Decisión de Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, de Tránsito y de Trabajo de Apure (Extensión San Fernando de Apure), de 10 de Noviembre de 2003

República Bolivariana de Venezuela

Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil,

Mercantil, Agrario, Tránsito y del Trabajo de la

Circunscripción Judicial del Estado Apure

San F.d.A., 10 de Noviembre de 2.003

193° y 144°

DEMANDANTE: A.A.F.

ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDANTE: W.C.L..

DEMANDADO: PASQUALE ADAMO FERRARA.

ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDADA: L.V.P..

MOTIVO: ACCION DE A.C.

EXPEDIENTE Nº: 13.944

SENTENCIA: DEFINITIVA.

I

Se inicia el presente procedimiento por formal querella interpuesta por el ciudadano A.A.F., con el carácter de Administrador de la empresa mercantil “HOTEL LA AVENIDA, C.A.” asistido por el abogado W.C.L., plenamente identificados en los autos, en contra del ciudadano PASQUALE ADAMO FERRARA. Admitida como fue la misma en fecha 20 de Octubre de 2003 y se ordenó la participación al Fiscal Superior del Ministerio Público del Estado Apure y la Notificación al ciudadano PASQUALE ADAMO FERRARA. Una vez notificadas las partes, se fijó el segundo día siguiente a las 9:00 a.m. para que tenga lugar el acto de la Audiencia Oral y Pública. En fecha 07 de Noviembre de 2003 tuvo lugar la audiencia oral y pública, durante la cual el querellante manifestó que el ciudadano Pasquale Adamo Ferrara violenta respecto de su administrada el artículo 112 de la Constitución Nacional, que en fecha veintiocho (28) de Agosto del año dos mil tres (2.003) se celebró Asamblea en la que se le designa como Administrador de la Empresa “Hotel La Avenida” sustituyendo al ciudadano Pasquale Adamo Ferrara, quien violenta el derecho denunciado, que riela al folio 39 su notificación de este mismo Tribunal y que para ese momento se encontraba al frente de la Administración de la Empresa no teniendo facultada para ello; y que si existiere algún defecto en cuanto a las formalidades de la Asamblea de fecha 28 de Agosto del presente año, la misma debe ser resuelta por acción diferente, solicitando que se declare con lugar la acción de amparo y condene en costas al demandado ciudadano Pasquale Adamo Ferrara. Por su parte, el accionado en la audiencia oral y pública pidió al Tribunal que previo las fundamentaciones legales que expondrá declare sin lugar la acción de amparo intentada, en virtud del fundamento de derecho establecido en el numeral 5 del artículo 6º de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales el cual trata sobre las causas de inadmisibilidad de la acción de amparo, por cuanto la parte actora introdujo solicitud ante este Tribunal para que lo notificase de una decisión supuestamente tomada en una Asamblea Extraordinaria, haciendo uso de un medio judicial preexistente para ponerlo en conocimiento decisión donde se le designa administrador de la Empresa Mercantil “Hotel La Avenida, C.A.”, en la cual ejercía la administración de la misma. Igualmente señaló al Tribunal que desde el mismo momento en que tuvo de la presunta designación del nuevo administrador el ciudadano A.A.F. dejó en manos del supuesto administrador designado dicha administración. También manifestó que el fundamento de derecho constitucional en que alega la parte actora como lo es el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece la facultad que tienen las personas ya sean naturales o jurídicas que habiten o se domicilien en nuestro país a dedicarse libremente a la actividad económica que prefiera, y que la actividad a la que se dedica el “Hotel la Avenida, C.A.” de lícito comercio y cuya actividad en momento alguno hasta la presente fecha ha sido interrumpida ni total ni parcialmente por su parte ni de persona alguna, por lo que considera que la normativa legal fundamento de la Acción de A.C. no tiene relación alguna con las circunstancias de hecho expuestas en el escrito presentado por la parte actora, en razón que si lo que se pretende es dilucidar sobre la administración de un fondo mercantil el procedimiento que debió proseguir fue el Ordinario para lo cual lo faculta el Código de Comercio vigente para este tipo de situaciones; y para ratificar lo antes señalado indicó que en este mismo Tribunal actuando en sede mercantil cursa solicitud de Oposición a la decisión tomada en fecha 28 de Agosto del 2.003 en la presunta Asamblea Extraordinaria celebrada por la Empresa Mercantil “Hotel La Avenida, C.A.”, solicitud que acompañó, y pidió al Tribunal que con tales fundamentos de derecho y de hecho declarare sin lugar la acción de amparo interpuesta en su contra con la respectiva condenatoria en costas.

Haciendo uso del derecho a réplica, el querellante aduce que la parte querellada confunde el concepto de inadmisibilidad con la declaratoria sin lugar de la acción; que falsea la verdad en cuanto a que el ciudadano Pasquale Adamo Ferrara haya dejado la administración desde el momento en que se le notificó su revocatoria, al folio 39 se desvirtúa lo alegado por la parte contraria. Igualmente manifiesta que la norma invocada con fundamento de la acción encuadra dentro de la realidad fáctica; y que el procedimiento de amparo es el adecuado ya que no hay en la legislación venezolana un procedimiento que combata la violación de las normativas constitucionales, alegando que lo que está en discusión es la violación de una norma constitucional y la notificación aludida por la contraparte estableciendo que le invalida la posibilidad de actuar en amparo, siendo que las notificaciones son no contenciosas y el amparo es contencioso mal puede plantearse tal argumento. Finalmente indicó que con respecto a la solicitud de oposición tal copia no tiene nada que ver en el expediente, aparte de que caduca está la actividad del solicitante. Por su parte, el accionado haciendo uso del derecho a contrarréplica indicó que en relación a que existe ambigüedad en mi petitorio de declarar inadmisible o sin lugar la presente acción planteada se debe al criterio disime que han creado los Tribunales Superiores y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a que cuando llegan a consulta casos similares han declarado en sentencia inadmisible, lo que debieron hacer los Jueces de Instancia antes de admitir la acción y en otros casos han señalado sin lugar que es la sentencia lógica que deben dar y criterio al cual me he adherido sostenido también por otros magistrados del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y por cuanto desconozco el criterio que tiene este Tribunal en relación al punto tratado es que pido y ratifico según el criterio que adopte el tribunal sea declarado inadmisible o en su defecto son lugar la presente acción. Igualmente manifestó que relación al señalamiento de la asamblea opuesta es para significar la voluntad y disposición que ha tenido de no entorpecer el acto que le notificara y en virtud de ello hace uso de los medios ordinarios que la Ley le da. En razón del acta que riela al folio 39 suscrita por el ciudadano PASQUALE ADAMO FERRARA que no fue impugnada por su parte, manifiesta que es cierto que la firmó como Gerente porque también es cierto que es costumbre que han adoptado los socios A.A.F. y Pasquale Adamo Ferrara que una semana íntegra atiende y defiende y cuida los intereses de la empresa el Sr. A.A.F. y otra semana íntegra intercalada el Sr. Pasquale Adamo Ferrara, y por ello es que ocurre que esa acta se encuentra firmada por él, pero que con ello no significa que le quite la facultad de administración al Sr. A.A.F.. En relación al punto del artículo 112 ratificó lo expuesto en el sentido de que la norma trata sobre el impedimento al libre ejercicio de la actividad comercial de una persona sea jurídica o natural, hecho que evidentemente no se trata del presente amparo ya que solo se trata sobre la presunta perturbación de un acto particular dentro de la esfera de competencia que tienen los administradores de los fondos de comercio o empresas mercantiles, reiterando que para tal situación remite a la Ley ordinaria o especial, como lo es el Código de Comercio para dirimir los conflictos de tal naturaleza interna como es el caso de la actividad de los socios, administradores, asambleas y demás actos propios del desarrollo de la actividad comercial a que se dedique cualquier persona.

II

PUNTO PREVIO

DE LA ADMISIBILIDAD DE LA PRESENTE ACCION

Vista la solicitud del accionado relacionada con la inadmisibilidad de la presente acción de amparo, fundamentada en el numeral 5 del artículo 6º de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, observa esta juzgadora que establece tal norma lo siguiente:

No se admitirá la acción de amparo:

(omissis)

Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado;…

De la anterior norma se infiere que no será admisible este tipo de acción cuando el actor haya recurrido a vías judiciales ordinarias o hecho uso de medios judiciales preexistentes, supuesto este que no encuadra con el caso concreto en virtud que no se evidencia de autos que el actor haya empleado los medios a que se refiere la norma anteriormente citada, no como erróneamente lo plantea el accionado al indicar que la Notificación Judicial realizada por este mismo Tribunal debe considerarse como una vía judicial ordinaria, en razón que la misma no constituye un medio para lograr que cese la violación al derecho constitucional denunciado como violentado, sólo con tal solicitud que corre inserta a los folios 25 al 38 del expediente, se puso en conocimiento al ciudadano PASQUALE ADAMO FERRARA de la sustitución en la Administración de la empresa mercantil HOTEL LA AVENIDA, C.A. Al respecto estableció la Sala Constitucional de nuestro mas Alto Tribunal en Sentencia del 24/01/2001 lo siguiente:

…Esta disposición ha sido interpretada por la Sala, en sentencia Nº 939 de fecha 9 de agosto de 2000, caso S.M., en la cual sostuvo que la parte actora puede optar entre el ejercicio de la de la acción de amparo y la vía de impugnación ordinaria … no obstante, para ello debe poner en evidencia las razones por las cuales decidió hacer uso de esta vía -amparo- ya que de lo contrario se estarían atribuyendo a este medio procesal los mismos propósitos que el recurso de apelación, lo cual no ha sido en ningún momento la intención del legislador

.

Por otra parte, de haber considerado esta juzgadora que la presente acción no reunía los requisitos de admisibilidad, bajo ninguna circunstancia hubiese admitido la presente querella tal como se hizo mediante auto de fecha 20 de Octubre de 2003, en consecuencia, declara SIN LUGAR el punto previo opuesto, así se declara.

III

DE LAS PRUEBAS

El querellante conjuntamente con su libelo produjo los siguientes medios probatorios: 1.- Copia fotostática simple de la totalidad del expediente correspondiente a la empresa mercantil “HOTEL LA AVENIDA, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Apure en fecha 22-08-2001 bajo el Nº 21, Tomo 19-A, el cual consta del acta constitutiva-estatutos con sus respectivos anexos y Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 28 de Agosto de 2003, las cuales se tienen como fidedignas a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por cuanto no fueron impugnadas por la parte contraria, para demostrar la existencia de la mencionada sociedad mercantil, así como la realización de la Asamblea mediante la cual se designa como Administrador al ciudadano A.A.F.. 2.- Original de las resultas de Solicitud de Participación Mercantil Nº 199 emanada de este Tribunal de fecha 25 de Septiembre de 2003, la cual surte plena prueba de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1359 del Código Civil, para demostrar que el ciudadano PASQUALE ADAMO FERRARA fue legalmente notificado que el ciudadano A.A.F. fue designado como Administrador de la empresa mercantil HOTEL LA AVENIDA, C.A., por lo cual debía cesar en las actividades que hasta el día 30 de Septiembre de 2003 había desempeñado en la referida empresa como Administrador. 3.- Copia fotostática de Acta de Requerimiento Nº MF-SENIAT-GRLL-DF-DF-CI-119-06 de fecha 15-10-03 emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en la cual aparece firmando al pie por el sujeto pasivo, es decir por la empresa HOTEL LA AVENIDA, C.A., el ciudadano PASQUALE ADAMO con el carácter de Gerente de la mencionada empresa. Este instrumento se tiene como fidedigno por cuanto no fue impugnado por la parte contraria de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así mismo lo expresó en su exposición durante la audiencia oral y pública; con lo que se demuestra tal como lo indica el actor, que el mencionado ciudadano, para la fecha 15-10-03, es decir quince días después de la notificación que se hiciera del cambio de administrador de la empresa HOTEL LA AVENIDA, C.A., aún no había hecho entrega de tal administración; aunque el querellado manifiesta que existe un acuerdo verbal entre las partes de administrar la compañía alternativamente una semana uno y una semana otro, no fue demostrado tal hecho en autos, teniendo la carga procesal de probar su alegato de conformidad con lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil; por otra parte, constituye una situación ilógica que alguien demande porque se le está violentando un derecho constitucional, y al mismo tiempo consentir en la situación denunciada como violatoria de tal derecho constitucional; razón por la cual se infiere que el ciudadano PASQUALE ADAMO FERRARA está ejerciendo efectivamente la administración ilegítima de la sociedad mercantil HOTEL LA AVENIDA, C.A., así se establece.

El querellado por su parte, en la audiencia oral y pública consignó en original Solicitud de Oposición a la decisión tomada en la Asamblea Extraordinaria celebrada por la empresa mercantil HOTEL LA AVENIDA, C.A., en fecha 28 de Agosto de 2003, introducida por ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial en fecha 13 de Octubre de 2003 y que actualmente cursa por ante este mismo Tribunal, con lo que se demuestra, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1359 del Código Civil, tal como lo indica el accionado, que está ejerciendo los recursos ordinarios que le concede el Código de Comercio para hacer valer los derechos que le corresponden como socio accionista de la mencionada empresa; pero es el caso que tal instrumento prueba lo antes indicado, pero no enerva la pretensión del actor en el sentido de que no desvirtúa el hecho que el accionando esté violentando el derecho constitucional a la libertad de empresa consagrado en el artículo 112 de nuestra Carta Magna, en virtud que la acción intentada por el ciudadano PASQUALE ADAMO FERRARA contra la decisión tomada en Asamblea Extraordinaria de Accionistas no está relacionada con la presente causa, toda vez que persigue la modificación de la mencionada decisión, y por el contrario, el objeto de la presente acción es el amparo a un derecho constitucional presuntamente violentado, y así se declara.

Habiendo esta juzgadora analizado como quedó establecida la controversia, así como habiendo valorado el legajo probatorio producido, para resolver si efectivamente se ha violentado el derecho constitucional a la libertad de empresa, este Tribunal observa: Que el artículo 112 de la Constitución Nacional establece:

Artículo 112: “Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés socia. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de la facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.

De esta norma se colige, por una parte, que las limitaciones para ejercer alguna actividad económica sólo serán las establecidas en la Constitución y las leyes, es decir que nadie podrá limitar la actividad económica desempeñada por alguna persona natural o jurídica si no está fundamentado en normativa alguna; y por otra parte, que el Estado venezolano promoverá la iniciativa privada y garantizará la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, empresa, entre otros. En el caso de autos tenemos que la empresa mercantil HOTEL LA AVENIDA, C.A., como empresa privada presta un servicio a la población, que se ha visto afectada en el normal ejercicio de sus actividades económicas toda vez que mediante Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 28 de Agosto de 2003, la cual se tiene como válida hasta tanto sea demostrado lo contrario, le fue revocado el nombramiento de Administrador al ciudadano PASQUALE ADAMO FERRARA, y en su lugar se designó al ciudadano A.A.F., sustitución ésta que le fue notificada por vía judicial en fecha 30 de Septiembre del presente año, y hasta la presente fecha no ha hecho formal entrega de la administración de la referida empresa, y aunque aduce el mencionado ciudadano haberlo hecho desde ese mismo día, quedó establecido supra que no es cierto, pues no lo demostró; pues observa quien aquí juzga que efectivamente de las pruebas consignadas por el querellante se desprende que el ciudadano PASQUALE ADAMO FERRARA se ha mostrado contumaz en hacer entrega formal al ciudadano A.A.F. de la administración de la sociedad mercantil HOTEL LA AVENIDA, C.A.,

Siendo así, quien funge actualmente como Administrador de la compañía, lo hace en forma ilegítima, limitando de esta manera el buen desenvolvimiento de la misma, en razón que al criterio de quien aquí decide, tal empresa se encuentra acéfala toda vez que la actuación del ciudadano PASQUALE ADAMO FERRARA como Administrador carece de toda legitimidad, y por ende los actos que realice en nombre y representación de la empresa mercantil HOTEL LA AVENIDA, C.A., carecen de validez, ya que son nulos por ser realizados por persona no autorizada legalmente para ello; así las cosas evidentemente se está violentando a la referida empresa mercantil su derecho constitucional a la libre empresa, en el entendido que con la actitud contumaz del ciudadano PASQUALE ADAMO FERRARA al negarse a entregar la administración al ciudadano designado en Asamblea ciudadano A.A.F., se le está limitando la actividad económica realizada por tal empresa, y en consecuencia, se le está violentando el derecho a la libertad de empresa consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que tal negativa es excluyente que la persona autorizada por la Asamblea, máxima autoridad de ese ente pueda asumir el ejercicio de sus funciones, así se decide.

IV

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, actuando en sede Constitucional, declara CON LUGAR la acción de amparo intentada por el ciudadano A.A.F. con el carácter de Administrador de la empresa mercantil HOTEL LA AVENIDA, C.A, en contra del ciudadano PASQUALE ADAMO FERRARA; en consecuencia, se ordena de forma inmediata al ciudadano PASQUALE ADAMO FERRARA abstenerse de ejercer algún acto de administración y/o disposición en la empresa mercantil HOTEL LA AVENIDA, C.A., so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad; dejando salvo los derechos que como socio y accionista tiene en la referida empresa. Así se decide. Se condena en costas al demandado de conformidad con lo establecido en el artículo 33 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, así se decide.-

Regístrese, publique y déjese copia de la presente decisión. Líbrese oficio con sus respectivas inserciones.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de este Juzgado, siendo las 10:00 a.m. del día diez (10) del mes de Noviembre del año dos mil tres (2003). 193° y 144°

La Jueza,

Dra. A.H.Z.

La Secretaria,

Dra. AURI TORRES L.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia.

La Secretaria,

Dra. AURI TORRES L.