Decisión nº PJ0142012000016 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 27 de Enero de 2012

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte actora, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011), la cual declaró SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano A.A. en contra de la sociedad mercantil FARMACIA LA GANGA, C.A.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral, por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La representación judicial de la parte demandante recurrente procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

-Apela de la decisión proferida por el A-quo por cuanto en la audiencia de juicio consignaron un cuadro demostrativo de la antigüedad en base al artículo 156 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, donde se evidencian los salarios, dicha documental es un anexo a la planilla de liquidación) en ese momento la parte demandada rechaza la referida documental por cuanto la misma debió ser consignada en la audiencia preliminar y el Tribunal no las tomo en cuenta para decidir, igualmente solicito la exhibición de las nominas en base al artículo 156 LOPTRA, y la demandada no cumplió su carga de la exhibición, denuncian que la demandad no tomo en cuenta para el pago de sus prestaciones sociales la antigüedad desde el año 1993 al 1997, y con respecto a las vacaciones manifiestan que las mismas fueron canceladas pero no fueron disfrutadas en consecuencia por mandato de la ley deben volvérselas a cancelar, así como que su cargo como administrador de la demandada no se correspondía con un cargo de dirección.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE RECURRENTE

De la lectura realizada por esta Superioridad al escrito libelar presentado por la parte actora, ciudadano A.A., y de lo reproducido en la audiencia de juicio por intermedio de su representación judicial, se concluye que fundamentó la demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

-Que comenzó a trabajar el día 16 de marzo de 1993 como administrador de la FARMACIA UNICENTRO, C.A., (ahora denominada FARMACIA LA GANGA, C.A.), devengando para la fecha del despido la cantidad de Bs. 3.590,75 que era el salario promedio del último año por ser su salario variable.

-Que el salario diario era la cantidad de Bs. 119,69 en una jornada de trabajo semanal de lunes a sábado de 7:00 a.m. a 2:30 p.m., y que durante todos los años trabajó los días domingo.

-Que durante el tiempo que trabajo para esta empresa cumplió cabalmente con las obligaciones que le impone la relación de trabajo.

-Que en fecha 2 de diciembre de 2003 fue llamado por el ciudadano E.V., representante de FARMACIA LA GANGA, le manifestó que la empresa había decidido despedirlo por representar una carga económica; y así fue como le fue entregado una hoja de liquidación por la cantidad de Bs. 56.613,85

-Que sus prestaciones sociales fueron calculadas erróneamente pues se indica como fecha de inicio de la prestación servicio el 1 de junio de 1997, siendo que la verdadera fecha de inicio es el 16 de marzo de 1993.

-Que por ello demanda a la FARMACIA LA GANGA, C.A., por sus prestaciones sociales, pues su calculo no se hizo conforme a la Ley.

-Que la empresa debió pagar conforme se indica a continuación:

1. Preaviso (art. 125 LOT) la cantidad de Bs. 12.923,10

2. Antigüedad (art.125 LOT) la cantidad de Bs. 103.384,80

3. Vacaciones Vencidas (art. 219 y 224 LOT), la cantidad de Bs. 51.261,63

4. Vacaciones fraccionadas la cantidad de Bs. 2.441,03

   -Que el monto de lo adeudado suma la cantidad de Bs. 215.097, 86 pero a ese monto hay que restarle el adelanto de prestaciones de Bs. 74.503,79 quedando un saldo deudor de Bs. 140.594,07

   ALEGATOS DE LA DEMANDADA FARMACIA LA GANGA, C.A

   De la lectura realizada a la litiscontestación presentada por la parte demandada sociedad mercantil FARMACIA LA GANGA, C.A., y de lo reproducido en la audiencia de juicio por intermedio de su representación judicial, se concluye que presentó su defensa en los términos:

   -Que es cierto que el ciudadano A.A., comenzó a laborar en fecha 16 de marzo de 1993.

   -Que es cierto que se desempeñó en el cargo de Administrador.

   -Que es cierto que su representada lo despidió en fecha 3 de diciembre de 2003.

   -Que es cierto que el día del despido le pagó sus prestaciones sociales.

   -Niega que se le deba incluir los cuatro (4) años que alega el actor, pues ya se le canceló en fecha 10 de diciembre de 1997 ese tiempo de servicios.

   -Niega que se le hayan violado los derechos constitucionales y legales al accionante, pues su representada en el ejercicio de que como administrador desempeñaba el actor, pues éste no goza de estabilidad laboral.

   -Que el accionante omitió realizar una descripción de sus funciones que desempeñaba como administrador, pues este realizaba las siguientes funciones:

1. Abría y cerraba el negocio, o en el caso de estar imposibilitado de hacerlo ordenaba abrirlo con otro trabajador que ella escogía;

2. Programaba y conformaba con el personal de servicio;

3. Supervisaba el encaje de cuentas de las personas que se desempeñaban como cajeras, esta función también podía ser delegada;

4. Seleccionaba y reclutaba el personal que ingresaba a prestar servicios en la farmacia;

5. Disponía de dinero en efectivo de la farmacia para comprar misceláneos a proveedores de su libre elección;

6. Ordenaba la compra de productos farmacéuticos y naturales a diferentes laboratorios y droguerías, en nombre de su representada, adquiría productos a crédito comprometiendo la responsabilidad frente a terceros;

7. Era el responsable de la custodia y depósito del dinero producto de las ventas diarias;

8. Contrataba a su libre elección, el personal para realizar el servicio de mantenimiento de las instalaciones y equipos de la farmacia;

9. Disponía la salida de vacaciones de los trabajadores de la farmacia;

10. Indicaba cuales trabajadores debían de dejar de trabajar en la farmacia;

11. hacia a su libre criterio, con dinero de la farmacia, las compras de artículos de oficina, de mantenimiento y limpieza;

12. Era el representante de la empresa ante los trabajadores y terceros.

    -Niega, rechaza y contradice que la jornada semanal del accionante haya sido de lunes a sábado de 7:00 a.m. a 6:00 p.m. y el domingo de 7:00 a.m. a 2:30 p.m.; lo cierto es que la jornada semanal del actor pues el podía ausentarse cuando lo estimare conveniente.

    -Niega, rechaza y contradice que haya laborado todos los días domingo de todos los años, asimismo niega que la FARMACIA le haya pagado durante el último año los domingos a razón de Bs. 299,00

    -Niega, rechaza y contradice que durante el momento del despido el accionante haya devengado un salario mensual promedio de Bs. 4.307,94.

    -Niega, rechaza y contradice que ese haya sido un salario promedio de lo devengado durante el último año de servicios.

    -Niega, rechaza y contradice que el accionante haya devengado un salario variable a tenor de lo establecido en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    -Que el accionante afirma un salario, pero no establece el método para calcularlo, ni los conceptos y cantidades que lo conforman.

    -Que es necesario tener en cuenta que el demandante afirma haber recibido el pago de sus prestaciones sociales, al que ahora denomina adelanto de pago, al no estar conforme con el salario diario utilizado por su representada, pero ha debido precisar en que se fundamenta para desvirtuar el salario.

    -Que lo cierto es que su salario fue estipulado por unidad de tiempo, de conformidad con lo establecido en el artículo 140 de la Ley Orgánica del Trabajo, además de las alícuotas del bono vacacional y utilidades, recargos por días domingos trabajados, según lo establecido en el artículo 133 LOT.

    -Niega, rechaza y contradice que su representada deba pagar al accionante el doble de las prestaciones sociales, tal y como lo solicita, por no existir razón legal para ello. Que deben acotar que antes del 1-1-2008 cuando entrara en vigencia el Decreto de reconvención monetaria, la cantidad indicada como salario diario de Bs.143,59 era igual a Bs.143.590,00 y que al multiplicar ese salario por 30 tendríamos la suma de Bs. 4.307.700,00 lo cual era para la época un salario astronómico.

    -Que el actor debió indicar mes a mes los salarios que devengara en su respectiva oportunidad.

    -Niego, rechazo y contradigo que el accionante este amparado de estabilidad laboral, por haber ostentado la condición de trabajador de dirección y de confianza, y que se le deban pagar las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    -Que el accionante pretende que el concepto de antigüedad le sea pagado a razón del último salario.

    -Niega, rechaza y contradice que al accionante le deba al accionante la cantidad de 357 días de vacaciones vencidas, a razón de Bs. 143,59 cada día; el accionante no explica a cuales periodos vacacionales se refiere, pero niega que se le adeude esa cantidad.

    -Niega rechaza y contradice que se le adeude al accionante la cantidad de 17 días de salario, a razón de Bs.143,59 por concepto de vacaciones fraccionadas, ya que el demandante durante el último año de servicios disfruto de sus vacaciones, las cuales fueron pagadas a razón de Bs. 96,67 cada día.

    -Niega, rechaza y contradice que LA FARMACIA le deba pagara al accionante la cantidad de Bs. 140.594,07 por concepto de prestaciones sociales.

    -Que por las razones antes expuestas solicita que la presente demanda sea declarada sin lugar.

    HECHOS CONTROVERTIDOS

    Analizados como han sido tanto el libelo y la contestación de la demanda, así como el objeto de apelación de la parte recurrente, formulado en la audiencia oral y pública de apelación, se han podido establecer como hechos controvertidos, los siguientes:

    • Determinar si la decisión del A-quo en la cual decidió no valorar la documental contentiva de cuadros demostrativos de salarios para el calculo de la liquidación, así como la consecuencia de la no exhibición de las nominas de la empresa solicitadas en la audiencia de juicio se encuentran ajustada a derecho.

    • Determinar si efectivamente le fueron canceladas al actor las prestaciones sociales de los años 93 al 97.

    • Determinar si efectivamente el actor disfruto de sus vacaciones durante la duración de su relación laboral.

    • Verificar si efectivamente las funciones del actor se correspondían con las de un trabajador de dirección.

    CARGA PROBATORIA

    Se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:

    según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente

    en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

    (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente Nº 98-819).

    Visto lo expuesto anteriormente, resulta evidente que en el caso sub- íudice le corresponde a la demandada la carga probatoria de demostrar el pago liberatorio de las prestaciones sociales y demás conceptos señalados por el trabajador, además, le corresponde a la parte demandada, la carga de probar que el ciudadano actor, no es acreedor de las indemnizaciones por despido, ahora bien, con relación a la solicitud del pago de vacaciones que el actor alega como no disfrutas, le corresponde al mismo la carga probatoria de que efectivamente no las disfruto. Todo ello en virtud de que todo en base al principio de distribución de la carga probatoria de conformidad en los artículos 72 y 135 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

    PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO POR LA PARTE ACTORA

    1. - PRUEBAS DOCUMENTALES:

       Recibo de liquidación de prestaciones sociales del ciudadano A.A., expedido por FARMACIAS LA GANGA, C.A., en un folio útil. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de un documento privado suscrito por la parte contraria que no fue impugnado por esta, quedó legalmente reconocida acreditándose la entrega de cantidades de dinero por los conceptos descritos en el mismo; documental que es valorada por esta Alzada a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

       Planilla de cuenta individual emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, constante de un folio útil. Con respecto a esta documental al tratarse sobre hechos no controvertidos en la causa la misma deviene de impertinente en el proceso, razón por la cual no es valorada a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

    2. PRUEBA TESTIMONIAL:

       De los ciudadanos A.S.V. y M.O.Z., domiciliados en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia; sin embargo, al haber incumplido la parte promoverte con la carga de presentarlos en la audiencia de juicio, no fueron tomadas las declaraciones y no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se decide.-

       PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA

    1. PRUEBAS DOCUMENTALES:

       Planilla de pago de prestaciones sociales por compensación por transferencia, de fecha 10 de diciembre de 1997, que en un (1) folio útil riela al folio 36 marcada con la letra A. Con respecto a esta documental al no haber sido impugnada quedó legalmente reconocida y hace fe de las cantidades de dinero entregadas al accionante en fecha 10 de diciembre de 1997, por concepto de pago de antigüedad por cambio de régimen de prestaciones sociales; en razón de ello son valoradas las documentales a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

       Recibos de pagos de vacaciones, que en seis (6) folio útiles rielan marcadas con las letras C, D, E, F, F1 y G. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de un documento privado suscrito por la parte contraria que no fue impugnado por esta, quedó legalmente reconocida acreditándose la entrega de cantidades de dinero por los conceptos de los periodos vacacionales 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006 y 2009-2010; documentales que son valoradas a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

       PRUEBAS TESTIMONIALES:

       Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos H.S., I.A., V.M., GEOSVANNY SUAREZ y F.S..

       Con respecto al ciudadano H.S., manifestó que conoce al actor desde hace aproximadamente 14 años desde 1997 desde que formo parte de la empresa de Asesoramiento de la Industria Farmacéutica, entre las empresas que asesoraba se encuentra la Farmacia la Ganga, que en 1997 comenzó a trabajar en la farmacia y aplicar el nuevo régimen estipulado en la Ley Orgánica del Trabajo y de allí comenzó la relación de trabajo con la farmacia y el actor quien era el encargado de la farmacia, manifestó que entre las funciones del actor se encontraban abrir y cerrar la farmacia, seleccionar el personal, lo reclutaba y tenia personas a su disposición, era quien conformaba los grupos de trabajo y nombraba los supervisores y la cajeras, chequeaba la caja, era quien determinaba quien salía de vacaciones y también despedía y le daba ordenes de hacerle los cálculos al personal, hacia los pedidos de la farmacia tanto farmacéuticos como naturales y misceláneos, adquiría créditos con los proveedores en nombre de la farmacia y acordaba los descuentos y forma de pago, alegó que en noviembre se acerco a la farmacia la ganga a buscar al actor para hacerle una consulta y le dijeron que estaba de vacaciones que el viajaba a Sabana de Mendoza pues tenia su familia allá, que durante 14 años que el estuvo hay vio que al actor se le calculaban sus vacaciones, que le actor no cumplía un horario rígido y podía ausentarse una vez hechos los trabajos fundamentales después de hacer los pedidos se iba y regresaba por la tarde, que él se desempeño como Gerente de Operaciones hasta agosto- septiembre de 2008, luego lo sustituyo el señor Suárez, que él le prestaba asesoria al dueño de la farmacia y al actor pero cuando existían discrepancia entre criterios en algún punto se imponía lo que decía el actor.

       Por su parte, el ciudadano GEOSVANNY SUAREZ, afirmó que conoce la Farmacia la Ganga, en enero de 2010 fue Gerente de Operaciones de la Farmacéutica del Zulia C.A., que conoce al actor porque cuando ingresó el era el administrador de la Farmacia la Ganga y el estaba asesorando a la farmacia en ese momento, que las funciones desempeñadas por él eran las de prestar el asesoramiento en las farmacias, estar pendientes de los empleados con respecto a la atención de los clientes, como era la organización, como se manejaba la farmacia, cual era el mantenimiento y el trato con el personal, alega que las funciones del actor como administrador de la farmacia eran abrir y cerrar la misma, elección del personal, escogencia y despido del mismo, la elaboración de la nomina quincenal, vacaciones, utilidades, atenderá los proveedores y los elegía, cuadraba las cajas, mantener el funcionamiento correcto de los equipos de la farmacia, que no tenia una jornada ni un horario estricto, podría delegar en sus supervisores esas funciones, que tenia libre criterio en su administración, podía comprar el dinero para la compra de lo que hiciera falta, no tenia supervisor, manifestó que él desde hace dos meses no trabaja para la empresa porque decidió irse del país, que le actor tomaba decisiones propias sin consultar al patrono y pasaba un reporte mensual a la Directiva, que cuando se refiere a libre criterio se refería a la escogencia del personal, proveedores, y compra de insumos.

       Con relación a las declaraciones transcritas ut supra, esta Alzada les otorga pleno valor probatorio, al no haber incurrido los testigos en contradicciones, a demás de que manifestaron con claridad cuales eran las funciones que desempeño el actor durante la relación laboral, lo cual guarda pertinencia con relación a lo controvertido ante esta Superioridad. Así se decide.-

       Finalmente, respecto a las testimoniales de los ciudadanos I.A., V.M. y F.S., al haber incumplido la parte promoverte con la carga de presentarlos en la audiencia de juicio, no fueron tomadas las declaraciones y no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se decide.-

       -II-

       MOTIVA

       Valorados como fueron los elementos probatorios aportados por las partes, esta Alzada, pasa a pronunciarse sobre cada uno de los hechos controvertidos establecidos ut supra, sin ningún tipo de orden correlativo.

       Con respecto a determinar si la decisión del A-quo en la cual decidió no valorar la documental contentiva de cuadros demostrativos de salarios para el calculo de la liquidación, así como la consecuencia de la no exhibición de las nominas de la empresa solicitadas en la audiencia de juicio se encuentran ajustada a derecho, tenemos que de la grabación audiovisual de la audiencia oral de juicio reproducida por esta Alzada se observa claramente que la parte actora pretende que le sea evacuada y valorada documental consistente en unos cuadros demostrativos de los salarios utilizados erróneamente por la demandada, solicitud a la cual la represtación judicial de la demandada se opuso alegando que no era la oportunidad legal para promover pruebas, en este sentido, esta Alzada cree conveniente realizar las siguientes consideraciones:

       En este sentido establecen los artículos 73 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

       Artículo 73. La oportunidad de promover las pruebas para ambas partes será la audiencia preliminar, no pudiendo promover pruebas en otra oportunidad posterior, salvo las excepciones establecidas en la Ley.

       Igualmente la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 1-4-2008, caso J.A.P. contra Caracas Papel Company, S.A., expediente No.07-116, estableció lo siguiente:

       …[C]considera esta Sala que el juez de la recurrida no incurrió en la infracción que se le acusa, ya que no tenía la obligación de analizar la prueba mencionada, pues la misma fue aportada en el proceso fuera de la oportunidad correspondiente, como así lo reconoció la recurrente en la denuncia que nos ocupa. Es de acotar, que el apoderado judicial de la parte demandada en la primigenia audiencia de casación, impugnó la prueba anteriormente referida, hecho que se constata en la grabación audiovisual que reposa en el expediente, por lo que mal puede pretender que dicha prueba fuere considerada al momento de dictar sentencia.

       (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

       En razón de las consideraciones expuestas, a criterio de esta Alzada estas documentales resultan extemporáneas, por haber sido promovidas fuera del lapso legal establecido, que es en la instauración de la audiencia preliminar, en consecuencia, ni la documental contentiva de cuadros demostrativos, ni la exhibición de las nominas solicitada e igualmente en la audiencia de juicio por la parte demandante pueden ser admitidas ni mucho menos evacuadas toda vez que ello atentaría contra le seguridad jurídica y el derecho constitucional a la defensa de la parte demandada, por lo cual resulta IMPROCEDENTE dicho punto de apelación. Así se decide.-

       En relación al punto de apelación reseñado a verificar si efectivamente las funciones del actor se correspondían con las de un trabajador de dirección, al respecto, primeramente, esta Alzada observa, que se infiere claramente de la lectura del libelo de demanda que el actor no señalo cuales fueron sus funciones en el desempeño de su cargo durante la relación laboral, con lo que incumplió su carga de alegación oportuna, por su parte, la demandada alegó en su litiscontestación que el cargo desempeñado por el actor era de confianza manifestando una serie de funciones que -según alega- se corresponden con las de un cargo de Dirección, al respecto, este Sentenciador cree conveniente realizar algunas consideraciones:

       La sentencia Nº 289 proferida por la Sala de Casación Social en la que se refieren a los trabajadores de dirección y de confianza, establece:

       Artículo 47.- La calificación de un cargo como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono.

       […]

       En tal sentido, observa la Sala que constituye un hecho no controvertido el cargo ocupado por el demandante, como técnico de control de sólidos. Ahora bien, independientemente de la denominación atribuida al cargo, esta Sala estableció, sobre la forma para determinar si un trabajador es de dirección o confianza, lo siguiente:

       (...) la determinación de un trabajador como de dirección o confianza debe orientarse conforme a las funciones y actividades que éste desarrolla, como del cargo que ejerce, y que de manera explícita aparecen enunciados en las referidas normas [artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo].

       No hay duda, con relación al ámbito de aplicación subjetivo de las convenciones colectivas de trabajo, que las partes que celebren las mismas, pueden excluir a los empleados de dirección y trabajadores de confianza, según lo prevé el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo.

       Sin embargo, la diatriba se encamina en determinar, quiénes realmente desarrollan actividades que se puedan catalogar como propias de empleados de dirección o trabajadores de confianza.

       Tal categorización, sin duda alguna obedece a una situación de hecho, más no de derecho. En efecto, es la Ley Orgánica del Trabajo la que instruye en este sentido, cuando en su artículo 47, contempla:

       ‘La calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono’. (Negritas y Subrayado de la Sala).

       Como se podrá entender, es el principio de la realidad de los hechos el que opera al momento de verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza, y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera.

       Ante tal postulado, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo (Sentencia Nº 294 del 13 de noviembre de 2001, caso: J.C.H.G. contra Foster Wheeler C.C., C.A.). (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

       Igualmente se hace importante transcribir a manera de ilustración una de las sentencias de nuestro m.T.d.J. donde se estableció este criterio, Nro 347 caso Y.L.T.L., de fecha 1 de abril de 2008, contra la sociedad mercantil TARSUS REPRESENTACIONES, C.A., donde se señaló o siguiente:

       Con respecto a la categorización de empleado de dirección, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 542, de fecha 16 de diciembre de 2008, caso A.D.J.P.C., contra la sociedad mercantil RECUPERACIONES VENAMERICA RVA, C.A., señaló lo que a continuación se transcribe:

       La definición de empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía del contrato realidad, contenidos en los artículos 3 y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente.

       Así, pues, los empleados de dirección conforman una categoría que no disfruta de algunos beneficios que si son percibidos por la mayor parte de los trabajadores, y visto que uno de los principios que informa la Ley Orgánica del Trabajo vigente es el de proporcionar estabilidad al mayor número de trabajadores, debe considerarse que la condición de empleado de dirección es de carácter excepcional y por tanto restringida; en este sentido, la noción de empleado de dirección es aplicable únicamente a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio.

       (Omissis)

       Son empleados de dirección sólo quienes intervienen directamente en la toma de decisiones, que determinan el rumbo de la empresa y que pueden representarla u obligarla frente a los demás trabajadores.

       Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de sus fines de producción, los empleados de dirección se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad.

       Para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección.

       Cuando el empleado de dirección representa al patrono frente a terceros o frente a los demás trabajadores, debe entenderse que tal acto de representación es resultado de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero madantario; pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aún tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección.

       Toda vez que el empleado de dirección ejerce poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, estos poderes deben ser ejercitados con autonomía y responsabilidad, sólo estando limitados por las instrucciones y criterios emanados directamente del dueño de la empresa o de su supremo órgano de gobierno (…)

       Así las cosas, la Sala ha establecido criterios precisos al considerar que en los casos como el de marras mas allá de la calificación o nombre que las partes hallan dado al cargo, lo que realmente debe tomarse en cuenta es las funciones desempeñadas por el trabajador y si las mismas tienen que ver directamente con la toma de grandes decisiones, que determinan el rumbo de la empresa y que pueden representarla u obligarla frente a los demás trabajadores, en el presente caso el actor aun cuando menciona que se desempeño como administrador, omitió mencionar las funciones que cumplía dentro de la empresa, y por su parte, la demandada logro demostrar con las testimoniales evacuadas en la audiencia de juicio que realmente le trabajador formaba parte del rumbo de la empresa, así como, participaba directamente en el reclutamiento y manejo del personal, contrataba con los proveedores, manejaba el dinero, abría y cerraba la farmacia, cerraba la caja, decidía los turnos de los trabajadores, en fin, poseía un gran margen de discrecionalidad para manejar la empresa, lo que a criterio de esta Alzada se corresponde con las funciones de un cargo de Dirección. Así se establece.-

       Ahora bien, en lo que se refiere a la solicitud de la indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

       Artículo 112 L.O.T.: “Los trabajadores permanente que no sean de dirección y que tengan más de tres (3) meses al servicio de un patrono, no podrán ser despedidos sin justa causa.

       Parágrafo Único.- Los trabajadores contratados por tiempo determinado o para una obra determinada gozarán de esta protección mientras no haya vencido el término o concluido la totalidad o parte de la obra que constituya su obligación.

       Este privilegio no se aplica a los trabajadores temporeros, eventuales y domésticos”. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

       En consecuencia, visto el contenido de la norma trascrita donde se excluye los trabajadores de Dirección, y en virtud de haber quedado demostrado que las funciones desempeñadas por el actor se corresponde a este tipo de trabajadores, no proceden la indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

       De seguidas, corresponde determinar si efectivamente le fueron canceladas al actor las prestaciones sociales desde los años 1993 al 1997, al efecto observa esta Alzada que de la documental que corre inserta al folio 36 de las actas que conforman el presente expediente recibo firmado por el actor en el cual se evidencia el pago de la indemnización por concepto de antigüedad y bono de compensación y dicha documental al no haber sido impugnada bajo ninguna forma en derecho posee valor probatorio, con lo que queda evidenciado el pago del concepto, sumado al hecho de que en la planilla de liquidación consignada por el actor y corre inserta al folio (34) de las actas que conforma el expediente en la parte posterior que se establece expresamente lo siguiente:

       “B) Al trabajador le fue cancelada la indemnización por concepto de antigüedad y la compensación por transferencia “conforme a la Ley d Reforma parcial de la Ley Orgánica del Trabajo publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.152 Extraordinaria, de fecha 19/06/1997.”

       Todo lo anterior, lleva a la convicción de este Juzgador de declarar IMPROCEDENTE el presente concepto, por cuanto si bien es cierto de la planilla de liquidación no se observa el calculo del mismo, fue cancelado oportunamente por el patrono en fecha 10 de diciembre de 1997, tal como se evidencia de la documental que corre inserta al folio (36) del expediente. Así se decide.-

       Con relación al último punto controvertido relacionado con determinar si efectivamente el actor disfrutó de sus vacaciones durante la duración de su relación laboral, el demandante manifiesta en su pedimento que las misma no fueron disfrutadas, mas, no alegó que no hallan sido canceladas, en torno al disfrute de las vacaciones ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en sentencia N° 365 de fecha 20 de abril de 2010 lo siguiente:

       En cuanto a las horas extras, días feriados, vacaciones no disfrutadas y comisiones en días en feriados; debe esta Alzada precisar, que, cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras, vacaciones no disfrutadas y feriados trabajados, la carga de la prueba corresponde al trabajador, el cual debe demostrar a través de los medios probatorios que efectivamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, esto es, en el caso concreto, demostrar que ciertamente trabajó todos las horas extras y feriados reclamados; y que no disfrutó las vacaciones reclamadas; sin embargo, se constató que en el presente asunto no se logró demostrar en autos con las pruebas aportadas, razón por la cual se declara improcedente la reclamación de los conceptos in comento. Así se establece.

       (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

       Consecuente con lo anteriormente, y en virtud de que corre inserto a las actas que conforman en presente expediente recibos donde se evidencia el pago de los diferentes periodos vacacionales reclamados por el actor, lo que fue igualmente manifestado por los testigos evacuados en la audiencia de juicio, sumado al hecho de que el actor no logró demostrar que efectivamente laboró durante su periodo vacacional, siendo su carga probatoria, se declara IMPROCEDENTE dicho concepto. Así se decide.-

       Dilucidado el tema central de la controversia planteada ante esta Alzada, resulta oportuno indicar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (4) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la Reformatio in Peius y del Tantum Apellatum Quantum Devolutum lo siguiente:

       “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

       Ahora bien en el caso concreto, esta Alzada esta limitada a conocer de lo apelado únicamente por la parte demandante en la audiencia de apelación, quedando ajustado a derecho lo indicado el resto de los conceptos no apelados entre los que se encuentran:

       “Antigüedad: Del periodo 16-03-1993 al 16-06-1997, a saber un tiempo de servicio de 4 años y 3 meses, le correspondían 30 días por año o fracción mayor a 8 meses, por lo que le correspondían 120 días, y se evidencia de planilla de liquidación que corre inserta en el folio treinta y seis (36) del expediente, que le fueron cancelados 300 días, razón por la cual se constata este concepto fue debidamente pagado. ASÍ SE ESTABLECE.-

       Con respecto al periodo 16-06-1997 al 03-12-2010, se evidencia en documento de liquidación que corre inserto en el folio 34 del expediente que le fueron pagados correctamente los días correspondientes a la antigüedad, y a los salarios que quedaron acreditados en los autos, razón por la cual este concepto se tiene por correctamente pagado. ASÍ SE ESTABLECE.-

       Intereses sobre Prestaciones Sociales: Con respecto a este concepto, al no haberse determinado diferencias en el concepto de antigüedad, y al haber pagado la demandada conforme a los índices establecidos por el Banco Central de Venezuela, no existen diferencias de intereses de prestaciones sociales. ASÍ SE ESTABLECE.-

       Esta Alzada ratifica en su contenido los puntos tratados por el Juez A-quo que no fueron objeto de apelación, en v.d.P. de la Reformatio in Peius, que implica la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido, en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. Asimismo, este Tribunal de Alzada acoge y protege los principios que rigen en el sistema de doble grado de jurisdicción como lo es el principio dispositivo y el principio de la personalidad del recurso de apelación, en virtud de los cuales los Jueces Superiores están limitados a conocer sólo de las cuestiones presentadas para su consideración por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum quantum apellatum). Así se establece.-

       -III-

       DISPOSITIVO

       Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL de LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando justicia por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACIÓN, interpuesta por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha 30 de noviembre de 2011, dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. SEGUNDO: SIN LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano A.A. en contra de la FARMACIA LA GANGA, C.A., y no se condena en costas de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. TERCERO: SE CONFIRMA, el fallo apelado. CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandante recurrente de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

       La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

       PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

       Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

       Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.). En Maracaibo; a los veintisiete (27) días del mes de enero de dos mil doce (2012). AÑO 201 DE LA INDEPENDENCIA Y 152 DE LA FEDERACIÓN.

       JUEZ SUPERIOR,

       ABG. O.J.B.R.

       LA SECRETARIA,

       ABG. M.O.

       Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las once de la mañana (11:00 a. m.). Anotada bajo el Nº PJ0142012000016

       LA SECRETARIA

       ABG. M.O.

       VP01-R-2011-000744