Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 18 de Julio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

202º y 153º

Parte querellante: L.A.B.G., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-6.082.710.

Representación judicial de la parte querellante: N.G.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nº 88.831.

Ente querellado: Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador.

Representante judicial de la parte querellada: L.C.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nº 32.989.

Motivo: Querella funcionarial (Destitución).

Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 4 de enero de 2012, por ante el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede distribuidora. Realizada la distribución correspondiente por el mencionado Juzgado en fecha 10 de enero de 2012, correspondió a este Juzgado el conocimiento de la causa, la cual fue recibida por la Secretaría de este Juzgado en fecha 11 del mismo mes y año, y distinguida con la nomenclatura Nº 3117-12.

Mediante auto de fecha 16 de enero de 2012 este Juzgado ordenó reformular el escrito libelar, y en este sentido, consta que la parte querellante presentó escrito de reforma de la demanda en fecha 20 de enero de 2012. Por auto de fecha 30 de enero de 2012 se admitió la reforma libelar presentada, se ordenó la solicitud de remisión de los antecedentes administrativos al organismo querellado, y fueron libradas tanto la citación como la notificación correspondientes. Por diligencia de fecha 16 de febrero de 2012, la representación judicial de la parte querellante consignó las copias certificadas requeridas para el impulso de la citación y las notificaciones ordenadas en el auto de admisión. La presente querella fue contestada en fecha 19 de marzo de 2012.

Posteriormente, en fecha 30 de marzo de 2012, siendo la oportunidad legal para la celebración de la audiencia preliminar, se dejó constancia de la comparecencia de ambas representaciones judiciales, acto seguido el juzgado expuso los términos en que quedó trabada la litis y realizó el llamado a conciliación, a lo cual la representación judicial de la parte querellada manifestó no tener facultad para conciliar, en virtud de lo cual fue declarada la imposibilidad de conciliación entre las partes. Ambas representaciones judiciales solicitaron la apertura del lapso probatorio.

Luego de ello, en fecha 13 de junio de 2012, siendo la oportunidad legal para que tuviera lugar la audiencia definitiva, conforme a lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia de ambas representaciones judiciales.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.

I

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

La parte querellante solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 460 de fecha 1de julio de 2011 que fuera suscrita por el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, a través del cual fue resuelta su destitución; y que como consecuencia de ello, se ordene su reincorporación al cargo que desempeñaba >, se le permita continuar con sus funciones sindicales inherentes al cargo de Directivo del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipios Libertador del Distrito Federal (SUMEP-ML-DF), y se ordene, el pago de todos los sueldos que dejó de percibir desde el 8 de octubre de 2011, hasta la fecha en la cual suceda su efectiva reincorporación, y la cancelación, a su favor, de las remuneraciones y aportes que dejó de percibir por los siguientes conceptos: Bonos vacacionales, bonificación de fin de año, bonos especiales que se otorguen a los funcionarios de ese Cuerpo conforme a su jerarquía, bonos especiales que se otorguen por economía al presupuesto, prima por antigüedad, asignación mensual por cesta ticket de acuerdo al Contracto Colectivo y cualquier otra reivindicación derivada de la Contratación Colectiva.

Aunado a ello la parte querellante solicitó que se ordene la corrección monetaria de los montos solicitados, y la práctica de una experticia complementaria del fallo.

A los efectos de fundamentar sus pretensiones, la parte querellante esgrimió los siguientes argumentos de derecho:

Denunció el vicio de incompetencia manifiesta establecido en el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto, a su decir, el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Libertador suscribió el acto de destitución, sin tener competencia para ello.

Para el sustento de su delación dicha representación explicó:

Que según Resolución Nº 1013-1 de fecha 15 de noviembre de 2010 el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador delegó “ciertas atribuciones en materia de administración de recursos humanos en el Director Ejecutivo del Despacho”, y que el fundamento de tal delegación radicó en la norma del artículo 34 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública.

Que si bien es cierto que en la referida Resolución el Alcalde afirmó que hace una delegación de atribuciones, no es menos cierto que únicamente faculta al Director Ejecutivo del Despacho a “suscribir” las resoluciones de destitución, evidenciándose que en lo que respecta a ese particular, y a su decir, lo que se realizó fue una delegación de firmas, más aún cuando la competencia -exclusiva y excluyente- de tal atribución (Disciplinaria) sigue recayendo en cabeza de la máxima autoridad del Municipio, conforme a lo previsto en los artículos 4, aparte único, y 5, numeral 4, de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que la Administración debe sujetar su proceder conforme a las reglas del principio de legalidad previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, principio que prevé que la competencia “sólo puede ser ejercida por aquellos órganos que la Ley y la Constitución señalen expresamente”.

Que como quiera que la destitución es un acto de carácter normativo sancionatorio, esto pone en evidencia la incompetencia del Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, para suscribir actos como el dictado en su contra, lo que trae como consecuencia que el acto recurrido se encuentra afectado de nulidad al ser dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, y vulnerar lo previsto en el artículo 35 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública.

Denunció el vicio de la notificación defectuosa generado, a su decir, por los errores materiales contenidos en el cartel de notificación que fuera publicado en el diario “Ciudad Ccs” de fecha 16 de septiembre de 2011. Para el sustento de su delación dicha representación explicó:

Que el cartel de notificación hace referencia a que el mismo tenía como objeto notificarle del contenido de la Resolución Nº 135 de fecha 21 de marzo de 2011, cuando lo cierto es que dicha Resolución no se refiere a su caso, ni al contenido de la resolución por la cual se ordenó su destitución, evidenciándose que existe un error material -no subsanado hasta la presente fecha- en el acto referido, el cual solicitó fuera declarado anulable.

Que el acto notificatorio no contiene los requisitos establecidos en el artículo 66 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos, vale decir, el texto íntegro del acto, la omisión del tiempo en el cual se entenderá por notificado, la ausencia del lapso o término para ejercer los recursos pertinentes, y la identificación expresa del órgano jurisdiccional competen para interponer el recurso funcionarial.

Denunció el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, configurado cuando la Administración omitió “maliciosamente” lo pautado en el proceso administrativo, desestimo las pruebas aportadas, valoró las actas defectuosas y manipuladas, e inaplicó lapsos procesales (Específicamente, cuando la Consultoría Jurídica emitió su dictamen fuera de lapso previsto en la ley, y cuando la decisión de la autoridad fue dictada fuera del lapso previsto en la norma funcionarial), circunstancia que vicia de nulidad absoluta al acto recurrido.

Denunció el desconocimiento del fuero sindical generado cuando la Administración le sustanció un procedimiento disciplinario sin observar que en virtud de su condición de Miembro de la Junta Directiva del SUMEP-ML-DF, gozaba de fuero sindical e inamovilidad, y por ende, no puede ser objeto de destitución o despido sin haberse agotado previamente el procedimiento de autorización del Inspector del Trabajo de conformidad con lo previsto en los artículos 449, 453 y 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, y el párrafo único del artículo 221 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

Para el sustento de su delación dicha representación explicó:

Que “cuando un funcionario de carrera investido de fuero sindical, la no realización de ese doble procedimiento, cualquier retiro, despido desmejora de la administración pública de un dirigente sindical, sería considerado nulo de toda nulidad, en razón a que es contrario a normas de orden público, a los tratados internacionales sobre derechos humanos”.

Que “en los actuales momentos [es] miembro de la Junta Directiva del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal, donde desempeña el cargo de Secretario de Finanzas, y en consecuencia go[za] de las prerrogativas sindicales de fuero sindical que le otorga la Constitución Nacional en su artículo 95 y la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 449 y 451, mediante [los cuales posee] inamovilidad, por lo que no puede ser despedido, trasladado o desmejorado de [sus] condiciones de trabajo, sin justa causa, previamente calificada por el Inspector del Trabajo”.

Denunció el vicio de falso supuesto de derecho generado cuando la Administración ordenó la apertura de un expediente sin justa causa, más y obvió que era beneficiario de la licencia sindical señalada en el parágrafo único del artículo 221 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual, le eximía de asistir a cumplir las funciones inherentes al cargo como lo prevé la cláusula novena de la Convención Colectiva denominada “Inamovilidad de los Directivos del Sindicato”, y obligaba a la Administración a tener que sustanciar un procedimiento administrativo previo para su destitución.

Denunció el vicio de falso supuesto de hecho generado cuando la Administración le atribuyó al acta presentada por la Dirección de Auditoria Interna, atribuciones que no se encuentran expresadas en la misma (Lapsos de presuntas inasistencias al trabajo), está basada en hechos erróneos y en instrumentos carentes de todo valor probatorio (Testimonios rendidos por los testigos). A su vez expresó que la referida acta es nula, carente de contenido y significación probatoria, por cuanto:

- El acta de inicio está redactada en primera persona por el Director de Auditoria Interna, lo cual “es totalmente fuera de lugar dado que un acta es para referir hechos y no para referir situaciones personales”.

- El acta presente conclusiones erróneas y preenjuiciadas dado que de la revisión de las listas de personal y de la verificación de asistencia del personal no se puede inferir que su persona “(…) no se haya presentado a [su] lugar de trabajo desde el 14 de octubre de 2010”, ya que de allí solo se puede constatar si firmé o no firmé las referidas listas… siendo factibles la ocurrencia de cualquiera de estas situaciones: Pude haber asistido y no haber firmado, pude haber asistido y haber firmado y pude no haber asistido y no haber firmado”, por lo que resulta erróneo y prejuicioso indicar la conclusión de señalar que “no se haya presentado a [su] lugar de trabajo desde el 14 de octubre de 2010”.

- En la referida acta no se establece con exactitud el lapso de presuntas “no presentaciones a su lugar de trabajo”.

- Quien suscribe el acta, J.G.G., inicia el procedimiento como Director de Auditoria Interna y “se incluye como testigo haciéndose de juez y parte”.

- Que los testimonios rendidos por los ciudadanos Slanda Zabala y M.L. carecen de fundamento y valor probatorio por cuanto “no son funcionarios de la Dirección de Auditoria Interna (Están en comisión de servicio), no están adscritos a la Unidad donde [él], no [le] conocen, y no [lo] han visto nunca… [por lo que] resulta imposible que puedan dar fe de si [él] asiste o [se] presenta a su sitio de trabajo… y menos aún pueden informar sobre si [él] consignó o no reposos médicos para justificar inasistencias a [su] lugar de trabajo”.

- Que los testimonios rendidos por los ciudadanos Slanda Zabala y M.L. están viciados de nulidad dado que los referidos ciudadanos “tienen un interés en el litigio por naturaleza de su relación laboral, por el hecho de que estas personas mantienen un relación de dependencia y subordinación con el ciudadano J.G.G., Director de Auditoria Interna”.

- Que los testimonios rendidos por los ciudadanos Slanda Zabala, M.L. y J.G.G., fueron levantados sin su presencia, circunstancia que le cercenó su derecho a repreguntar a los testigos.

Finalmente, dicha representación solicitó a este Juzgado la procedencia de los conceptos demandados, y que producto de ello, el ente querellado sea conminado al pago de los mismos.

Por otra parte observa este Juzgado que en la oportunidad legal correspondiente, la profesional del derecho L.C.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nº 32.989, actuando en su carácter de sustituta del Síndico Procurador Municipal, según documento poder que riela inserto a los autos, dio contestación a la presente querella en los siguientes términos:

Negó, rechazó y contradijo las razones de hecho y de derecho alegadas por el querellante.

Precisó que de los autos se desprende que el ciudadano querellante incurrió en la causal de destitución prevista en el artículo 96, numeral 9, de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Rechazó el argumento referido a la incompetencia del funcionario que suscribió el acto, por cuanto, a su decir, el artículo 88 de la Ley orgánica del Poder Público Municipal faculta al Alcalde a dictar resolución, y la Resolución Nº 1013-1 fue clara al señalar que el ciudadano Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde tiene la atribución de suscribir las resoluciones de destitución.

Invocó el criterio sostenido por la Corte Primera en fecha 21 de abril de 1998, a través del cual señaló que la notificación defectuosa no afecta la validez del acto sino su eficacia, y que en todo caso el recurrente hizo uso de su derecho a la defensa al recurrir en esta instancia el acto a través del cual fue acordada su destitución.

Sostuvo que su defendido dio cumplimiento a todas las fases del procedimiento disciplinario, y que por ende, éste no incurrió en el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Expresó que en el procedimiento disciplinario se le dio oportunidad al accionante de expresar alegatos, y en el acto administrativo se le indicó los recursos que pueden ejercer en el supuesto que el acto administrativo fuese violatorio de sus derechos, y por ende rechazó que su defendido hubiera transgredido los derechos a la defensa y debido proceso del hoy querellante.

Invocó un criterio de la Corte Primera sobre el fuero sindical, más omitió señalar los datos que permitirían la búsqueda y análisis del referido criterio.

Negó que su patrocinado hubiera incurrido en el vicio de falso supuesto de hecho, el cual, a su decir, ocurre cuando se incurre en una errónea aplicación o en una falsa valoración del mismo, y así solicitó fuera declarado por este Tribunal.

Finalmente, dicha representación judicial solicitó la nugatoria de la presente acción.

II

DE LA COMPETENCIA

Previo análisis sobre el fondo de la presente acción, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre su competencia para conocer y decidir la presente causa. Al respecto observa este Tribunal que se evidencia que la presente acción fue interpuesta contra la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, en virtud de la relación de empleo público que existió entre el hoy querellante y el precitado ente; siendo esto así, y de conformidad con lo establecido en los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta Juzgadora se ratifica su competencia para conocer y decidir la presente acción contencioso administrativa funcionarial. Y así se decide.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Observa esta Juzgadora que el objeto de la presente querella gira sobre la pretendida nulidad del acto administrativo contenido en la resolución Nº 460 de fecha 1 de julio de 2011 «Suscrito por el ciudadano Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador y publicado en el Diario Ciudad Caracas en fecha 16 de septiembre de 2011» la reincorporación del querellante en el cargo que desempeñaba, la cancelación de todos los sueldos dejados de percibir, y el pago de otros conceptos de índole laboral.

En efecto, recuerda este Juzgado que la parte querellante, a los efectos de enervar la validez del acto administrativo cuestionado, denunció el vicio de incompetencia manifiesta, el vicio de la notificación defectuosa, el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido el desconocimiento del fuero sindical, y el vicio de falso supuesto de derecho y de hecho.

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada refutó los vicios presentados por la parte querellante, y solicitó la nugatoria de la presente acción debido a lo infundado de sus argumentos.

Ahora bien, trabada como ha quedado la litis quien hoy sentencia, previo a la resolución de las denuncias presentadas por la parte querellante, estima pertinente reordenar las referidas delaciones a los efectos de una mejor inteligencia y comprensión de este fallo, y resolver, en forma preliminar, lo referente al vicio de la notificación defectuosa.

En efecto, recuerda este Juzgado que la parte querellante denunció el vicio de la notificación defectuosa, generado, a su decir, por los errores materiales contenidos en el cartel de notificación que fuera publicado en el diario “Ciudad Ccs” de fecha 16 de septiembre de 2011. A su vez, consta que el hoy querellante adujo que el cartel de notificación hace referencia a que el mismo tenía como objeto notificarle del contenido de la Resolución Nº 135 de fecha 21 de marzo de 2011, cuando lo cierto es que dicha Resolución no se refiere a su caso, ni al contenido de la resolución por la cual se ordenó su destitución, evidenciándose que existe un error material -no subsanado hasta la presente fecha- en el acto referido, el cual solicitó fuera declarado anulable.

Además de ello, la parte querellante denunció que el acto notificatorio no contiene los requisitos establecidos en el artículo 66 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos, vale decir, el texto íntegro del acto, la omisión del tiempo en el cual se entenderá por notificado, la ausencia del lapso o término para ejercer los recursos pertinentes, y la identificación expresa del órgano jurisdiccional competen para interponer el recurso funcionarial.

Por su parte, consta que la representación judicial del ente municipal expresó que la notificación defectuosa de los actos no afecta su validez, sino su eficacia, tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

A los efectos de resolver la precitada delación, debe recordarse que la notificación, como uno de los aspectos procesales que garantiza el derecho a la defensa, tiene como finalidad “llevar al conocimiento [del administrado] la existencia de una actuación que toca o se encuentra vinculada con sus derechos e intereses”. Claro está que como actuación procesal, la notificación requiere la verificación de ciertos requisitos para que sea perfecta, de lo contrario, podría reputarse como defectuosa; lo anterior no es óbice para desconocer que la jurisprudencia mantiene un criterio uniforme sobre el cual, aún y cuando el “acto de carácter notificatorio” omitiere alguno de los requisitos exigidos para lograr su perfección-de aquellos contenidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos- pero lograre su objeto, los defectos de la notificación defectuosa pasan a ser convalidados, siempre que el interesado haga uso de sus derechos para impugnar la inconstitucionalidad o ilegalidad del acto. (Vid. Sentencia de fecha 09/08/2001 con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa en Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Caso: A.J.P.R.V.. Cuerpo Técnico de Policía Judicial. Criterio ratificado en sentencia Nº 00057 de fecha 19/01/2011, ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero. Caso: W.A.A.V.. Ministerio del Poder Popular para la Defensa).

Sin embargo, vale acotar que el vicio de la notificación defectuosa repercute directamente en la eficacia del acto, y que tras su configuración, debe entenderse que la notificación no ha producido efecto alguno, tal y como lo prevé el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, a los fines de verificar los requisitos que exige la ley para la perfección de la notificación, se hace necesario traer a colación el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuya norma prevé que:

Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse. (Negritas y subrayado de este Tribunal).

En el caso de autos, el acto notificatorio (Cursante al folio 18 de las actas procesales) estableció lo siguiente:

...CIUDADANO

L.A.B.

(…) Me dirijo a usted, a fin de notificarle el contenido de la Resolución Nº 135 de fecha 21 de marzo de 2011, mediante el cual se le destituye del cargo de Contador IV…

(…) De considerar que este acto lesiona sus derechos, podrá ejercer el recurso contencioso administrativo funcionarial contenido en los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro de un lapso de tres (3) meses contado a partir del día de la notificación…

.

…”. (Negritas de este Tribunal).

Siendo esto así, observa esta Sentenciadora que el ente querellado erró en la determinación del acto recurrido (El cual es la resolución Nº 460 de fecha 1 de julio de 2011, en virtud que la identificación referida en la notificación corresponde a otra persona y así evidencia a los folios 19 y 20 del expediente judicial principal, donde cursa la Resolución Nº 135 de fecha 21 de marzo de 2011, contentiva de la destitución de la ciudadana M.J.C.) y omitió el señalamiento del Órgano Jurisdiccional ante el cual debía ser interpuesto el recurso procedente, a pesar que indicó el tipo de recurso que podría intentar para recurrir contra el referido acto, y el lapso para su interposición, omitió el señalamiento del órgano jurisdiccional ante el cual debía ser interpuesto.

En consecuencia, es dable concluir que estamos ante la presencia de una notificación defectuosa, frente a lo cual, en principio, debe entenderse que la notificación no ha producido efecto alguno, tal y como lo dispone la norma contenida en el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo. No obstante, resulta evidente que cualquier indefensión causada por la existencia de la notificación defectuosa, queda convalidada con el accionar del hoy querellante, quien oportunamente ejerció su derecho a la defensa, tras la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial presentado ante este Órgano Jurisdiccional, y con ello, hizo cesar cualquier circunstancia de indefensión. Además de ello, aclara este Juzgado que resulta errado pretender la nulidad relativa del acto administrativo recurrido por medio de la presente denuncia, pues en todo caso la notificación defectuosa repercute la eficacia del acto administrativo y no su validez, como bien lo señalare la representación judicial del municipio. Por tales razones, este Tribunal desestima la presente denuncia al encontrarla manifiestamente infundada. Y así se decide.

En segundo lugar, recuerda esta Tribunal que la parte recurrente denunció el vicio de incompetencia manifiesta establecido en el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto, a su decir, la autoridad que suscribió el acto administrativo, carece de competencia para ello, por cuanto, las atribuciones disciplinarias resultan indelegables y recaen en cabeza de la máxima autoridad del Municipio, conforme a lo previsto en los artículos 4, aparte único, y 5, numeral 4, de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Para el sustento de dicha delación, la parte querellante explicó que si bien consta una resolución (Nº 1013-1 de fecha 15 de noviembre de 2010) a través de la cual el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador delegó “ciertas atribuciones en materia de administración de recursos humanos en el Director Ejecutivo del Despacho”, y que el fundamento de tal delegación radicó en la norma del artículo 34 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, lo cierto es que, a su decir, dicha resolución especifica una delegación de firmas de parte del Alcalde delegante, y no de la delegación de atribuciones.

Explicó que la Administración debe sujetar su proceder conforme a las reglas del principio de legalidad previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, principio que prevé que la competencia “sólo puede ser ejercida por aquellos órganos que la Ley y la Constitución señalen expresamente”, y que como quiera que la destitución es un acto de carácter normativo sancionatorio, esto pone en evidencia la incompetencia del Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, para suscribir actos como el dictado en su contra, lo que trae como consecuencia que el acto recurrido se encuentra afectado de nulidad al ser dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, y vulnera lo previsto en el artículo 35 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública.

Por su parte, la representante judicial del Municipio rechazó el argumento referido a la incompetencia del funcionario que suscribió el acto, por cuanto, a su decir, el artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal faculta al Alcalde para dictar resoluciones, y en ejercicio de tal potestad dictó la Resolución Nº 1013-1, la cual fue clara al señalar que el ciudadano Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde tiene la atribución de suscribir las resoluciones de destitución.

Ahora bien, es de destacar que con relación a la resolución de casos similares al de autos -donde se cuestionaba la competencia del Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador para suscribir actos de materia sancionatoria en virtud de una delegación conferida por el ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador- este Despacho Judicial había señalado que la resolución o acto delegatorio existente, más que atribuir la delegación concreta de suscribir actos destitutorios, no especifica de manera expresa si a través del mismo se transfería la atribución de tomar la decisión de destituir a funcionarios, razón por la cual se concluyó que mal podía el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde abrogarse tal competencia sancionatoria > y que el referido ciudadano, al dictar el acto destitutorio sin tener habilitación legal para ello, incurrió en el vicio de incompetencia manifiesta al ejercer una potestad que no le estaba conferida.

Sin embargo, vale destacar que con relación a la competencia del ciudadano Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde, consta que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (Sentencia Nº 2011-1975 de fecha 16 de diciembre de 2011, ponencia del Dr. A.C.D.. Caso: J.V.M.S.) precisó que:

(…)Así las cosas, observa esta Corte que ciertamente, el artículo 38 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, vigente a partir de 17 de octubre de 2001, señaló en el aparte único del artículo 38, lo siguiente:

Artículo 38. (…)

La delegación de firmas no procederá en el caso de actos administrativos de carácter sancionatorio ni en los casos indicados en el artículo 35 de esta Ley

.

De igual manera, observa esta Instancia Jurisdiccional que el texto legal supra mencionado fue derogado por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, aplicable al caso de autos, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.890, Extraordinario del 31 de julio de 2008, [ la cual se fundamenta en el artículo 34 de este Decreto, la cual no] contiene en su cuerpo normativo, disposición alguna que limite la delegación de atribuciones en materia funcionarial de carácter sancionatorio.

Ahora bien, visto que el acto administrativo mediante el cual se delegó en el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio recurrido, lo relativo a la destitución de los funcionarios adscritos a dicha Alcaldía, fue publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en fecha 11 de noviembre de 2009, es evidente que dicha delegación se hizo bajo la vigencia del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, el cual, como se explicó anteriormente, no contiene dispositivo legal alguno que limite la delegación de atribuciones en materia sancionatoria….”. (Negritas de este Despacho Judicial).

La Alzada al interpretar la norma transcrita determina que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, no contiene disposición alguna que limite el obrar de la Administración para delegar atribuciones propias de la materia sancionatoria funcionarial.

Visto lo anterior, con atención al criterio de la Alzada que modifica lo que había sido sostenido.

Ahora bien, al a.e.a.i. se observa que el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde suscribió el acto administrativo de conformidad con la delegación conferida por la Resolución Nº 1013-1 de fecha 15 de noviembre de 2010, la cual se fundamentó en el artículo 34 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, que no contiene limitación alguna para la delegación de atribuciones en materia funcionarial de carácter sancionatorio. Siendo esto así, debe considerarse que la Autoridad Administrativa que suscribió el acto hoy cuestionado se encontraba legalmente habilitado para destituir al hoy querellante, ya que de acuerdo con el análisis precedente no existe límite alguno para conferir la potestad delegatoria de atribuciones sancionatorias. En consecuencia, se desecha la denuncia en cuestión al encontrarse manifiestamente infundada. Y así se decide.

En tercer lugar recuerda este Juzgado que la parte querellante denunció el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, configurado cuando la Administración omitió “maliciosamente” lo pautado en el proceso administrativo, desestimo las pruebas aportadas, valoró las actas defectuosas y manipuladas, e inaplicó lapsos procesales (Específicamente, cuando la Consultoría Jurídica emitió su dictamen fuera de lapso previsto en la ley, y cuando la decisión de la autoridad fue dictada fuera del lapso previsto en la norma funcionarial), circunstancia que vicia de nulidad absoluta al acto recurrido.

Por su parte, la representante del ente municipal adujo que su patrocinado cumplió a cabalidad las fases del procedimiento disciplinario.

Sobre el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, previsto en el artículo 19, numeral cuarto, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la doctrina nacional ha precisado que el mismo sucede cuando:

En otras palabras, cuando la Administración prescinde del procedimiento de formación de la voluntad declara en el acto; por tanto, éste carece de antecedentes y se dicta de manera directa e inmediata. Se trata del supuesto de inexistencia del expediente, o si éste se ha formado, es un cuerpo documental carente de valor al no constar en el mismo los actos instrumentales esenciales de ordenación del íter procedimental, sin los cuales, el procedimiento es inidentificable…

. (Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo. Segunda Edición. Profesor E.M.. Editorial Jurídica A.S.. Página 395. Caracas, año 2001).

Así, queda claro que la prescindencia total y absoluta viene determinada, bien por el dictamen de alguna decisión sin la consecución del correspondiente procedimiento previo, o que existiendo, el procedimiento carezca de las fases o estados procedimentales que le imprimen su validez.

Ahora bien, se hace necesario resaltar que la parte querellante, en el cuerpo extenso del recurso, propone argumentos contradictorios, pues por un lado reconoce que se realizó un procedimiento -aunque a su parecer írrito- para su destitución, y por otro sostiene que hubo prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, argumentos que de forma incuestionable, se destruyen entre sí. En efecto, como sustento de su delación la parte querellante sostiene que el ente querellado desestimó las pruebas aportadas, valoró actas defectuosas y que inaplicó, por extemporaneidad, lapsos procesales de la averiguación disciplinaria, todo lo cual hace ver que lejos de existir prescindencia, lo que se configuró en este caso fue la consecución de un procedimiento, y ello se desprende de una revisión extensa de las actas que componen al expediente disciplinario. Por tal razón, se desecha la denuncia presentada al encontrarla manifiestamente infundada. Y así se decide.

En tercer lugar consta que la parte querellante denunció el desconocimiento del fuero sindical, generado cuando la Administración le sustanció un procedimiento disciplinario sin observar que en virtud de su condición de Miembro de la Junta Directiva del SUMEP-ML-DF, en razón de la cual gozaba de fuero sindical e inamovilidad, y no podía ser objeto de destitución o despido sin haberse agotado previamente el procedimiento de autorización del Inspector del Trabajo de conformidad con lo previsto en los artículos 449, 453 y 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, y el párrafo único del artículo 221 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

Para el sustento de su delación dicha representación explicó que cuando un funcionario de carrera investido de fuero sindical sea destituido sin el consecuente procedimiento previo de calificación de despido, ello se traducirá en la nulidad del acto de destitución por cuanto el mismo transgrediría normas de orden público, más aún cuando “en los actuales momentos [es] miembro de la Junta Directiva del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal, donde desempeña el cargo de Secretario de Finanzas, y en consecuencia go[za] de las prerrogativas sindicales de fuero sindical que le otorga la Constitución Nacional en su artículo 95 y la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 449 y 451, mediante [los cuales posee] inamovilidad, por lo que no puede ser despedido, trasladado o desmejorado de [sus] condiciones de trabajo, sin justa causa, previamente calificada por el Inspector del Trabajo”.

Por su parte, la representante judicial del ente municipal invocó un criterio jurisprudencial supuestamente esbozado por la Alza.C.A., más omitió traer a los autos los datos necesarios para corroborar tal decisión jurisprudencial.

Con relación al punto sometido al conocimiento de este Juzgado, conviene destacar que la Ley del Estatuto de la Función Pública, regula los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública Nacional, de conformidad con lo establecido en su artículo primero.

Así, el mencionado Cuerpo Normativo dispone la forma del ingreso, nombramiento, ascenso, traslado, suspensión, sistemas de retribución y estabilidad de la Administración Pública; materias éstas que en conjunto constituyen uno de los ejes centrales de la Administración de Personal del sector público.

No obstante lo anterior, el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratione temporis, preveía que:

”Los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estadales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales, según sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional; y gozarán de los beneficios acordados por esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos”.

En este sentido, conviene destacar que el artículo 449 de la norma laboral dispone lo siguiente:

”Los trabajadores que gocen de fuero sindical de acuerdo con lo establecido en esta Sección, no podrán ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector del Trabajo. El despido de un trabajador amparado por fuero sindical se considerará irrito si no se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 453”.

De los precitados artículos se desprende que la inamovilidad consagrada en virtud del fuero sindical, es una prerrogativa aplicable para aquellos funcionarios que se encuentren en el ejercicio de funciones sindicales, y que la misma tiene por objeto el revestirles de una protección para que no puedan ser retirados, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por la autoridad administrativa competente; ello tiene como finalidad el garantizar la defensa del interés colectivo, y la autonomía en el ejercicio de las funciones sindicales.

Sin embargo, en este sentido resulta pertinente traer a colación el criterio esbozado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (Sentencia Nº 2009-346 de fecha 11 de marzo de 2009, ponencia del Dr. A.C.D.. Caso: J.d.J.R.) cuando explicó el procedimiento a seguir de los funcionarios de carrera que gozan de inamovilidad laboral:

(…) [La] Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que el procedimiento a seguir por la Administración a fin de destituir a un funcionario público que se vea investido de tal estabilidad e inamovilidad, consta de dos etapas, a saber: 1.- El desafuero, con el cual se busca desligar al funcionario de la inamovilidad laboral que le acoge, y que debe realizarse de conformidad con lo establecido en el la sección sexta del capítulo II del título VII de la Ley Orgánica del Trabajo, y 2.- el procedimiento disciplinario administrativo, a realizarse con el fin de poder determinar y dictar la sanción que debe aplicarse al funcionario que presuntamente haya incurrido en causal de destitución…

.

De esta forma, resulta claro a este Órgano Jurisdiccional que en los casos de aquellos funcionarios de carrera que resulten investidos de la figura de la inamovilidad, será necesario la consumación concurrente de ambos procedimientos administrativos, primero el desafuero, y luego el procedimiento disciplinario.

Siendo esto así, se hace necesario delimitar si el hoy querellante es beneficiario de la concesión especial de la inamovilidad laboral por fuero sindical

De conformidad con el artículo 451 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratione temporis, la inamovilidad laboral por fuero sindical es para aquellos trabajadores que integren la Junta Directiva del Sindicato, desde el momento de su elección, hasta tres (3) meses después de vencido el término para el cual fueron electos.

Con relación a la situación sindical del hoy querellante, este Juzgado aprecia copia fotostática, no impugnada y cursante al folio 37 de las actas procesales, a través de la cual, en fecha 18 de febrero de 2010, la Inspectora Jefe del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador (Sede Norte) señaló:

(…) De acuerdo a la revisión de las actuaciones del expediente Nro. 152 perteneciente al SINDICATO UNICO MUNICIPAL DE EMPLEADOS PÚBLICOS DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO FEDERAL (SUMEP ML-DF), se aprecia que las últimas elecciones realizadas por el mencionado Sindicato se verificaron el día 5 de febrero de 2002, y desde esa fecha los ciudadanos LUIS ADAN BOTTINO GUEDEZ… se desempeñan como Secretario de Finanzas… el referido Sindicato se encuentra en mora electoral desde el día 05 de febrero de 2005, ya que en fecha 05 de febrero de 2005 se venció el período de la junta directiva designada…

.

A criterio de quien hoy sentencia la precitada prueba documental resulta trascendental para comprender que si bien el hoy querellante permanecía en el desempeño del cargo de Secretario de Finanzas del referido Sindicato, lo cierto es que la junta directiva designada cesó en sus funciones en fecha 5 de febrero de 2005, y por ende, es desde esa fecha que el referido ente sindical se encuentra en mora electoral.

Lo anterior comprueba que la protección foral invocada feneció en mayo de 2005 cuando vencieron los tres (3) meses posteriores a la fecha de culminación del término o lapso para el cual fue electo como Secretario de Finanzas, en consecuencia se verifica que el hoy querellante no se encontraba amparado por el beneficio de la inamovilidad para los días que reputaron como injustificados (los días 12 y 26 de julio de 2010 y 4 de agosto de 2010).

Por tales razones, y como quiera que de los autos no se desprende que el hoy querellante fuera beneficiario del beneficio de la inamovilidad por fuero sindical, este Juzgado desestima la denuncia referida al desconocimiento de la precitada prerrogativa, al encontrarla manifiestamente infundada. Y así se decide.

En cuarto lugar recuerda este Juzgado que la parte querellante denunció el vicio e falso supuesto de derecho generado cuando la Administración ordenó la apertura de un expediente sin justa causa, y obviando que era beneficiario de la licencia sindical señalada en el parágrafo único del artículo 221 del Reglamento de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, licencia que le eximía de asistir a cumplir las funciones inherentes al cargo como lo prevé la cláusula novena de la Convención Colectiva denominada “Inamovilidad de los Directivos del Sindicato”, y que obligaba a la Administración a sustanciar un procedimiento administrativo previo para su destitución.

Previo a la resolución de la delación presentada, quien hoy sentencia precisa que el vicio de falso supuesto se patentiza de dos (02) maneras, a saber: Cuando la Administración, al momento de dictar el acto administrativo, toma la decisión en base a hechos inexistentes, inciertos o distorsionados (Falso supuesto de hecho); y cuando sustenta el acto en normas inexistentes al caso concreto, o desconoce normas que eran de obligatoria observancia (Falso supuesto de derecho).

A los efectos de resolver la anterior delación, esta sentenciadora explica que las licencias sindicales remuneradas son aquellos permisos concedidos a los dirigentes sindicales que cuentan con el reconocimiento de la organización para cumplir sus funciones gremiales, durante la jornada laboral o fuera de ella, sin afectar su normal funcionamiento, tal y como lo prevé el artículo 221 del Reglamento de la derogada Ley Orgánica del Trabajo.

Sin embargo, en el caso de autos consta que el hoy querellante adujo ser poseedor de la referida licencia, a tenor de lo previsto en la cláusula novena de la Convención Colectiva; empero a ello, aún y cuando el querellante no señaló los datos de la referida Convención, conoce este Juzgado que la cláusula novena del Contrato Colectivo suscrito para el período 2005-2006 entre el ente querellado y el Sindicato Bolivariano de Empleados Públicos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (SIRBEPA ML-DC), preveía lo siguiente:

(…) Inamovilidad de los directivos del sindicato. La Alcaldía conviene… en conceder permisos remunerados en los siguientes términos:

Diez (10) permisos remunerados y a tiempo completo para todos los miembros del Sindicato.

Tres (3) permisos remunerados y a tiempo completo para los delegados de cada centro de trabajo que conforman el Comité Sindical.

Los delegados sindicales que no sean partes de los Comités Sindicales gozarán de permiso cada vez que sean requeridos por la Junta Directiva…

.

Aún y cuando la referida cláusula prevé el beneficio de la licencia o permiso sindical para los directivos de otro Sindicato distinto al que se encuentra afiliado el hoy querellante, lo cierto es que el otorgamiento de los permisos allí enunciados, requieren la tramitación previa y expresa de una solicitud de permiso por parte del beneficiario, y que tras la misma, la Administración tiene la obligación de emitir un pronunciamiento a los efectos de fijar el límite y efectos de tal concesión.

En efecto, según las previsiones de los artículos 49 y 53 del Reglamento General de la Carrera Administrativa, el permiso obligatorio de la licencia sindical debe ser solicitado previamente por el beneficiario, y aprobado por el funcionario competente para ello.

No obstante, con relación al caso de marras lo cierto es que de los autos no se comprueba la existencia de una documental que verificare el otorgamiento del referido permiso por parte de la Administración al hoy querellante, y por ende, que se encontrare comprobado a los autos que el hoy querellante estuviera relevado de asistir a sus jornadas durante el lapso endilgado como “abandono injustificado”, esto es, el término de tiempo transcurrido durante el día 14 de octubre de 2010 hasta el 9 de diciembre de 2010.

Aunado a esto debe acotarse, que a criterio de este Juzgado, en nada estaba obligada la Administración a observar el contenido del artículo 221 del Reglamento de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto el hoy querellante no estaba protegido por fuero sindical alguno que ameritara la tramitación y otorgamiento de la licencia sindical. En tal razón, se desecha la denuncia relativa al vicio de falso supuesto de derecho al encontrarse manifiestamente infundada. Y así se decide.

Finalmente, la parte querellante denunció el vicio de falso supuesto de hecho generado, a su decir, cuando la Administración le atribuyó a un acta atribuciones y nociones que no aparecen descritas en la misma.

En concreto recuerda este Juzgado que la parte querellante adujo que el acta levantada en su contra por la Dirección de Auditoria Interna adolece de múltiples errores que inciden en su validez y valor probatorio, entre éstos, la omisión de precisar el lapso de las presuntas inasistencias al trabajo; referencia a situaciones personales y no situaciones de hechos; presenta conclusiones erróneas y preenjuiciadas; fue suscrita por un funcionario (José G.G.) que “se incluyó como testigo haciéndose de juez y parte; fue levantada por personas que tienen un interés en el litigio al tener una relación de dependencia y subordinación con el ente querellado (Esto con relación a los testimonios de los ciudadanos Slanda Zabala y M.L.); fue suscrita por los funcionarios Slanda Zabala y M.L. quienes, a su decir, no se encuentran adscritos a la unidad a su cargo -por estar de Comisión de Servicio- no le conocen y no le han visto nunca -por lo que resulta imposible, a su decir, que los precitados puedan dar fe de si él asistía o se presentaba, o no, a su sitio de trabajo-; y por último, que en su levantamiento no le fue otorgada la oportunidad de repreguntar a las personas que suscribieron el acta en cuestión y que declararon en su contra.

Por su parte, la representación judicial del ente querellado negó que su patrocinado hubiera incurrido en el vicio de falso supuesto de hecho, el cual, a su decir, ocurre cuando se incurre en una errónea aplicación o en una falsa valoración del mismo.

Precisado lo anterior, pasa esta juzgadora a resolver los argumentos que sustentan al vicio de falso supuesto de hecho delatado por la parte querellante, y al respecto considera necesario aclarar que el vicio de falso supuesto de hecho también puede ocurrir cuando la Administración le atribuya a un instrumento o acta del expediente, menciones que no contenga, o dé por cierto un hecho con pruebas que no aparezcan en el expediente o cuya inexactitud se evidencie en actas e instrumentos del expediente administrativo; aunado a ello es relevante destacar que tal vicio, como toda denuncia o alegato que se formule en un proceso, ha de ser probado.

Ahora bien, con relación al caso de autos comprende este Juzgado que la parte querellante pretende enervar la validez y efectos probatorios del acta levantada en su contra que cursa al folio 2 del expediente disciplinaria, la cual dio origen a la investigación disciplinaria, y en la cual fue expresado lo siguiente:

(…) En el día de hoy nueve (09) de diciembre de dos mil diez (2010) siendo las 3:30 P.M. en la dependencia donde funciona la Dirección de Auditoría Interna, estando presentes los funcionarios: J.G. González… Cargo: Director de Auditoria Interna… Slanda Zabala… Cargo: Administrador Jefe III… M.L.… Cargo: Abogado Consultor Jefe IV, se procedió a levantar la presente acta a fin de dejar constancia que una vez revisadas las listas del personal adscrito a esta Dirección de Auditoria Interna y verificando las listas de asistencia del Personal, se pudo constatar que el ciudadano Luis Bottino… no se ha presentado a su lugar de trabajo desde el día 14 de octubre de 2010, fecha en que asumí esta Dirección de Auditoria Interna…

. (Negritas de este Juzgado).

A criterio de este Juzgado una interpretación objetiva del acta en cuestión permite concluir que el jerarca de la Dirección de Auditoria Interna (José G.G.) dejó plasmado que el hoy querellante no había asistido a su puesto de trabajo en el lapso comprendido entre el día 14 de octubre de 2010, hasta el día en que fue levantada el acta en cuestión, es decir, hasta el día 9 de diciembre de 2010; y que en modo alguno se refieren situaciones de índole personal en la referida acta, lo que se explica en su contenido es que el hoy querellante no se había presentado a su lugar de trabajo desde que la nueva autoridad asumió la dirección de la Unidad de Auditoria Interna -en fecha 14 de octubre de 2010- hasta la fecha en que fue levantada la misma (09/12/2010). Por lo cual considera este Juzgado que el acta en mención explica el lapso de las inasistencias del hoy querellante. Y así se establece.

Además de ello, recuerda este Juzgado que el acta en cuestión está fundamentada en los listados de asistencias llevados en la Unidad de Auditoria Interna, en los cuales, tal y como se demuestra en los folios cursantes del expediente administrativo, no aparecen ni registros autógrafos por parte del hoy querellante que dieran fe de su asistencia a la Unidad donde debía prestar sus funciones; en efecto, es el asiento de los registros autógrafos -o por medios de registros electrónicos- lo prueba documental que comprueba la asistencia del funcionario, y que si bien éste pudiera no firmar el mismo, ello sucedería por circunstancias excepcionales que le impidieran el no poder firmar, más no sería una regla general que el funcionario omita firmar reiteradamente.

Empero a ello, debe destacar esta Juzgadora que el propio querellante afirmó en esta instancia -y ello también sucedió en la instancia administrativa- que no asistía a sus funciones, pues su defensa principal ha estado referida en señalar que sus inasistencias se encontraban justificadas por el disfrute de un fuero sindical, argumento que lleva implícito el reconocer que no asistía a sus funciones. Por tales razones, y como quiera que los hechos asentados en el acta en cuestión tuvieron como fundamento el contenido de los listados de asistencia previamente levantados y exhibidos a los declarantes, este Juzgado concluye que el acta en cuestión no presenta conclusiones erradas y preenjuiciadas. Y así se establece.

Luego de ello, observa este Juzgado que el acta en cuestión fue levantada por el Director de la Dirección de Auditoría Interna, ciudadano J.G.G., quien al decir de la parte querellante se constituyó en “juez y parte”; sin embargo, no encuentra este Juzgado que tal apreciación sea cierta, por cuanto, si bien el jerarca ostentaba atribuciones para el manejo de personal adscrito a la Dirección de Auditoria Interna -y dejar constancia de los hechos que ocurrieren en cuanto a éstos- lo cierto es que la apertura, trámite y decisión del procedimiento disciplinario no estuvo a cargo del mismo, y que el hecho de se ser jerarca no le impedía el participar o colaborar con la administración para el esclarecimiento de los hechos, razón por lo cual estima este Juzgado que resulta infundado señalar que el Director de la Dirección de Auditoría Interna se hubiere constituido en “juez y parte”. Y así se establece.

Sucesivamente recuerda este Juzgado que la parte querellante que las declaraciones rendidas por los ciudadanos Slanda Zabala y M.L. carecen de todo valor probatorio, por cuanto éstos mantienen una relación de dependencia y subordinación para con el ente querellado; no obstante afina este Juzgado que “la existencia de una relación de dependencia” entre el ente querellado y los funcionarios Slanda Zabala y M.L., no implica -per se- la desestimación directa de las declaraciones rendidas por los precitados funcionarios, menos aún cuando tales declaraciones resultaban pertinentes para esclarecer hechos o situaciones ocurridas en el sitio donde se desarrolló la relación entre el ente querellado y el hoy querellante (Por aplicación analógica del criterio expuesto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, de fecha 11/04/2007. Caso: R.d.C.G.C.V.. Maersk Drilling Venezuela S.A.), máxime cuando no existe relación directa o indirecta entre las resultas de este proceso y los derechos inherentes a la relación entre el ente querellado, y los funcionarios que declararon. En tal sentido, quien hoy sentencia concluye que la relación de subordinación y dependencia de los referidos ciudadanos con el Organismo no era causa per se para la desestimación de sus declaraciones. Y así se establece.

En otro sentido la parte querellante refiere que el acta en cuestión fue suscrita por los funcionarios Slanda Zabala y M.L. quienes, a su decir, no se encuentran adscritos a la unidad a su cargo -por estar de Comisión de Servicio- no le conocen y no le han visto nunca, razón por la cual concluyó que “resulta imposible que los mismos puedan dar fe de si él asistía o se presentaba, o no, a su sitio de trabajo”.

Sobre este punto, afina este Juzgado que si bien los precitados funcionarios pudieran haber rendido sus declaraciones por estar en comisión de servicios, tal condición funcionarial no es óbice para que concluir que éstos se vieran imposibilitados para dejar constancia -o no- de la asistencia del hoy querellante a la sede Unidad de Auditoria Interna; basta con que éstos prestaran sus funciones en dicha Unidad, como así se desprende de los autos, para que su declaración tuviera validez y pertinencia; además de ello aprecia este Juzgado que los ciudadanos Slanda Zabala y M.L. fueron contestes en referir que no conocían al hoy querellante, que no le habían visto prestar funciones en esa Dirección, y que desconocían los motivos de ello, circunstancia que, lejos de incidir o determinar el desecho de sus declaraciones, a criterio de este Juzgado, coadyuva al esclarecimiento de los hechos, máxime cuando tales ciudadanos se limitaron a señalar que “no habían visto laborar” al hoy querellante, hecho suficientemente comprobado a los autos, e inclusive reconocido por el hoy querellante. En tal sentido, comparte este Juzgado las apreciaciones de los referidos ciudadanos, cuyas declaraciones resultaban pertinentes por desempeñar funciones en la Unidad a la cual se encontraba adscrito el querellante, independientemente de su condición funcionarial para con el organismo (Comisión de servicios). Y así se establece.

Por último, recuerda este Juzgado que la parte querellante aduce que no tuvo oportunidad de repreguntar a los referidos testigos.

Sobre el particular, aprecia este Juzgado que tras la recepción del acta levantada por el Director de Unidad de Auditoria Interna, la administración ordenó la práctica de varias actuaciones, entre ellas la rendición testimonial de los funcionarios que levantaron el acta suscrita en contra del hoy querellante, a los fines de constatar la presencia de elementos que justificaren la apertura de una averiguación disciplinaria, circunstancia que, a criterio de este Juzgado, encuentra su fundamento en el artículo 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, según el cual “La administración, de oficio o a instancia del interesado, cumplirá todas las actuaciones necesarias para el mejor conocimiento, del asunto que deba decidir, siendo de su responsabilidad impulsar el procedimiento en todos sus trámites”.

Tras la declaración de los ciudadanos que suscribieron el acta, la Administración ordenó la notificación del hoy querellante por considerar que su conducta pudiera verse incursa en la causal de destitución prevista en el artículo 89, numeral 9, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y contra tales declaraciones consta que la parte querellante, en la instancia administrativa, solicitó la “absolución de posiciones juradas” contra los funcionarios declarantes, y a su vez, promovió una serie de testimoniales.

Lo primero, esto es, la absolución de posiciones juradas contra los funcionarios declarantes, ciertamente constituye una falta de técnica por cuanto las posiciones juradas se absuelven entre partes de un procedimiento jurisdiccional, y no entre algún sujeto del proceso y funcionarios declarantes en la instancia administrativa; en todo caso el hoy querellante podía promover nueva declaración de los funcionarios declarantes para que -en la fase probatoria del procedimiento- éstos fueran repreguntados por éste; en cuanto a lo segundo, y a la promoción de varias pruebas testimoniales, consta que el hoy querellante trajo a la instancia administrativa los dichos de una multiplicidad de ciudadanos, quienes fueron contestes en referir que el hoy sancionado gozaba de un fuero sindical y que ejercía actividades de representación sindical en las oficinas del Sindicato, lo cual le impedía ejercer las funciones en la sede de la Unidad de Auditoría Interna. Tales probanzas, en modo alguno sirvieron para rebatir los hechos comprobados por la Administración, y más bien sirvieron como sustento de la misma, por cuanto quedó comprobado que el hoy querellante no asistía a prestar sus funciones sin causa justificada, porque aún y cuando sentía y expresaba ser beneficiario de una protección sindical que le exoneraba de cumplir con sus funciones, ello no era cierto. Por tales razones, estima este Juzgado que la parte querellante si tuvo oportunidad de repreguntar a los funcionarios declarantes. Y así se establece.

Al constatarse lo infundado de los argumentos que sostiene a la denuncia del vicio de falso supuesto de hecho, este Tribunal desestima la referida delación al encontrarla manifiestamente infundada. Y así se decide.

Desestimados el pleno de las denuncias formuladas por la parte querellante, quien hoy sentencia estima oportuno declarar sin lugar el presente recursos contencioso administrativo funcionarial, y así lo dictaminará en el fallo correspondiente.

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas precedentemente este Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano L.A.B.G., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-6.082.710, debidamente asistido por el profesional del derecho N.G.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nº 88.831, contra la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador.

Publíquese, regístrese y notifíquese de la presente decisión al ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador y al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de julio del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Juez,

F.L. CAMACHO A. La Secretaria Acc.,

A.J. REQUENA D.

En esta misma fecha, siendo las tres y cuarto post meridiem (03:15 p.m.), se publicó y registró el anterior fallo.

La Secretaria,

A.J. REQUENA D.

Asunto: 3117-12

FLCA/TG