vivienda de la Familia Canudas se divisó la puerta que da al jardín y se le indicó al experto que tomara fotografías desde la puerta hacia la ventana ubicada en el segundo nivel, desde donde se encontraban las víctimas, una vez tomada y vista en al cámara digital del experto, se levantó el toldo y se tomaron otras fotografías, observándose que desde el sitio donde estaba el acusado N.P. hacia el sitio donde refieren las niñas donde el acusado de autos se encontraba se localizaban las niñas, él no las visualizaba por el ángulo, se levantase o no el toldo. Por lo tanto, con estas declaraciones no puede demostrarse que el acusado haya sido participe (sic) en el delito imputado, toda vez que de lo expuesto, puede inferirse…

Efectivamente de la transcripción se evidencia que el Juez quebrantó el Principio de la Razón Suficiente, por cuanto la inspección ordenada en el debate como prueba para mejor proveer, de conformidad con lo establecido en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal resulta un medio idóneo para constatar si el sitio donde ocurrieron los hechos era público o expuesto a la vista del público de acuerdo a lo percibido por el Juez en el lugar y no para acreditar circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de los hechos. La circunstancia que el acusado tuviera visión o no hacia el lugar donde se encontraban las víctimas no desvirtúa el delito imputado, para ello es necesario dejar certeza en la sentencia que no se realizaron actos capaces de ultrajar el pudor o las buenas costumbres en sitio público o expuesto a la vista del público, supuestos éstos que no resuelve la sentencia. En consecuencia al encontrar acreditado el vicio de ilogicidad denunciado lo procedente es declarar con lugar el recurso de apelación propuesto por los apoderados judiciales de la víctima, anulándose la sentencia dictada en fecha 11 de abril del 2006 y publicado su texto íntegro en fecha 02 de mayo del 2006, por el Juez Séptimo de Primera Instancia en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal mediante la cual absolvió al acusado N.E.P.L., del delito de Ultraje al Pudor, previsto y sancionado en el artículo 382 del Código Penal y se ordena la celebración de un nuevo juicio ante un Juez distinto del que dictó la precitada sentencia, ello de acuerdo a lo establecido en el artículo 457 encabezamiento del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

Esta Sala estima inoficioso resolver los motivos in iudicando iure denunciados tanto por el Ministerio Público como por los apoderados judiciales de la víctima por los efectos que genera la declaratoria con lugar del motivo in iudicando facto previamente resuelto.

Por las consideraciones precedentes esta Sala declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados A.G.M. y L.D.A. apoderados judiciales de la víctima en contra de la sentencia dictada en fecha 11 de abril del 2006 y publicado su texto íntegro en fecha 02 de mayo del 2006, por el Juez Séptimo de Primera Instancia en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal mediante la cual absolvió al acusado N.E.P.L., del delito de Ultraje al Pudor, previsto y sancionado en el artículo 382 del Código Penal. Así se decide.

Caracas, treinta y uno (31) de julio del dos mil seis (2.006).

LA JUEZ,

M.D.C.M.M.

MCMM/IFUH

CAUSA N° 2525-06