Decisión nº PJ0642009000169 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 17 de Septiembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Maracaibo, diecisiete (17) de Septiembre del año 2009.

199° y 150°

SENTENCIA DEFINITIVA

Asunto: VP01-R-2009-000103.

Demandante: A.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.4.990.393, y domiciliado en el Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia

Apoderado judicial de la parte demandante: R.M.F., inscrito en el inpreabogado bajo el número 37.889.

Demandada: Sociedad Mercantil COLECTIVOS PERIJÁ COMPAÑÍA ANÓNIMA (COPECA), inscrita por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil, en fecha 31 de Julio de 1972, bajo el No. 158, Libro 2, Tomo 9.

Apoderados judiciales de la parte demandada: M.D.V.L. y K.S. inscritos por los inpreabogados bajo los números 66.317 y 100.488 respectivamente.

Motivo: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

Suben ante esta Alzada las actuaciones del juicio contentivo de la reclamación incoada por el ciudadano A.V., en contra de la demandada COLECTIVOS PERIJÁ COMPAÑÍA ANÓNIMA (COPECA), en v.d.R.d.A. interpuesto por la parte demandante y demandada recurrente en contra de la Sentencia de fecha veinte (20) de Febrero de 2009, proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en consecuencia, éste Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, entra a decidir en los siguientes términos:

OBJETO DE LA APELACION:

Habiendo celebrado éste Juzgado Superior, Audiencia Pública en fecha 10 de Agosto de 2009, donde la parte demandada y demandante recurrente expusieron sus alegatos, instando la ciudadana Jueza a un posible arreglo como consta de Acta en esa misma fecha; sin embargo, no lográndose el medio de auto composición procesal, se celebró la Audiencia en fecha 13 de Agosto de 2009, dictándose el dispositivo del fallo el día mismo, en consecuencia, pasa a reproducir por escrito el objeto de la apelación interpuesto:

De la parte actora: Que esta de acuerdo con el monto condenado, es decir, la parcialidad del petitorio. Que no esta de acuerdo en que no se tomaron en cuenta los días de descanso trabajados, domingos, días feriados y daño moral así como las cotizaciones o cuotas del seguro social violando el decreto presidencial 4269 y los artículos 80 y 89 de la Constitución y 10 del reglamento. Solicita sea declarada con lugar la demanda en contra de la empresa.

De la parte demandada: Que es cierto que se realiza la audiencia de juicio y por fuerzas mayores, presentó dolores así como fiebre que fue atendida por el Dr. J.V. diagnosticándole una infección urinaria, que tenia la audiencia en horas de la mañana. Que no se pudo presentar el 29 de enero a las 9:30 de la mañana y no compareció por asuntos de salud, que es la única apoderada judicial. Que presentó la buena fe y una constancia del medico que la atendió y que si para los efectos de duda solicita del Tribunal conforme a los articulo 70 y 71 oficie al Hospital A.P. a los fines de verificar si fui atendida, determinar el medico que la atendió, que en aras de esto realiza su apelación. Cree que en este caso fue impredecible. Ratifica la solicitud al IVSS, A.P. ratifique lo solicitado. Que basada en eso y en las jurisprudencias, solicita sea declarada con lugar la apelación y se reponga al estado de juicio.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA:

Que cuenta con 55 años de edad, casado y padre de siete hijos. Que prestó servicios personales y directos para la empresa demandada COPECA, en el Municpio Perija y representada por los ciudadanos F.M. y Morela Romero. Que comenzó a prestar servicios en fecha 18 de abril de 1994 personales directos e ininterrumpidos con el cargo de chofer de bus de transporte colectivo consistiendo sus labores en realizar el recorrido de La Villa a Maracaibo y de Maracaibo a La Villa en un bus identificado con las placas No. AD-8839 serial: F31704 durante doce (12) años con 5 meses y 12 días hasta el 30 de septiembre de 2006. Que dicho vehículo estaba inscrito por su propio propietario en la Línea Colectivos Perijá para la prestación del servicio de transporte colectivo. Que el día 30 de septiembre de 2006, fue notificado por el señor F.M. manifestándole que no manejaría mas el bus motivo por el cual requería que le pagaran sus prestaciones sociales y otros conceptos a los cuales se les negaron toadas esas actividades que realizaba todos los días de lunes a domingo en la ruta antes mencionada, en un horario comprendido de tres de la mañana (3:00 a.m.) a seis de la tarde (6:00 p.m.). Que todas sus actividades siempre estuvieron bajo la subordinación y supervisión de los ciudadanos F.M. y/o MORELA ROMERO en su carácter de propietario de dicha empresa. Que a cambio de su prestación de servicio como último salario la patronal le cancelaba la cantidad de Bs. 315.000,oo como salario semanal, Bs. 1.260.000,oo como salario mensual y un salario diario de Bs. 45.000,oo. Que el día 30 de septiembre de 2006, fue notificado por el señor F.M. manifestándole que no manejaría más el bus debido a que estaba padeciendo de unos fuertes dolores de cabeza y tuvo que ir al médico por lo que faltó un día y que cuando se reintegró este manifestó que no manejaría mas el bus motivo por el cual requirió que le cancelaran sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales, las cuales le fueron negadas. Que dichos hechos fueron considerados por el actor como un despido injustificado. Que la patronal ha incurrido en una falta grave a la Ley Orgánica del Trabajo y a los principios constitucionales y garantías de la Constitución. Que trabajando 12 años, 5 meses y 12 días siendo su último salario mensual de Bs. 1.260.000,oo y un salario de 45.000. Que reclama el concepto de Preaviso por la cantidad de Bs. 4.050.000,oo, la antigüedad por la cantidad de Bs. 33.975.000,oo, la antigüedad adicional por la cantidad de Bs. 4.815.000,oo, por indemnización por despido por la cantidad de Bs. 6.750.000,oo, por vacaciones por la cantidad de Bs. 12.960.000,oo, por pago fraccionado de vacaciones por la cantidad de Bs. 630.000,oo, por vacaciones sin disfrute por la cantidad de Bs. 7.020.000,oo, por utilidades por la cantidad de Bs. 8.100.000,oo, por utilidades proporcionales por la cantidad de Bs. 393.750,oo por descanso semanal por la cantidad de Bs. 29.115.000,oo, por intereses por antigüedad por la cantidad de Bs. 5.096.250,oo, por días feriados y domingos trabajados por la cantidad de Bs. 32.400.000,oo, por daño moral producto de la enfermedad que padece y debido a las lesiones sufridas a pesar de ser tratadas, no han sido sanadas debido a la intervención quirúrgica no realizada por culpa de la patronal, por cuanto no fue inscrito en el IVSS, por ello reclama un monto de Bs. 140.000.000,oo. Que reclama un total de Bs. 285.305.000,oo.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA DEMANDADA:

Visto que existió una reposición de la causa, al estado de que se continuara la prolongación de la Audiencia Preliminar, debido a que se demostró el caso fortuito y la fuerza mayor por parte de la representación judicial de la parte actora. Pues bien, observando minuciosamente las actas, se evidencia que cumpliéndose los actos procedimentales respectivos, la parte demandada dio contestación a la demanda en los siguientes términos:

Reproduce el mérito favorable de las actas. Niega, rechaza y contradice los planteamientos y términos en los cuales fue interpuesta la demanda. Que el día 30 de septiembre de 2006, fue notificado por el señor F.M. manifestándole que no manejaría mas el bus motivo por el cual requería que le pagaran sus prestaciones sociales y otros conceptos a los cuales se les negaron toadas esas actividades que realizaba todos los días de lunes a domingo en la ruta antes mencionada, en un horario comprendido de tres de la mañana (3:00 a.m.) a seis de la tarde (6:00 p.m.). Que todas sus actividades siempre estuvieron bajo la subordinación y supervisión de los ciudadanos F.M. y/o MORELA ROMERO en su carácter de propietario de dicha empresa. Que a cambio de su prestación de servicio como último salario la patronal le cancelaba la cantidad de Bs. 315.000,oo como salario semanal, Bs. 1.260.000,oo como salario mensual y un salario diario de Bs. 45.000,oo. Que el día 30 de septiembre de 2006, fue notificado por el señor F.M. manifestándole que no manejaría más el bus debido a que estaba padeciendo de unos fuertes dolores de cabeza y tuvo que ir al médico por lo que faltó un día y que cuando se reintegró este manifestó que no manejaría mas el bus motivo por el cual requirió que le cancelaran sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales, las cuales le fueron negadas. Que dichos hechos fueron considerados por el actor como un despido injustificado. Que la patronal ha incurrido en una falta grave a la Ley Orgánica del Trabajo y a los principios constitucionales y garantías de la Constitución. Que trabajando 12 años, 5 meses y 12 días siendo su último salario mensual de Bs. 1.260.000,oo y un salario de 45.000. Que reclama el concepto de Preaviso por la cantidad de Bs. 4.050.000,oo, la antigüedad por la cantidad de Bs. 33.975.000,oo, la antigüedad adicional por la cantidad de Bs. 4.815.000,oo, por indemnización por despido por la cantidad de Bs. 6.750.000,oo, por vacaciones por la cantidad de Bs. 12.960.000,oo, por pago fraccionado de vacaciones por la cantidad de Bs. 630.000,oo, por vacaciones sin disfrute por la cantidad de Bs. 7.020.000,oo, por utilidades por la cantidad de Bs. 8.100.000,oo, por utilidades proporcionales por la cantidad de Bs. 393.750,oo por descanso semanal por la cantidad de Bs. 29.115.000,oo, por intereses por antigüedad por la cantidad de Bs. 5.096.250,oo, por días feriados y domingos trabajados por la cantidad de Bs. 32.400.000,oo, por daño moral por un monto de Bs. 140.000.000,oo. Que reclama un total de Bs. 285.305.000,oo.

HECHOS CONTROVERTIDOS:

Verificar si la parte demandada demostró el caso fortuito y la fuerza mayor, a los fines de que se pueda reponer la causa al estado de que se celebre nuevamente la Audiencia de Juicio. Verificar si le procede al demandante, el reclamo de los días de descanso trabajados, domingos y días feriados y el daño moral así como las cotizaciones de Seguro Social.

DE LA CARGA PROBATORIA.

Dentro del proceso, existe procedimentalmente la carga de la prueba, en este sentido, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso J.E. HENRÍQUEZ ESTRADA contra ADMINISTRADORA YURUARY C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de Contestación de la demanda Laboral, la cual es del siguiente tenor:

Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos. Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta. Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor. En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Omissis).

Vista la distribución de la carga probatoria, y por cuanto le corresponde a la representación judicial de la parte demandante como a la parte demandada en demostrar lo que se discute ante esta Segunda Instancia, en consecuencia, esta Superioridad entra a analizar las pruebas promovidas por las partes, a los fines de determinar ciertamente el hecho controvertido en la presente causa. Así se establece.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

-Invocó el mérito favorable que arrojan las actas procesales. Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal de la prueba, lo cual, se tiene como deber del juez y no como medio probatorio. Así se decide.

-Pruebas Documentales: -Copias simples de los carnet de identificación de la empresa COPECA, que riela del folio 105 al 106. Tomando en cuenta que no compareció la demandada al acto de la Audiencia de Juicio, en principio debido a la confesión se le daría valor probatorio, sin embargo para este Tribunal Superior en nada ayuda a resolver el hecho controvertido, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicado supletoriamente por el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desechan del acervo probatorio. Así se decide.

-Copias simples de los recibos de pago por concepto de atraso del Bus No. 6, recibo No. 03816, de fecha 02 de marzo de 1997, que riela a en los folios 109 y 110. Tomando en cuenta que no compareció la demandada al acto de la Audiencia de Juicio, en principio debido a la confesión se le daría valor probatorio, sin embargo para este Tribunal Superior en nada ayuda a resolver el hecho controvertido, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicado supletoriamente por el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desechan del acervo probatorio. Así se decide.

-Copia simple del Registro del Vehículo No. 548737, que riela al folio 111. Tomando en cuenta que no compareció la demandada al acto de la Audiencia de Juicio, se le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el vehículo descrito, es propiedad de la demandada, por lo que es un indicio de la existencia de la relación laboral. Así se decide.

-Prueba Testimoniales: De los ciudadanos L.T.M.S., L.M.A., PIÑEIRO TELLES E.E., y F.E.. Como consta en el Acta levantada al efecto, en fecha 29 de enero de 2009, comparecieron al acto los testigos.

De la declaración del ciudadano L.T.M.S. manifestó que conoce a la empresa Copeca, que se encarga de transportar pasajeros de Machiques Maracaibo-Maracaibo Machiques, que el propietario es Colectivos Perijá y el Presidente F.M., que al chofer se le cancela el 20%, que los jueves se hace unos 300, 400, los lunes y sábados como 600, todo depende del día, que los martes y miércoles es igual y los lunes y sábados se hace mas. Que el demandante es compañero de trabajo del testigo, que el testigo fue socio de Colectivos Perijá en el 81 hasta el 85. Que el testigo compró una buseta y que la parada de ellos es en el Terminal. Que el demandante conduce una buseta de Colectivos Perijá que desde que el testigo comenzó a trabajar conoce al demandante. Que el demandante ganaba el 20%, que para los años de los 80 ganaba dependiendo de los pasajeros, pero que ahora es mas, que del 2004 para acá hace como 300, que el demandante ganaba el 20%. Que el horario de un chofer de la ruta Machiques Maracaibo-Maracaibo Machiques, es que sale un vehículo a las 3 de la madrugada. Que el testigo es socio de una Organización que se llama Black, y llegan al Terminal de Maracaibo y Machiques. Que al demandante nunca lo han inscrito en el Seguro Social. Que el demandante fue despido de la empresa porque el testigo fue a un abasto que se llama Elvalautre a beberse un refresco y allí estaba el presidente de Copeca bebiéndose un vaso de agua y el testigo le preguntó que qué había pasado con el demandante y el presidente le respondió que lo había botado de Colectivos Perijá, que lo había botado para evitar una desgracia porque el demandante está enfermo. Que el demandante sí tiene una enfermedad porque el demandante le dijo al testigo que lo habían sacado del taller mecánico donde reparan los buses al hospital y que no puede trabajar porque fue hospitalizado, que a raíz de eso lo botaron. Que el demandante trabajó para Copeca hasta el 2006 del mes de Septiembre y eso que le dijo en el abasto que fue finales del mes de Septiembre, que había botado a A.V. porque está enfermo y quería evitar una desgracia.

Conteste como ha sido la testimonial arriba transcrita, observa este Tribunal Superior que si bien se refleja que el demandante fue conductor, que percibía un 20% del total devengado por los pasajeros, no es menos cierto que existe un sombrío entendimiento por parte de esta Alzada, al indicar el testigo que el demandante fue despedido para evitar una desgracia, por lo tanto al no esclarecer sus dichos, se desecha del acervo probatorio. Así se decide.

De la declaración del ciudadano L.M.A., manifestó que conoce a la empresa Copeca porque trabajó en ella, del 87 al 94; que al testigo no lo inscribieron en el Seguro Social. Que sus labores son de las 3 de la madrugada a las 9 de la noche donde hacían tres recorridos de Maracaibo a Machiques, que la empresa cancela el 20% del total que entregaban a los trabajadores. Que conoce al ciudadano A.V., que es compañero de trabajo, que todos los conductores recibían un 20% de lo que recogían. Que el demandante manejaba un bus de Copeca, el N° 31 desde hace tiempo. Que el horario de trabajo del demandante era igualito para todos, de 3 de la madrugada a las 10 de la noche hasta que se recogía las unidades, todos los días, que a unos le tocaba en la semana y que se iba cambiando los turnos, que los turnos son de 10 a 10 de la noche. Que por ejemplo al testigo le tocaba hoy a las 3 de la madrugada luego a las 4 o 5 y 6; que trabajaban de lunes a domingo y que cuando estaban cansados pedían el día y colocaban a un chofer de avance, que ellos (los conductores) se agarraban el día para descansar. Que al testigo no lo inscribieron en el Seguro Social, que a ninguno de sus compañeros. Que como son compañeros un día llegó al Terminal en el año 96 o 2006 con una buseta de Copeca y que consiguió el demandante con otro señor allí y le estaba diciendo a otro compañero sobre su enfermedad. Que actualmente trabaja para una buseta de Ulac y esta y Copeca son empresa de transporte, que hacen lo mismo que dejan a los pasajeros o va hasta su casa a comer y luego regresa en el turno de las 9.

Verificada con detenimiento la presente testimonial, observa éste Tribunal Superior, que el testigo incurrió en contradicciones en lo que se refiere a la fecha de ingreso a la empresa, distorsionando los hechos en lo que respecta al demandante, por lo tanto se desecha del acervo probatorio. Así se establece.

De la declaración del ciudadano PIÑEIRO TELLES E.E., manifestó que conoce a la empresa Copeca, que las oficinas las tiene en el terminal, que la empresa hace transporte de pasajeros de Machiques a Maracaibo, que conoce al demandante porque hacen vida en el Terminal, que también es conductor. Que actualmente trabaja con Ulac de chofer, que antes era colector y después chofer. Que el horario del demandante era de 3 de la mañana a 10 de la noche y que se hace varios viajes en todo el día, que ganaban el 20%, que el demandante ganaba por los viajes que hacia, como 300 en el mediodía, o 700-800 los sábados. Que se trabaja todos los días, que los sábados también. Que los chóferes no están inscritos en el seguro social, que el demandante no padecía de enfermedad, solo que a raíz del trabajo se enfermó y Copeca lo botó. Que Copeca botó al demandante.

Conteste como ha sido la testimonial arriba transcrita, observa éste Tribunal Superior que si bien se refleja que el demandante fue conductor, que percibía un 20% del total devengado por los pasajeros y que trabajaba inclusos los fines de semana, es necesario para esta Alzada adminicular los dichos con las demás probanzas. Así se decide.

De la declaración del ciudadano F.E. manifestó que conoce a la empresa Copeca, que se dedica al Transporte Público Colectivos Perijá C.A, que queda diagonal al Parque Ferial de Machiques, que sus talleres quedan al lado del abasto ervalaste, que tiene oficinas en el Terminal de Pasajeros. Que conoce al demandante porque el testigo es usuario del transporte y se tiene que estar trasladando hasta la Ciudad, por que es dirigente sindical y tiene que viajar mucho hacia acá, que es sindicalista de la construcción, que en la empresa donde el testigo trabaja es permanentemente hasta los días feriados, que veía al demandante en horas distintas del día como a las 3 de la mañana, a cualquier hora, cuando se traslada el testigo de Machiques hacia acá. Que lo dejó de ver como entre Septiembre y octubre en el Transporte Público.

Conteste como ha sido la testimonial arriba transcrita, observa éste Tribunal Superior que al no aportar nada a los hechos controvertidos, se desecha del acervo probatorio. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

-Pruebas Testimoniales: De los ciudadanos AUDIO HERNÁNDEZ, B.C., R.V., J.C.S., F.M., LEONARDO PALMAR Y A.M.. Dada la incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia de Juicio, y visto que no existió debate probatorio en lo que respecta a sus pruebas, éste Tribunal no emite criterio al respecto. Así se establece.

-Pruebas Documentales: -Documentos de entrega de diarios. Visto que fueron desconocidos por la parte actora y tomando en cuenta que no compareció la demandada al acto de la Audiencia de Juicio, sin que insistiera en su valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el articulo 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicado supletoriamente por el articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desechan del acervo probatorio. Así se decide.

-Recibos firmados por el demandante. Visto que fueron desconocidos por la parte actora y tomando en cuenta que no compareció la demandada al acto de la Audiencia de Juicio, sin que insistiera en su valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicado supletoriamente por el articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desechan del acervo probatorio. Así se decide.

-Facturas que se emite transporte BAMBU, según control No. 100. Visto que fueron desconocidos por la parte actora y tomando en cuenta que no compareció la demandada al acto de la Audiencia de Juicio, sin que insistiera en su valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicado supletoriamente por el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desechan del acervo probatorio. Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Partiendo de los alegatos expuestos por las partes recurrentes en Apelación, como son la parte actora y demandada, en virtud del esquema metodológico, se determinará en analizar primeramente la delación de la parte demandada, por cuanto se debe examinar un hecho de caso fortuito y fuerza mayor a los fines de una posible reposición. Así se establece.

En este sentido; parte la demandada de la premisa en que no asistió a la Audiencia de Juicio, por cuanto a su decir, sintió un día antes de la fecha de la Audiencia (29 de enero de 2009), dolores y fiebre, diagnosticándosele una infección urinaria, por lo que se debe demostrar ante esta Segunda Instancia el hecho manifestado. Así se establece.

Ahora bien; es menester para esta Sentenciadora, establecer lo siguiente:

Artículo 151. En el día y la hora fijado para la realización de la audiencia de juicio, deberán concurrir las partes o su apoderado, quienes expondrán oralmente los alegatos contenidos en la demanda y en su contestación, y no podrá ya admitirse la alegación de nuevos hechos. (…) Si fuere el demandado quien no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, sentenciando la causa en forma oral con base a dicha confesión; sentencia que será reducida en forma escrita, en la misma audiencia de juicio. El demandado podrá apelar la decisión en ambos efectos, dentro del lapso de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la publicación del fallo. (…)

Ahora bien; la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sentado criterio en sentencia de fecha 18 de Abril de 2006, en demanda de nulidad por razones de inconstitucional, lo cual a partir de este criterio, los Jueces de Juicio, deben tomarla en cuenta como vinculante para las causas similares a esta, es el siguiente:

Para la Sala antes referida existen tres momentos de CONFESIÓN DE LA DEMANDA; el primero: Cuando la demandada no comparece a la Audiencia Preliminar, se tiene por confeso, de esto en reiteradas decisiones, se flexibilizo la norma, y se considera como un error de lenguaje por cuanto son distintos los conceptos jurídicos de presunción de admisión de los hechos y de la confesión y a lo mas que se parece es a una admisión tacita, figura poco común; por lo que la incomparecencia a la primera Audiencia Preliminar es una confesión Absoluta, y la incomparecencia del demandado en las prolongaciones de la misma Audiencia reviste el carácter relativo por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario, verificándose si la pretensión de actor no sea contraria a derecho, en base al acervo probatorio; aunado al hecho de que la presunción de confesión del demandado, en los términos del articulo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no implica violación al derecho a la defensa, pues la limitación que se le impone a la posibilidad de alegar y probar, depende directamente de la conducta procesal del demandado; por lo que la confesión solo opera por la incomparecencia del llamado primitivo a la Audiencia Preliminar, no así en las prolongaciones de esta. (vid Sentencia N° 1300/2004. Sala de Casación Social).

Dentro de este contexto; como segundo momento de la confesión es el referido al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuando la demandada no diera contestación a la demanda, en cuyo caso se dispone de la remisión inmediata del expediente. Dicha confesión como establece la Sala Constitucional, es una confesión parcialmente diferente a la que regula el Código de Procedimiento Civil, puesto que en el ámbito laboral, conlleva siempre a la inmediata decisión al fondo, ya existen las pruebas consignadas posterior a la finalización de la Audiencia conciliatoria, de lo cual se deben examinar independientemente que no haya contestado al fondo de la demanda. Finalmente sobre este particular la ausencia de la contestación de la demanda debe interpretarse en el sentido de que se tenga en cuenta todos los recaudos que hasta el momento existen en autos. Así se establece.

En relación con las implicaciones anteriormente descritas y analizadas; como tercer momento de la confesión, y es el evidenciado en el asunto que hoy nos ocupa, que la parte demandada COLECTIVOS PERIJÁ C.A (COPECA) incompareció a la Audiencia de Juicio, de conformidad con lo establecido en el articulo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declarando el Tribunal de la recurrida, la Confesión Ficta.

Así pues; siguiendo el análisis de la jurisprudencia de la Sala Constitucional, esta rebeldía del demandado no implica que el Juez de Juicio falle sin tomar en cuenta las pruebas consignadas, sino más bien, fallar según lo alegado y probado en base a lo que hasta el momento conste en autos. En efecto, lo que la norma preceptúa es que si opera la confesión ficta en la audiencia de juicio la causa se decidirá de inmediato, teniendo en cuenta que se trata de la última fase del proceso; por lo que se debe atender a la legalidad de la acción y a los elementos probatorios traídos al proceso; en consecuencia y bajo este mapa referencial, los Jueces de Juicio, tienen la misión inquebrantable de formar convicción con relación a la pretensión y del cúmulo probatorio incorporado hasta el momento de la decisión. Así se establece.

De un modo general; al prevalecer la uniformidad y oralidad del proceso y del hecho formal de que las partes a priori, hayan aportado los elementos necesarios para la demostración de los hechos mediante las probanzas, el Juez de Juicio, debe y no se debe considerar como potestad; en tomar en cuenta las probanzas como la contestación de la demanda, actos procedimentales que hasta el momento de la sentencia proferida por el Juez de Juicio, constaban en actas.

Con esta orientación, basado en el criterio aplicado de conformidad con lo establecido en el artículo 177 de la Ley Adjetiva Laboral y que ha sido consolidado por la jurisprudencia Constitucional, en las causas en que la parte demandada no comparezca a la Audiencia de Juicio, y/o en las prolongaciones de ésta; no impide, se repite, de que el juez aprecie las pruebas, sino decidir de inmediato, y no quiere decir con la misma que la Sala ha establecido, juzgar a favor del demandante, quien en modo alguno queda relevada de su carga de adecuada alegación y prueba y por parte del contumaz tendrá la posibilidad de alegar y probar la verificación de alguna causa justificativa de su incomparecencia, como el caso fortuito o fuerza mayor. Así se establece.

En esencia es, garantizar tanto los principios de la comunidad y adquisición de la prueba y verificar que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, por lo que adminiculando el caso sub examine el Juez de la Primera Instancia en su decisión, se fundamenta en base a lo que consta hasta el momento de la Contestación de la Demanda, todo conforme a la Jurisprudencia anteriormente analizada. Así se establece.

En este orden de ideas, la parte demandada para demostrar el caso fortuito y la fuerza mayor, manifestó en la Audiencia de Apelación que Sic “solicita al Tribunal conforme a los articulo 70 y 71 oficie al Hospital A.P. a los fines de verificar si fui atendida, determinar el médico que la atendió”.

No obstante, antes de la celebración de la Audiencia de Apelación, como riela en el folio 170, se evidencia, una constancia emitida por el Hospital A.P. de fecha 29 de enero de 2009 donde indican que el diagnostico fue una infección del tracto urinario y corroborado con exámenes de laboratorio, indicándosele reposo por 72 horas.

Constatándose, que la celebración de la Audiencia era pautada para el día 29 de enero de 2009, la representación judicial, ciudadana M.L., incompareció el mismo día de dicho acto, pretendiendo demostrar su falta con la constancia emitida que a tal efecto fue consignada; pero partiendo de las facultades que la Ley le confiere a los Jueces, específicamente en esta Segunda Instancia de Cognición, procedió éste Tribunal de Alzada posteriormente de escuchados los alegatos de la parte demandada recurrente, a oficiar al Seguro Social, específicamente al Hospital A.P. como riela en el acta de fecha 17 de junio de 2009, recibiendo las resultas como consta en el folio 200, donde la información fue la siguiente: “Al respecto le comunico que la referida ciudadana no posee Historia Clínica en este centro hospitalaria, de igual forma se verificó en los Libros de las diferentes emergencias en los que no se encuentra registrada el día 29 de enero de 2009, cabe resaltar que esta información fue suministrada por la Jefe de Registros Médicos y Estadísticas de Salud T.S.U Yulima Barreto”.

Dentro de este mapa referencial; y verificando que dicha información es emanada de un organismo público, se le merece pleno valor y fe pública, sin embargo de las declaraciones expuestas por la Apoderada demandada y de las resultas analizadas, se tiene que no fue demostrado el hecho fortuito y la fuerza mayor, en virtud de la información emitida por el Hospital A.P., en la cual la prenombrada ciudadana, M.L., ni posee Historia Clínica, ni estuvo asentada su asistencia, en los Libros de Emergencia del día 29 de enero de 2009, por lo que no fue demostrado el hecho fortuito y la fuerza mayor. Así se decide.

Tomando en cuenta los argumentos anteriormente esgrimidos, este Tribunal concluye en declarar SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION DE LA PARTE DEMANDADA, en consecuencia, al no prosperar la reposición de la causa, al estado de que se celebre la Audiencia de Juicio, sino la existencia de una CONFESION FICTA, es por lo que de seguidas, se analizará la delación de la representación judicial de la parte actora. Así se establece.

Alega la parte actora recurrente que Sic “no esta de acuerdo en que no se tomaron en cuenta los días de descanso trabajados, domingos, días feriados y daño moral así como las cotizaciones o cuotas del seguro social violando el decreto presidencial 4269 y los artículos 80 y 89 de la Constitución y 10 del reglamento”.

Partiendo del análisis de que los días de descanso trabajados, domingos, y días feriados fueron “presuntamente laborados por el actor”, nada demuestra de las probanzas que estos días fueron trabajados, no trae en actas ninguna convicción para éste Tribunal Superior de que fuese así, y estos conceptos que hoy reclama el actor, son mas que hechos absolutos negativos, y para ilustrar la presente decisión se ha indicado sobre este particular lo siguiente:

El autor F.V. en su obra intitulada Teoría de la prueba. 3era Edición. Ampliada y actualizada. Marzo 2006. Pág. 31; dejó sentado lo siguiente:

“La verdad es que durante mucho tiempo se ha venido insistiendo en la dificultad para probar los hechos negativos; hasta el extremo de haberse tenido como regla general, la exención de la prueba de los hechos negativos (negativa non sunt probanda). También la Jurisprudencia ha sido particularmente indulgente con la parte que ha asumido la carga de probar hechos negativos. Sin embargo, nuestra Casación se aparta de ese viejo principio según el cual la carga de la prueba incumbe a quien afirma y no a quien niega, al expresar: “Ciertamente, el Derecho Moderno no admite la distinción entre hecho positivo y hecho negative encaminada a establecer que la prueba de los últimos no puede ser impuesta a un litigante, por no ser posible, por su naturaleza misma, la prueba de los hechos negativos. En realidad el peso de la prueba no puede depender de la circunstancia de afirmar o de negar un hecho, sino de la obligación que se tiene de demostrar el fundamento de cuanto se pretende en juicio, dado que ninguna demanda o excepción puede prosperar si no se demuestra.”

En este orden de ideas; este hecho negativo absoluto, como lo define el autor antes mencionado “es un hecho frustrado, vale decir, una circunstancia o acontecimiento de la naturaleza, de la vida social o humana que tuvo expectativa de producirse pero que fue sustituido en la realidad, por un hecho distinto y contrario”.

Para mayor abundamiento; la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 28 de Mayo de 2.002, reiterada hasta la fecha, en el caso E.V.C.C. contra Distribuidora de Bebidas M.C.C.A. (B.R.A.M.A.) con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO ha señalado lo siguiente:

…ahora bien, en el caso de que se examina, no se ajusta el sentenciador a esa doctrina, porque de una parte, admite que la demandada, rechazó y negó pormenorizadamente todos los puntos demandados por el trabajador en el libelo de la demanda, y de la otra, establece que con base en el Artículo 68 denunciado como infringido, al no estar controvertida la relación laboral y no haber demostrado aquellas sus alegaciones por algún medio de prueba, resulta procedentes todos los pedimentos reclamados, sin separar en que, como ella igualmente señala, los mismos derivan de horas extraordinarias diurnas y nocturnas, y días de descanso y feriados en los que habría laborado, para cuya determinación y consiguiente condenatoria, conforme a la interpretación de dicha norma que ha citado, debe fundamentarse el sentenciador en los elementos probatorios cursantes en autos. Con ese proceder, violó el sentenciador de la recurrida el Artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo al pretender indebidamente sus alcances en cuanto a la incisión de la carga de la prueba, aun supuesto de hecho no cubierto por la misma, según se ha indicado. Así se declara. Pues bien, en el caso que se examina, considera esta Sala que el sentenciador de alzada se ajusta a los criterios anteriormente expuestos, en vista de que al determinar cuáles fueron los hechos controvertidos en el proceso, entre los que se encuentran específicamente el RECLAMO DE HORAS EXTRAORDINARIAS, DIAS DE DESCANSO Y DIAS FERIADOS, y en virtud de la negativa y el rechazo realizado por la demandada en la contestación al expresar que el trabajador no estaba a disposición del patrono durante las veinticuatro horas del día, de todos y cada uno de los días en que tuvo vigencia la relación laboral, negando y rechazando a su vez, como consecuencia de aquellos la pretensión del actor al reclamar conceptos derivados por horas extraordinarias, días de descanso semanal y feriados, debía el sentenciador y así lo hizo determinar estos hechos y su consiguiente condenatoria, fundamentándose con los elementos probatorios cursantes en autos, labor ésta que fue realizada adecuadamente por el Juez de la recurrida, cuando señaló que no se evidencia de las pruebas cursantes en el expediente, especialmente las promovidas por la Empresa demandada, ningún hecho que pudiera favorecer las pretensiones del trabajador con relación al reclamo de los conceptos señalados pro horas extras diurnas y nocturnas, días de descanso y feriados trabajados..

“…En el caso que nos ocupa y en atención a los criterios jurisprudenciales emanados de ésta Sala en los cuales se siguen conjuntamente, las presunciones contenidas en los Artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, se considera que el Juez distribuyó correctamente la carga probatoria, puesto que el demandante al reclamar tales circunstancias de hecho especiales como son horas extras, días de descanso y feriados trabajados, debió y no lo hizo probar los presupuestos de hechos de los cuales pudieran derivarse dichos conceptos; por otro lado, el demandado al negar y rechazar el alegato expuesto por el actor en su libelo con relación a los conceptos precedentemente señalados, no tenía otra fundamentación que dar, sino la de exponer las razones de hecho y de derecho que consideró pertinentes para enervar la pretensión del trabajador en éste sentido expresó: “Que el trabajador no estaba a disposición de la Empresa durante las 24 horas del día de cada uno de los meses y años que duró la relación laboral, en virtud de que las partes tenían que atenerse a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo” alegando con ello que la Empresa por razones técnicas no restaba servicios en horarios nocturnos, por lo que mal podía generarse las horas extraordinarias nocturnas reclamadas. Esta situación se configura, porque la demandada al fundamentarse el rechazo de los alegatos esgrimidos por el trabajador en su libelo, de la manera que lo hizo, se convierten dichos hechos controvertidos en HECHOS NEGATIVOS ABSOLUTOS, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados e tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo QUE CORRESPONDE A LA PARTE QUE LOS ALEGÓ, EN ESTE CASO AL TRABAJADOR, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, correspondiéndole luego al sentenciador determinar con los ELEMENTOS PROBATORIOS CURSANTES EN AUTOS, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, la procedencia o no de los conceptos demandados atendiendo igualmente al uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador. Ahora bien, este alto Tribunal estima conveniente señalar que o expresado anteriormente en nada colide con los criterios emanados por ésta Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del Artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, pues ésta es la norma que determina el principio de la Distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil , como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que EL HECHO CONTROVERTIDO SE TRATE DE UN HECHO NEGATIVO ABSOLUTO que se genere en función al rechazo que le exponga en la contestación así como de la exposición de os fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser éstos de difícil comprobación por quien los niega. Por otro lado, supletoriamente se aplicarían las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el Artículo 506 del Código de procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el Artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo…” (Caso G.J.G.V.. Aerotécnica, S.A. Helicópteros, ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero). Así se decide. Negrillas y subrayado de este Tribunal.

Pues bien, explanados como fueron las argumentaciones del citado autor así como de la Jurisprudencia de la Sala, se concluye pues que es un hecho que admite prueba en contrario, es decir, está sujeto a prueba, en el caso bajo análisis a quien se le invierte la carga probatoria, es a la parte actora en demostrar que tal hecho (lo reclamado) fue efectivamente laborado, es por lo que se infiere, en lo que se respecta a estos conceptos (descanso trabajados, domingos, días feriados), conforme al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales, como horas extras, domingos y feriados trabajados, la carga de la prueba le corresponde al trabajador, quien debe demostrar a través de los medios probatorios que efectivamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, en el caso concreto, no logró demostrar la parte actora con las pruebas evacuadas en el presente procedimiento, razón por la cual se declara improcedente dichos conceptos. Así se decide.

En lo que respecta al Daño Moral producto de una enfermedad por “fuertes dolores de cabeza” como arguye la parte demandante, haber padecido en su trabajo.

Cabe destacar, que en principio, la enfermedad profesional es, la adquirida por el trabajador como consecuencia de su propio trabajo. O más sencillo aún, como la definió Ramazzini en el título de su obra: "Las enfermedades a que están expuestos los trabajadores por razón de sus profesiones."

Desde el punto de vista legal, la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 562 establece que "se considera por enfermedad profesional todo estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar, y que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones económicas o meteorológicas. Factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes."

Esta noción de enfermedad ocupacional, está desarrollada por la n.d.A. 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 2005 en los siguientes términos

Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes. Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el ministerio con competencia en materia de salud

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Ahora bien, en materia de accidentes y enfermedades del trabajo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales está previsto, esencialmente, en cuatro textos normativos distintos, que son: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.

Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente del trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

Es de notar; que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; además refleja aquellas indemnizaciones que son y deben ser reclamadas por los trabajadores, que por impericia, imprudencia y negligencia, hayan ocasionado la empresa, infortunios laborales y/o enfermedades ocupacionales, con ocasión del Trabajo, llamada esta por la Doctrina Venezolana, Responsabilidad Subjetiva, generada por el Hecho Ilícito y la Responsabilidad Objetiva generada con ocasión de esta o sin culpa del patrono, o llamada también esta ultima como la Teoría del Riesgo profesional. Así se establece.

Dentro de este marco, es necesario indicar lo siguiente: En el artículo 1.185 del Código Civil, establece lo siguiente:

El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo

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Ha indicado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1040 de fecha 14 de septiembre de 2004, caso Andine Rodríguez en contra de Elebol, lo siguiente:

“El precepto contenido en el artículo in commento contempla una de las fuentes de las obligaciones, como lo es el hecho ilícito, definido éste de un modo general como “una actuación culposa que causa daños, no tolerada ni consentida por el ordenamiento jurídico positivo. Esa actuación puede ser positiva o negativa, según que el agente (causante del daño) desarrolle un hacer o un no hacer (Eloy Maduro Luyando, Curso de Obligaciones, Derecho Civil III). En tal sentido, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 731, de fecha 13 de julio de 2004, dejó sentado lo que de seguida se transcribe: “La doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal. Asimismo, la ley y la jurisprudencia han considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los límites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el derecho, y otras, por la fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales, derechos que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos. El abuso del derecho nace con el mal uso, o con el uso equivocado del derecho subjetivo, o con el equivocado concepto de su uso. Se reitera que cuando en el ejercicio legal de un derecho, la persona excede el límite impuesto por el derecho objetivo, traspasando o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos, hay un abuso o exceso de derecho. Todo derecho subjetivo tiene un límite que termina en la existencia del derecho subjetivo de los demás. Ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización. Ahora bien, tanto la doctrina patria como la jurisprudencia, han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito: 1) El incumplimiento de una conducta preexistente; 2) El carácter culposo del Incumplimiento; 3) que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4) que se produzca un daño y, 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto. Las consideraciones expuestas permiten a la Sala evidenciar la infracción por falsa de aplicación por la recurrida de la norma delatada, por cuanto, como antes se señaló, para proceder a la condenatoria del daño moral, inexorablemente debió establecerse el acaecimiento del hecho ilícito a partir del análisis de los elementos que lo componen y que han sido referidos. En ese sentido, el sentenciador de Alzada estimó la ocurrencia de una situación “laboral irregular”, que le causó daños de naturaleza emocional a la parte actora, producto de la incertidumbre sufrida ante la promesa de jubilación (excepcional) manifestada por la demandada, quien posteriormente procedió, incumpliendo tal oferta, a realizar un despido injustificado. Tales hechos, no configuran a juicio de esta Sala de Casación Social un hecho ilícito, conforme lo establece el artículo 1.185 del Código Civil y los criterios expuestos en los párrafos precedentes, por cuanto, a todas luces, carece del elemento constitutivo más significativo como lo es la antijuridicidad o violación de normas legales. Subrayado y resaltado nuestro.

La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición. Es este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleada en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

De un modo general; se tiene que las pruebas insertas en relación al objeto de apelación referido a que “sea procedente el Daño Moral por la supuesta Enfermedad Ocupacional”, la parte demandante no consigna prueba que le favorezca, ni demuestra la relación de causalidad, aunado al hecho de que aplicando las máximas de experiencias, los fuertes dolores de cabeza como alega la parte actora, para este Tribunal Superior, no se considera como Enfermedad Ocupacional con ocasión a la relación laboral, por lo que se declara improcedente el Daño Moral reclamado por el actor. Así se decide.

En lo que respecta a la delación referida a que el demandante nunca estuvo inscrito en el seguro social, por consiguiente, reclama las cotizaciones o cuotas del seguro social. Entiéndase que en el Libelo de la demanda, el demandante, específicamente del petitum de la misma, hace mención del reclamo del “pago por indemnización por daño moral y relata que Sic “actualmente producto de la enfermedad que padezco, me a causado un daño irreparable, debido a las lesiones sufridas en mi humanidad, la cual a pesar de haber sido tratada, no ha sido sanada debido a la intervención quirúrgica no realizada por culpa de la patronal demandada al no tenerme incluido en el IVSS. En este orden de ideas, la lesión hace que las personas me miren con actitud de lastima… (…)”

Tomando en cuenta, que el Juez es conocedor del derecho por aplicación de principio iura novit curia, entiéndase pues que, el demandante únicamente reclama un Daño Moral y que a su vez hace mención de la no inclusión en el IVSS, que primeramente y como se dejó sentado anteriormente, no fue demostrado el hecho ilícito, ni la relación de causalidad, a los fines de que se pudiera generar conforme a la Ley, la procedencia del daño, por ello, y al referirse el demandante que no fue nunca inscrito, esto no fue pedimento, sino mas bien considera éste Tribunal Superior, que fueron hechos nuevos alegados en la Audiencia de Apelación, de manera que es evidente que el fallo impugnado en caso de proceder dicho pedimento, excedería de las pretensiones del actor, incurriendo en extrapetita, consecuencialmente, se declara improcedente dicho reclamo y finalmente SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION DE LA PARTE DEMANDANTE. Así se decide.

Resueltos como han sido los objetos de apelación interpuestos por la parte demandante y demandada y atendiendo a nuestra doctrina en relación a que ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum.

Conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del juez de la apelación quedaban estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado, o principio de la non reformatio in peius.

Así, cuando la sentencia contiene varios puntos o capítulos, y una parte apela de uno determinado y la otra no apela en absoluto, el juez superior no tiene jurisdicción o poder para conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado (tantum devolutum quantum appellatum), y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante.

De tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, en consecuencia de lo cual, los puntos no apelados quedan ejecutoriados y firmes por haber pasado en autoridad de cosa juzgada (cfr CSJ, Sent. 3-11-92, en P.T., O.: ob.cit. N° 11, p. 240-241)

Así pues, en el caso concreto, si bien las partes ejercieron recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en primera instancia, lo cual, en principio, haría que el Juez Superior conozca sobre todo el asunto que le fue sometido a revisión en la medida del agravio sufrido con motivo de la sentencia de primer grado -tantum devoluntum quantum appelatum- no es menos cierto que, en la audiencia oral de apelación, cada parte delimitó el objeto del recurso. La parte demandada, apeló sólo respecto a las defensas de fondo alegadas en la contestación, las cuales ratificó en dicha oportunidad, que se refieren a la inadmisibilidad de la acción y a la prescripción de la acción, guardando silencio sobre la indemnización por daño moral a la cual había sido condenada. La actora, por su parte, manifestó la inconformidad con el monto acordado y nada dijo respecto a la improcedencia del lucro cesante reclamado, quedando los puntos no apelados firmes. El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación. Ello es así en el proceso civil ordinario. No obstante, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257 consagra que el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia y debe adoptarse un proceso breve, oral y público; así, en ejecución del mandato contenido en la disposición transitoria cuarta numeral 4 de la misma, se promulgó la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, informada, entre otros, por los principios de celeridad, oralidad e inmediatez, cuya puesta en práctica ha significado un esfuerzo no solamente en la adecuación de la infraestructura necesaria para hacer posible la oralidad en el proceso, sino también, en la preparación del recurso humano fundamental para la concreción de sus fines. Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente -en el caso de la apelación- de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario estos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los f.d.p., entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia. De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior.(Subrayado de la Sala).

En este orden de ideas; y por cuanto no fueron objeto de apelación lo referido a los conceptos que fueron procedentes en la Primera Instancia del proceso, quedan los mismos firmes.

Por concepto de ANTIGUEDAD, visto que no se desprende de las probanzas ninguna demostración sobre los salarios percibidos, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo sobre 862 DÍAS DE ANTIGÜEDAD, INCLUYENDO LOS DIAS ADICIONALES DEL MISMO CONCEPTO, en relación a dicho concepto, para lo cual el Tribunal de Ejecución que corresponda por distribución, designará un experto contable, a los fines de verificar los recibos, libros contables y demás instrumentos que estará obligada a suministrar la accionada, y poder de determinar los salarios básicos, normales e integrales del demandante, para determinar el concepto de antigüedad, los descansos semanales y el de intereses sobre prestaciones sociales. Así se decide.

Por concepto de PREAVISO: 90 días x 61.24 = la cantidad de CINCO MIL QUINIENTOS ONCE BOLIVARES FUERTES CON SEIS CENTIMOS (BS.F 5.511,06). Así se decide.

Por concepto de INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO: 150 x 61.24= la cantidad de NUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES (BS.F 9.186). Así se decide.

Por concepto de VACACIONES VENCIDAS NO CANCELADAS: 288 x 45= la cantidad de DOCE MIL NOVECIENTOS SESENTA BOLIVARES FUERTES (BS.F 12.960). Así se decide.

Por concepto de VACACIONES FRACCIONADAS: 14 x 45= la cantidad de SEISCIENTOS TREINTA BOLIVARES FUERTES (BS.F 630). Así se decide.

Por concepto de VACACIONES SIN DISFRUTE: 156 x 45 = la cantidad de SIETE MIL VEINTE BOLIVARES FUERTES (BS.F 7.020,oo). Así se decide.

Por concepto de UTILIDADES: 180 días x 45= la cantidad de OCHO MIL CIEN BOLIVARES FUERTES (BS.F 8.100,oo). Así se decide.

Por concepto de UTILIDADES FRACCIONADAS: 8.75 x 45 = la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (BS.F 393,75). Así se decide.

Finalmente todos los conceptos arriba procedentes, arrojan un total de BS.F. CUARENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS UN BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (BSF 43.801,35), mas lo que arroje la experticia complementaria del fallo ordenada por ésta Alzada, en lo que respecta al concepto de antigüedad, lo cual se ordena cancelar la empresa COLECTIVOS PERIJÁ C.A, al ciudadano A.V.. Así se decide.

Por ser de Orden Publico y acatando la decisión vinculante para todas las causas, a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de Noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de:

1. -INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que de forma mensual y definitiva deben ser liquidados y depositados al trabajador en un fideicomiso individual o en la contabilidad de la empresa y que le deberán ser entregados anualmente y al término de la relación de trabajo lo que por ello se adeudare; se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor; tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período; lo cual no deben confundirse con los intereses moratorios (mora debitoris). Así se decide.

2. ) La INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA, declarada, materia de orden publico social a los fines de restituir el valor de las obligaciones de dinero al que poseían para la fecha de la demanda; y siendo un hecho notorio que el poder adquisitivo de la moneda ha sufrido una gran desvalorización, por lo que es evidente que las expectativas económicas del demandante no quedarían satisfechas con la cantidad de la que resulte del informe emitido por el experto, como si la hubiesen recibido al momento en que le correspondían; y no es conceder mas de lo pedido sino conceder exactamente lo solicitado; es por lo que se ordena al pago de este concepto de la cantidad que por “prestación de antigüedad” sea adeudada al extrabajador, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, VALE DECIR SOBRE 862 DÍAS DE ANTIGÜEDAD, INCLUYENDO LOS DIAS ADICIONALES DEL MISMO CONCEPTO, CONFORME A LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO indicada ut supra, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente; todo con la finalidad de satisfacer la confianza en los justiciables en que los beneficios sean acordes con las situaciones que se originen tras su establecimiento, y preservar la seguridad jurídica, así como evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas por y para el demandante; excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   -En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

3. -INTERESES DE MORA, que no son mas que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. Así se decide.

   -En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

4. -En lo que respecta al periodo a INDEXAR o calcular la CORRECCIÓN MONETARIA de los otros conceptos derivados de la relación laboral, como son el concepto de PREAVISO, INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO, VACACIONES VENCIDAS NO CANCELADAS, VACACIONES FRACCIONADAS, VACACIONES SIN DISFRUTE, UTILIDADES Y UTILIDADES FRACCIONADAS, y por ser la causa sumergida bajo el Vigente Régimen Adjetivo Laboral; deberán ser calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   -En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Sin lugar el recurso de apelación de la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha veinte (20) de Febrero de 2009, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción del Estado Zulia, con sede en Maracaibo.

SEGUNDO

Sin lugar el recurso de apelación de la parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha veinte (20) de Febrero de 2009, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción del Estado Zulia, con sede en Maracaibo.

TERCERO

La confesión ficta de la parte demandada COLECTIVOS PERIJÁ (COPECA).

CUARTO

Parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano A.V. en contra de COLECTIVOS PERIJÁ (COPECA).

QUINTO

Se confirma el fallo apelado.

SEXTO

Se condena en costas conforme al artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los diecisiete (17) días del mes de Septiembre de 2009. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

DRA. T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

R.H.

EL SECRETARIO

Publicada en el mismo día siendo las 04:10 p. m., quedando registrada bajo el No. PJ0642009000169.-

R.H.

EL SECRETARIO

Asunto: VP01-R-2009-000103.