Decisión nº 1.135 de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 18 de Octubre de 2007

Se inició el presente procedimiento Interdictal Prohibitivo de Obra Nueva por denuncia realizada por la ciudadana A.S.R., venezolana, mayor de edad, con cédula de identidad No. 3.778.998, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 108.165 y domiciliada en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en defensa de sus derechos e intereses; contra el ciudadano G.A.B.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.830.302, domiciliado igualmente en esta ciudad de Maracaibo, Estado Zulia.

Se le dio el curso de ley correspondiente mediante auto de fecha 21 de septiembre de 2007, y en el mismo se acordó instar a la denunciante ampliar los medios probatorios y consignar documental necesaria; ante lo cual en fecha 28 del mismo mes y año la mencionada peticionante produjo los elementos probáticos requeridos, originando la providencia de fecha 2 de octubre de 2007 mediante la cual se admite la demanda cuanto ha lugar en derecho y procediendo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 785 del Código Civil en conjunción con el artículo 713 del Código de Procedimiento Civil se fijó el quinto día de despacho siguiente para el traslado y constitución del Tribunal en el lugar de la denuncia. Traslado que se cumplió el 9 de octubre de 2007, en cuya oportunidad se designó como práctico al ciudadano Ingeniero Civil N.R., inscrito en el Colegio de Ingenieros de Venezuela bajo el No. 15.794, de igual domicilio, a fin de dejar constancia del estado de la obra nueva denunciada y a quien se le otorgó facultad para realizar las exposiciones técnicas propias al asunto en examen.

Sustanciado de esta forma el procedimiento pautado para estos casos, corresponde ahora a este Tribunal emitir pronunciamiento sobre la protección prohibitiva solicitada, lo cual pasa a realizar, con base a las pruebas rielantes en autos:

Ahora bien, debe determinarse que la denuncia que dio origen al presente procedimiento se circunscribe a los siguientes hechos:

 Que la accionante es propietaria de un inmueble ubicado en la Avenida 15, prolongación Delicias, No. 73-67, jurisdicción del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia;

 Que al fondo de la vivienda con frente a la calle 74, en el inmueble signado con el No. 14ª-126 se emprendió una obra nueva, equivalente a tres pisos, completamente adosada a la cerca posterior de concreto de su casa sin que exista el debido contrato de adosamiento;

 Que dicha obra le perjudica al reportar la eliminación de la adecuada ventilación hacia su vivienda, haciendo el recalentamiento de las habitaciones;

 Que los vientos predominantes de la ciudad de Maracaibo se desplazan de Nor-Este y tal ventilación causa mal funcionamiento en los aparatos de aire acondicionado, daños en instalaciones eléctricas, aumento en el consumo de energía , arrojando un grave perjuicio económico patrimonial;

 Que al no guardarse el espacio o retiro legalmente necesario, permite que las aguas pluviales se precipiten del techo de la nueva construcción hacia el techo de su casa, ocasionando graves daños en la estructura, inundación en sus callejones y algunas habitaciones y colapso en el sistema de drenajes y cloacas.

 Que la obra nueva no hace exhibición de cartel alguno que indique las características, uso e ingenieros que la realizan;

 Que la obra nueva no tiene paredes con bases necesarias ni columnas que permitan la adecuada unión entre ellas y las paredes, lo que representa un peligro latente de derrumbe sobre su vivienda;

 Que aun cuando acudió a las autoridades municipales, Oficina de Planificación U.d.M.M., y al Servicio de Prevención del Cuerpo de Bomberos denunciando la obra nueva, hasta la fecha no ha obtenido respuesta;

 Que invoca en protección de sus derechos las normas contenidas en los artículo 127, (Derechos Ambientales), 82 (Derechos Sociales y de las Familias), 51 (Derechos Civiles) y 139 (Poder Público), todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; los artículos 708, 785 y 786 del Código Civil; artículo 14 y 15 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres; Ley de Ejercicio de la Ingeniería, Arquitectura y Profesionales Afines y ordenanzas sobre urbanismo;

 Que solicita se le restablezca la situación jurídica infringida contra su propiedad, familia y persona por parte del querellado G.A.B.O..

Expuesta en forma precisa las referencias de hecho y de derecho deducidas por la parte querellante, resulta propio para este Órgano realizar un examen detallado del sentido y alcance del presente procedimiento especial accionado, a fin de establecer la idoneidad de los hechos reclamados a través del mismo.

Establece el artículo 785 del Código Civil:

Quien tenga razón para temer que una obra nueva emprendida por otro, sea en su propio suelo, sea en suelo ajeno, cause perjuicio a un inmueble, a un derecho real o a otro objeto poseído por él, puede denunciar al juez la obra nueva, con tal que no esté terminada y de que no haya transcurrido un año desde su principio.

El juez, previo conocimiento sumario del hecho, y sin audiencia de la otra parte, puede prohibir la continuación de la nueva obra o permitirla, ordenando las precauciones oportunas; en el primer caso, para asegurar el resarcimiento del daño producido por la suspensión de la obra, si la oposición a su continuación resultare infundada por sentencia definitiva; y en el segundo caso, para la demolición o reducción de la obra y para el resarcimiento de los daños que puedan sobrevenir al denunciante, si este obtiene sentencia definitiva favorable, no obstante el permiso de continuar la obra

En tal sentido el artículo 713 del Código Adjetivo determina:

En los casos del artículo 785 del Código Civil, el querellante hará denuncia ante el juez competente, expresando el perjuicio que teme, la descripción de las circunstancias de hecho atinentes al caso, y producirá con su querella el título que invoca para solicitar la protección posesoria. El juez, en el menor tiempo posible, examinará cuidadosamente si se han llenado dichos extremos, se trasladará al lugar indicado en la querella y asistido de un profesional experto resolverá sin audiencia de la otra parte sobre la prohibición de continuar la obra nueva o prohibirla.

Sobre este mismo orden de análisis debe tenerse en cuenta que la posesión es una situación de hecho que produce efectos jurídicos por disposición de la ley. Los interdictos constituyen el medio de que disponen los poseedores para obtener la protección de esa situación jurídica, sea ante un despojo o una perturbación por parte de terceros, o ante el riesgo o amenaza causado por una obra nueva o una obra vieja en estado de vetustez o en ruinas.

El fundamento o justificación de este instituto es la necesidad de garantizar la paz social, la cual resulta alterada por el ataque a la situación actual de la tenencia de una cosa, asumiendo el estado el papel de corrector por imperio de la ley y sustrayendo de las personas hacerse justicia por sus propias manos.

Sobre el punto en especifico, esto es, el alcance de la denuncia de una obra nueva, el Tratadista GERT KUMEROW, en su obra “BIENES Y DERECHOS REALES” Quinta Edición, con referencias a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999. McGraw-Hill Interamericana de Venezuela, S.A. Agosto 2001. Pág.218, expresa:

La novedad adjudicada a la obra, y que da origen a la denuncia consiste en la modificación del estado de los lugares, practicada por medio de cosas agregadas al suelo propio o ajeno, o por medio de actividades que influyen directamente sobre el bien mismo objeto de protección. Dentro de las primera figuran las construcciones, y en las segundas, las demoliciones, excavaciones y movimientos de tierra. La obra nueva, así, puede consistir en trabajos de reconstrucción, reforma o demolición emprendidos sobre el suelo y los cuales producen innovación en el estado de las cosas. Como por ejemplo, da lugar a la denuncia, la construcción de obras que impiden el curso de las aguas o lo obstaculizan, en perjuicio de alguien.

Por otra parte, “no es suficiente para la calificación de la obra nueva la mera acción de una persona que emprenda, sin autorización del poseedor del inmueble, una o varias construcciones. Es menester, además la existencia de un cambio, modificación o innovación en el estado anterior de la cosa, con perjuicio para el denunciante. En cuanto al perjuicio que se teme, no basta que se alegue escuetamente la circunstancia; se requiere, también, la presencia de una situación de hecho que pueda ser soberanamente apreciada por el juez, a fin de dictaminar acerca del temor racional de que la obra nueva cause perjuicio al denunciante.” (Negrillas propias del Tribunal)

Sobre el aspecto subjetivo de las personas que intervienen en la acción, igualmente se hace referencia al autor citado, Pág. 220, quien determina:

La denuncia corresponde al propietario, titular de un derecho real (poseíble) de goce, al poseedor…

Pasivamente legitimado es el autor de la obra, cualquiera que sea el título con que pretenda realizarla (propietario, poseedor).

Hecha estas estimaciones preliminares, y habiéndose trascrito las normas que rigen este procedimiento especial, es con base a las mismas que estima este Sustanciador, en un primer pronunciamiento a emitir, declarar que la condición de poseedor de la querellante se encuentra efectivamente comprobada del hecho cierto de su propiedad deducida sobre el inmueble objeto de agravio por la obra nueva emprendida, tal como se determina del documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el 22 de marzo de 1995, quedando anotado bajo el No. 15, Protocolo Primero, Tomo 37.

Manteniéndose en su labor pedagógica este Órgano, sobre este asunto sometido a su conocimiento, por la especialidad y por la aridez jurisprudencial actual sobre este tipo de causas, pasa a establecer puntualmente, con apoyo doctrinario del Dr. J.L.A.G., en su obra “Cosas, Bienes y Derechos Reales”, Derecho Civil II. Universidad Católica A.B., Editorial Ex Libris. Caracas 1989, Págs. 166-167, que los supuestos de procedencia de esta acción lo constituyen:

1° que exista "una obra nueva emprendida por otro, sea en su propio suelo, sea en suelo ajeno".

A) Para que pueda hablarse de "obra nueva; es necesario que se trate del resultado de una actividad humana.

B) Si la obra ya existía (no es nueva) el interdicto procedente es el interdicto de daño temido o de obra vieja.

C) Es necesario que la obra sea ejecutada "en el suelo" lo que comprende las obras ejecutadas en cosas que a su vez estén incorporadas al suelo. Por lo demás, es irrelevante que el suelo en cuestión pertenezca al ejecutor de la obra o a un tercero.

2° Es necesario que el actor tenga razón para temer que la obra cause per¬juicio a un inmueble, a un derecho real o a otro objeto.

A) Ese temor debe ser fundado, puesto que la Ley lo concede a "Quien tenga razón para temer...". La cuestión de determinar si el temor es fundado o no lo es, constituye una cuestión de hecho que en último término corresponderá apreciar al Juez.

B) El temor debe ser causado por el peligro que representa la continuación de la obra nueva.

C) Es necesario que el perjuicio no se haya causado aún. Si el daño ya se pro¬dujo el interdicto es improcedente porque ya no puede cumplir su finalidad que es preventiva. Sin embargo, si la obra nueva ya ha causado algunos daños; pero existe razón para temer que cause otros más en lo futuro puede intentarse el interdicto por lo que se refiere a estos posibles daños futuros.

D) El perjuicio a que se refiere la Ley cuando se trata de un inmueble o de "otro objeto" es su destrucción o deterioro total o parcial y en el caso de los derechos reales es la privación del mismo (por Ej.: por destrucción del objeto sobre el cual recae) o el estorbo en su ejercicio siempre que para éste se re¬quiera el uso de la cosa y que ese uso no pueda ser objeto de posesión porque en caso de serlo se estaría frente a un caso de perturbación posesoria en el cual la acción procedente sería el interdicto de amparo.

E) El objeto amenazado puede ser un inmueble, un derecho real u "otro objeto". Esta última expresión incluye a los muebles.

3° Es necesario que la obra no esté concluida porque la finalidad que puede perseguir el actor al intentar el interdicto es que se paralice la construcción o que se tomen ciertas precauciones caso contrario.

4° El interdicto debe intentarse antes de que haya transcurrido un año desde el principio de la obra.

A) El plazo de referencias es de caducidad, no de prescripción.

B) Para algunos autores el simple hecho de acumular los materiales cons¬tituye el principio de la obra; otros exigen que haya comenzado la constru¬cción. En general, se sostiene que el plazo debe empezarse a contar desde el momento en que se realicen actos enderezados a la ejecución de la obra que permitan descubrir con certeza la intención de ejecutarla.

C) En todo caso el plazo corre independientemente de que el posible actor conozca o ignore el hecho de que se haya emprendido la obra nueva.

D) Aunque los trabajos de ejecución de la obra sean suspendidos por un lapso más o menos largo, el término corre de igual manera desde el inicio de aquélla.

Aquí se detiene este Órgano Jurisdiccional, puesto encuentra la necesidad de establecer en esta causa, que en la presente acción se han analizado todos estos extremos a los efectos del decreto posesorio a ser proferido, afirmando que se tiene comprobada la legitimación procesal de la peticionante; el emprendimiento de la obra nueva denunciada, el eventual gravamen que causa a la denunciante y finalmente el ejercicio oportuno de esta acción.

Sentadas todas estas bases con apoyo de la doctrina ilustrada, este Órgano, muy especialmente respecto del elemento perjuicio a que se refiere la Ley, ya que comprobado; a) que se trata de una construcción de dos pisos, teniendo el primer nivel una altura extraordinaria; b) los dos pisos están parcialmente cerrados, no se constatan vanos de ventanas; c) no poseen ningún tipo de ventilación; d) la colindancia o adosamiento notorio; todo lo cual conduce conforme a lo expresado por el experto y lo observado por este Operador de Justicia al momento de la inspección ocular ordenada conforme la ley, a establecer la convicción que tales características estructurales constituyen para el inmueble poseído por la denunciante una limitante en el ejercicio amplio de tal derecho, poniendo en riesgo potencial la seguridad física del referido inmueble con posibles restricciones de iluminación, ventilación y hasta desplome de la nueva construcción sobre el inmueble colindante, alterando consecuencialmente el ejercicio absoluto del derecho de propiedad de la denunciante, el cual por ende se adminicula a su derecho de posesión, adquirido en forma pacifica y no en otra forma; elementos perjudiciales que se coligen del acto de inspección ocular desarrollado desde el interior del inmueble de la querellante desde donde este Titular y el experto designado pudo apreciar la construcción denunciada; así como se recoge el descontento contenido en el Formulario de Denuncias efectuado ante la Oficina Municipal de Planificación Urbana.

Siendo que la cuestión de determinar si el temor es fundado o no lo es, constituye una cuestión de hecho que en último término corresponde apreciar a este Órgano Jurisdiccional, queda así plasmado el mismo el cual se tiene percibido de las actas procesales fomentadas con los aportes probatorios de la parte querellante y las evidencias recogidas con la práctica de la ya referida inspección ocular, que se consideraron pertinentes para formar criterio del asunto denunciado.

Todo esto así, es decir la comprobación del temor que originó la presente denuncia, a la par de a su vez comprobarse que no ha operado la imposibilidad legal del ejercicio de la presente acción por el transcurso del tiempo y siendo posible por medio del presente procedimiento (especialísimo) lograr pronunciamiento de este Órgano sobre la protección posesoria que se pide, frente a lo cual se encuentra obligado atender la situación verificada dictándose las precauciones oportunas para asegurar el resarcimiento del daño producido por la suspensión de la obra, si la oposición a su continuación resultare infundada por sentencia definitiva, ante lo cual sujeto a la norma contenida en el artículo 785 del Código Civil, pasa a establecer los límites decisorios de esta denuncia.

DECISIÓN DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL

POR LOS FUNDAMENTOS ANTES EXPUESTOS, ESTE JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 785 DEL CÓDIGO CIVIL, HABIENDO PRUEBA FEHACIENTE DEL RACIONAL TEMOR EN ESTA ACCIÓN, DECLARA PROCEDENTE DECRETAR LA PROTECCIÓN PROHIBITIVA RECLAMADA Y EN CONSECUENCIA PROHÍBE LA CONTINUACIÓN DE LA OBRA NUEVA EMPRENDIDA POR G.A.B.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.830.302, domiciliado en esta ciudad de Maracaibo, Estado Zulia. EN DEFECTO DE LO ACORDADO SE CONVIENE PREVIO A DAR EJECUCIÓN A LAS MEDIDAS QUE ASEGUREN EL PRESENTE DECRETO QUE LA PARTE QUERELLANTE A.S.R., CONSTITUYA GARANTÍA JUDICIAL HASTA POR EL MONTO DE SETENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 70.000.000,00) ASÍ SE DECLARA.

Se establece que una vez constituida con todas las formalidades de ley la caución fijada, se ordenará la notificación de paralización aquí dispuesta al propietario del inmueble o encargado de la obra.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada por Secretaría de la presente decisión a los fines legales previstos en los Ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 248 del Código de Procedimiento Civil y 1.384 del Código Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los dieciocho (18) días del mes de octubre de Dos Mil Siete (2007). Años: 198° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez

Abog. Adan Vivas Santaella

La Secretaria

Abog. Mariela Pérez de Apollini

En la misma fecha anterior, previo el anuncio de Ley a las puertas del despacho, siendo dos de la tarde, se dictó y publicó la anterior resolución.

LA SECRETARIA,