Decisión nº 560 de Tribunal Primero de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Maracaibo), de 8 de Octubre de 2012
| Fecha de Resolución | 8 de Octubre de 2012 |
| Emisor | Tribunal Primero de Protección del Niño y Adolescente |
| Ponente | Héctor Peñaranda Quintero |
| Procedimiento | Regimen De Convivencia Familiar |
República Bolivariana de Venezuela
En su Nombre
Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Sala de Juicio - Juez Unipersonal Nº 1
PARTE NARRATIVA
Consta en autos que el ciudadano ADANS E.R.E., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.13.081.322, domiciliado en el Municipio San F.d.E.Z., asistido por la Abogada AANI FUENMAYOR HERNÁNDEZ, Defensora Pública Especializa.D.C., intentó demanda de FIJACION DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, en contra de la ciudadana Y.D.C.B., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 13.522.871, en beneficio de la niña YESSAMIN DE LOS A.R.B., de nueve (09) meses de edad; manifestando que desde que se separó de la ciudadana antes mencionada la misma no le permite tener un diálogo adecuado con ella, y que les cuesta poder llegar a un acuerdo en lo relacionado al derecho que le asiste de poder compartir y visitar a su niña, por lo que solicita se le fije un Régimen de Convivencia Familiar.
En fecha 26 de Julio de 2012, el Tribunal admitió cuanto ha lugar en derecho la presente demanda contentiva de Fijación del Régimen de Convivencia Familiar, ordenando la citación de la ciudadana Y.D.C.B., para que comparecencia por ante este Juzgado al tercer (03) día siguiente a la constancia en actas de su citación, en las horas de despacho indicado en la tablilla del Tribunal de (8:30 a.m. a 3:30 p.m.) a los fines que exponga lo que a bien tenga sobre la presente demanda incoada en su contra. Igualmente se ordenó la comparecencia de ambas partes para esa misma oportunidad, a las diez y treinta (10:30 a.m.) de la mañana, a fin de llevar a cabo la conciliación entre las partes. Por último se ordenó notificar a la Fiscal Especializa.d.M.P. con competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas, Adolescentes y Familia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
En fecha 17 de Septiembre de 2012, se citó a la ciudadana Y.D.C.B., y en la misma fecha se ordenó agregar la referida boleta a las actas que conforman el presente expediente.
En fecha 20 de Septiembre de 2012, siendo el día y hora fijados por el Tribunal a los fines de celebrar la audiencia de conciliación entre las partes del presente procedimiento, se dejó constancia que se encontró presente el ciudadano ADANS E.R.E., asistido por la Abogada AANI FUENMAYOR HERNÁNDEZ, Defensora Pública Especializa.D.C., y no estando presente la parte demandada.
Antes de proceder a emitir pronunciamiento al fondo en la presente causa, considera este Juzgador necesario realizar algunas consideraciones.
I
PUNTO PREVIO
DE LA FALTA DE NOTIFICACION DEL FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO CON COMPETENCIA EN EL SISTEMA DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, observa este Juzgador que el representante de la Vindicta Pública con competencias en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, no ha sido notificado.
Ahora bien, los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 206 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo que a continuación se transcribe:
ARTICULO 26: “Toda persona tiene derecho de acceso a los Órganos de administración de Justicia para ser valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizara una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”. (Resaltado del Tribunal).
ARTICULO 206: “Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial de validez. En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”. (Resaltado del Tribunal).
Al respecto, existe un orden público absoluto, no subsanable por la voluntad de las partes y ni siquiera por la del Juez y un orden público relativo subsanable que puede dar lugar a la nulidad de los actos, pero que es subsanable si los fines y propósitos de la ley no se cumplen.
De los actos realizados se observa que no se ha causado lesión alguna al interés público, adquiriendo de acuerdo a la teoría finalista el propósito, sentido, alcance y fin de la ley tal como lo dispone el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil trascrito anteriormente.
En este mismo orden de ideas, el artículo 172 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dispone:
ARTICULO 172: Intervención necesaria. “La falta de intervención del Ministerio Público en los juicios que la requieran implica la nulidad de éstos”.
La normativa antes trascrita, nos hace referencia sobre la intervención del Ministerio Público en los juicios que la requiera. Ahora bien, el presente juicio es un procedimiento de fijación del Régimen de Convivencia Familiar, el cual se encuentra descrito en la Sección Cuarta, Capítulo II, del Título IV sobre las Instituciones Familiares, de la referida Ley Orgánica, en la cual no hace mención sobre la notificación del Fiscal del Ministerio Público, por la que no es requerida por este, no siendo así una causal de reposición.
Así las cosas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de Mayo de 2002, caso A.C. contra la sentencia que dictó el 13 de Marzo de 2001, la Sala de Juicio Nº 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Anzoategui, la ciudadana L.F., en representación de sus menores hijos, Expediente Nº 01-2612, sentencia Nº 936, estableció en ese caso similar lo siguiente:
La demandante, al parecer, ha interpretado, de los artículos que fueron transcritos, que es necesaria la notificación del Ministerio Público con todos los procedimientos de menores, so pena de nulidad. Sin embargo, la Sala disiente de esa interpretación y considera que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente sólo preceptua la nulidad de aquellos procedimientos donde la Ley ordene la participación o citación del Ministerio Público, cuando ella no se verifique, tal sería el caso, por ejemplo, del Procedimiento Contencioso en Asuntos Familiares y Patrimoniales (artículo 461, parágrafo 3°); del Procedimiento de Adopción (artículo 497); de la Acción de Protección (artículo 278), o respecto del Procedimiento Judicial de Protección (artículo 323, letra a); todos ellos regulados por la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Observa la Sala que ese no es el caso del Procedimiento Especial de Alimentos y Guarda, donde la Ley no ordena la participación o citación del Ministerio Público. Lo anterior no impide que el Ministerio Público pueda participar en dichos procedimientos, ya que, tal como dispone el artículo 170, letra c, el Ministerio Público puede participar, en cualquier procedimiento judicial o administrativo, en defensa del interés de los niños y adolescentes involucrados. Así se decide
.
En el caso de autos, las formas procedimentales no han causado lesión alguna al interés público, por cuanto se ha seguido el procedimiento descrito en la Sección Cuarta, Capítulo II, del Título IV sobre las Instituciones Familiares, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente, por lo tanto no es necesaria la reposición de la causa.
II
DE LA CONFESION FICTA
En el procedimiento especial de Obligación de Manutención, cada acto procesal tiene un tiempo específico para su realización y una vez precluido, bien el lapso o bien el término, para la ejecución de alguna carga procesal, el proceso indefectiblemente discurrirá hacia la consecución del estado procesal subsiguiente en la búsqueda de la sentencia.
Ahora bien, la contestación de la demanda según lo establecido en el artículo 514 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, debe realizarla el demandado al tercer día de despacho siguiente a la constancia en actas de haberse efectuado su citación, plasmando en su escrito todas las defensas que creyere oportunas alegar, culminando así la fase de alegatos, en consecuencia, se produce la "trabazón de la litis", quedando fijados en el proceso los hechos que el demandante plasmó en la demanda.
En el caso sub examine, del estudio de las actas que conforman el presente expediente se puede evidenciar que la citación de la parte demandada, ciudadana Y.D.C.B., se verificó en fecha 17 de Septiembre de 2012, razón por la cual debía dar contestación a la demanda al tercer (3°) día de despacho siguiente, para comenzar a transcurrir ope legis a partir del día a quem, el lapso probatorio establecido en el artículo 517 del referido instrumento jurídico.
En este orden de ideas, la Doctrina Patria ha establecido lo que a continuación se transcribe:
La confesión ficta es aquella cuando se declara confeso a quien no comparece a la contestación de la demanda (Articulo 362, 868 y 887 C.P.C) o a la contestación de la reconvención (artículo 367 C.P.C), o no concurre, habiendo sido citado, a la absolución de posiciones juradas, o perjure o se niegue a contestarlas (artículo 412 C.P.C).
Así las cosas, los aspectos que nos interesan deben ser analizados para concretar cómo opera la confesión ficta. A tal respecto, tomaremos como base el excelente trabajo doctrinal del Dr. Cabrera Romero (2000, N ° 12, pp.7—50) conforme al artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, para que se tenga confeso al demandado que no contestó la demanda es necesario que se den tres requisitos:
…1. Que el demandado no conteste la demanda. En términos absolutos este primer requisito se refiere a la ausencia de contestación de la demanda, bien porque no compareció dentro del lapso de su emplazamiento a hacer la contestación ni por sí, ni por medio de apoderados; o porque habiendo comparecido a la contestación, ésta sea ineficaz, cuestión que puede ocurrir por: ser extemporánea la contestación, que no se realice a las exigencias de ley (art. 360 C.P.C), que la contestación sea deficiente porque no contestó el fondo o porque sea insuficiente el poder del apoderado. Se puede observar que en cualquiera de las hipótesis que se ha planteado no hay contestación de demanda y por tanto dicha situación afecta su derecho a pruebas, pues, sólo podrá hacerlo sobre los hechos a que se refiere la pretensión del actor.
2. Que en el término probatorio nada probare que lo favorece. Este aspecto presenta una serie de interrogantes, debido a que no existe una precisión del legislador acerca del significado que contiene el Art. 362 del C.P.C, que dice "si nada probare que le favorezca". El Dr. Cabrera Romero, afirma que este ha sido uno de los aspectos más discutidos en la doctrina venezolana, a tal efecto, existen autores que son defensores de la tesis que probar algo que le favorezca le permitía al demandado una libertad absoluta de probar cualquier hecho.
3. Que la petición del actor no sea contraria a derecho. El primer problema es definir que significado tiene la expresión "en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante". Se puede mirar, en principio, conforme a las causales de inadmisibilidad que contiene el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, esto es, que no sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley. Pienso que esas causales son parte del alcance de esa expresión. Puesto que, el demandado no tiene chance para impugnar la admisión de la demanda que esté afectada de tales causales, sino en el momento de la contestación mediante la oposición de la cuestión previa prevista en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, de manera que si no comparece al acto de contestación no podrá oponer las cuestiones previas, le quedará el camino de probar que la pretensión es contraria a derecho…
Como consecuencia de lo anteriormente expuesto este Juzgador, en virtud de la falta de contestación de la demanda, así como la falta de escrito de promoción de pruebas por la parte demandada, siendo que la comparecencia de la demandada a la contestación de la demanda es un acto facultativo de impulso procesal, cuya falta trae como consecuencia la aplicación de la Ficta Confessio, este Órgano Jurisdiccional declara la Confesión Ficta de la parte demandada, ciudadana Y.D.C.B., presumiéndose la aceptación tácita de todos los términos expuestos en el libelo de la demanda. Así se declara.
Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente Fijación Régimen de Convivencia Familiar, valorando previamente las pruebas que constan en actas:
PARTE MOTIVA
I
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA.
- Corre al folio dos (02) del presente expediente, copia certificada del registro de nacimiento signada bajo el No. 067, correspondiente a la niña YESSAMIN DE LOS A.R.B., expedida por la Unidad de Registro Civil y Electoral de la Parroquia Coquivacoa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, la cual posee valor probatorio por ser instrumento público de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código de Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 eiusdem. De dicho instrumento se evidencia: el vínculo filial existente entre las partes del presente procedimiento y la niña antes mencionada.
- Corre al folio cuatro (04) del presente expediente, copia fotostática de la Cédula de Identidad signada bajo el No. V.- 13.081.322, correspondiente al ciudadano ADANS E.R.E.. De dicho instrumento se evidencia la identificación del ciudadano antes mencionado. La misma posee valor probatorio, por no haber sido impugnada por la parte contraria de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
II
La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescente se fundamenta en la doctrina de la protección integral, cuyo punto de partida es “todos los derechos para todos los niños, niñas y adolescentes”, pero no se trata de derechos especiales excluyentes, sino derechos especiales cuya finalidad descansa en la idea de reforzar los derechos otorgados a los seres humanos de cualquier edad, adecuándolos a los niños y adolescentes como sujetos en formación.
Entre los derechos consagrados a todo niño, niña y adolescente está el de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior, derecho éste consagrado en el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:
Artículo 27. Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior. Mantener relaciones personales y directas entre padres e hijos, implica mantener el ambiente de la familia de origen, el intercambio de afectos, alegrías, tristezas, experiencias y todas aquellas vivencias del día a día que envuelven al grupo familiar cuando la convivencia es conjunta, y la presencia del guardador o guardadora (responsabilidad de crianza y custodia) es un acontecer diario que le permite una participación directa e inmediata en la educación y formación integral del hijo; cuestión que no acontece de la misma manera con el progenitor no guardador (responsabilidad de crianza y custodia).
Ahora bien, como quiera que del examen detenido de la presente demanda y de las actas procesales que conforman el presente expediente, se puede constatar la necesidad de hacer efectivo la fijación de un Régimen de Convivencia Familiar, pues es el derecho que tiene el ciudadano ADANS E.R.E., como progenitor que no ejerce la custodia de la niña YESSAMIN DE LOS A.R.B., de mantener una relación estrecha y directa con su hija; así como de intercambiar el afecto y cariño que debe prevalecer en toda relación paterno filial; razón por la cual presente demanda propuesta por la parte actora, ciudadano ADANS E.R.E., se encuentra ajustada a lo establecido en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conllevando a que este sentenciador declarare procedente la presente demanda contentiva de FIJACION DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR; y así debe declararse.
DECISIÓN OFICIAL DEL ESTADO
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio-Juez Unipersonal Nº 1, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
-
CON LUGAR la presente demanda contentiva de FIJACION DEL REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, incoado por el ciudadano ADANS E.R.E., titular de la cédula de identidad No.13.081.322, en contra de la ciudadana Y.D.C.B., titular de la cédula de identidad No. 13.522.871, en beneficio de la niña YESSAMIN DE LOS A.R.B., ya identificada; en consecuencia, se establece el Régimen de Convivencia Familiar a favor de la niña antes mencionada, en los siguientes términos: El ciudadano ADANS E.R.E., podrá disfrutar de la compañía de su hija los días lunes, miércoles y viernes, de seis (06: 00 p.m.) de la tarde a ocho (08: 00 p.m.) de la noche, bien en el hogar materno, en el paterno o en algún lugar acorde para la distracción y recreación de la niña. Asimismo, disfrutará en compañía de su hija los fines de semana (alternados con la progenitora), en el que el padre la retirará del hogar materno, los días sábados y domingos a las (09: 00 a.m.) y la retornará dichos días a las seis (06: 00 p.m.) de la tarde (dichas visitas son sin pernocta en el hogar paterno). El día del padre la niña lo pasará con su progenitor, y el día de la madre con su progenitora; en el primero de los casos el padre retirará a la niña del hogar materno a las diez (10: 00 a.m.) y la retornará el mismo día a las seis de la tarde (06: 00 p.m.). Los días de vacaciones de carnaval, semana santa y vacaciones escolares de la niña YESSAMIN DE LOS A.R.B., estos días serán de la siguiente forma: empezando carnaval con la progenitora y la Semana Santa con su progenitor, de manera que al año siguiente será de forma alternada, y éste régimen comenzará su vigencia luego que la niña de autos cumpla cuatro (4) años de edad, y mientras llegue ese período se contemplará el mismo régimen de entre semana y fines de semana; así como las vacaciones escolares que serán establecidas de la siguiente manera: en el transcurrir del período contentivo de vacaciones escolares, éste contemplará el mismo régimen de entre semana y fines de semana, hasta que la niña de autos cumpla cuatro años de edad, y cumplido dicho término el progenitor podrá compartir con su hija un período de quince (15) días con su hija. Para vacaciones de época de navidad y fin de año, el ciudadano ADANS E.R.E., donde las festividades serán compartidas alternativamente entre los padres; es decir, que si en las festividades de navidad permanece con su padre, el día de fin de año permanecerá con la madre y así alternativamente de año a año. Para el año 2012, el progenitor compartirá con su hija los días 25 y 31 de Diciembre, mientras que la progenitora los días 24 de Diciembre y 01 de Enero. Igualmente el ciudadano ADANS E.R.E., deberá cumplir todas las inherencias al pleno desarrollo psíquico – emocional de la niña YESSAMIN DE LOS A.R.B., para garantizar su desarrollo, participando éste en actividades escolares como reuniones de padres y representantes, la supervisión de la evolución de la niña en su escuela y su rendimiento académico, actividades extra curriculares, y en todos los aspectos que rodean en el entorno de la niña, cuando ésta inicie su período escolar.
-
ESTABLECER que cuando el régimen de convivencia familiar no es acordado por las partes, sino que es impuesto por la autoridad judicial, se dificulta y hasta se imposibilita su cumplimiento, por lo que este Juez Unipersonal Nº 1, hace un llamado a la reflexión a ambos padres, para que dejen a un lado las diferencias que puedan traer como consecuencia el entorpecimiento o incumplimiento del régimen de convivencia familiar acordado en la presente sentencia y en este mismo sentido se les advierte, que la negativa por parte de alguno o de ambos progenitores de dar cumplimiento con el régimen acordado, dará lugar al procedimiento penal correspondiente para la imposición de la sanción por desacato previsto y sancionado en el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin perjuicio de la ejecución forzosa del presente Régimen de Convivencia Familiar. No hay condenatoria de costas debido a la naturaleza del presente procedimiento.
Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada por secretaria de conformidad con el artículo 248 eiusdem.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juez Unipersonal Nº 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los 08 días del mes de Octubre de 2012. 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
El Juez Titular Unipersonal N º 1,
Dr. H.R.P.Q.
La Secretaria,
Mgs. A.M.B.
En la misma fecha, previo anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior sentencia bajo el Nº 560. El Secretario Temporal.-
Exp. 22382
HRPQ/677*
