Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 6 de Octubre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL

MERCANTIL Y DEL T.D.L.C.

JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

PARTE ACTORA

Ciudadana A.F., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 6.556.356 y la sociedad mercantil PROMOTORA AC37 SAMBIL C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Capital) y Estado Miranda el 30 de octubre de 2002, bajo el N° 37, Tomo 715-A-Qto. APODERADOS JUDICIALES: I.G. y L.F.B.S., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 28.967 y 1.267, respectivamente.

PARTE DEMANDADA

Ciudadano A.E.P.D.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 6.160.138. APODERADOS JUDICIALES: R.P.B., O.A., E.I.A., J.B.F., A.L., J.G.F.V., C.U.F.Á.C., C.C. BAUZA, LISTNUBIA MÉNDEZ, A.J.P.M., B.A. PISANI R., A.S.D. y C.L.P., letrados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nrs. 2.097, 5.237, 7.515, 11.601, 19.882, 77.227, 83.863, 91.872, 52.985, 59.196, 55.834, 36.962 y 86.686, respectivamente.

MOTIVO

RESOLUCION DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

OBJETO DE LA PRETENSIÓN: Un local distinguido con el número y letra “AC -37”, el cual mide setenta y dos metros cuadrados (72 M2), constando del local en sí y dos (2) baños, ubicado en la Planta Nivel Autopista del Centro Comercial Sambil, situado en el Municipio Chacao del Estado Miranda, al que también le corresponde un puesto de estacionamiento signado con la letra “P” situado en la Planta Nº 3.

I

ACTUACIONES EN ALZADA

Se recibió la presente causa en fecha 10 de agosto de 2010 del Tribunal Superior Distribuidor de Turno, en virtud de la recusación interpuesta por la parte accionante en contra de la ciudadana Juez del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que venía conociendo de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones judiciales de ambas partes, en contra de la decisión dictada el 21 de junio de 2010 por el Juzgado Primero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda, en el juicio que por Resolución de Contrato de Arrendamiento incoara la ciudadana A.F.d.H. y la sociedad mercantil PROMOTORA AC37 SAMBIL C.A. contra el ciudadano A.E.P.D.C..

Por auto del 11 de agosto de 2010 esta Superioridad se abocó al conocimiento de la causa y posteriormente en decisión del 13 de agosto de este mismo año declaró su competencia para conocer y decidir los recursos de apelación propuestos por ambas partes, ordenando a trámite los mismos, solicitando información de los días de despacho transcurridos ante el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, a los fines del pronunciamiento a que haya lugar.

A través de diligencia del 13 de agosto de 2010, compareció el abogado C.L.P., apoderado judicial de la parte demandada, quien consignó Contrato de Fianza emitido por la empresa ESTAR SEGUROS S.A. por un monto de CIENTO VEINTITRÉS MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 123.750,oo), a los fines de que no se decrete medida de secuestro sobre el inmueble objeto de la pretensión, de conformidad con el ordinal 6º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil .

II

DE LA MOTIVACIÓN

Vistos los recursos de apelación interpuestos el 23 de junio y el 01 julio de 2010 por la representación judicial de ambas partes, contra la sentencia definitiva dictada el 21 de junio del presente año por el Juzgado Primero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, este Órgano Jurisdiccional se adentra al análisis y subsecuente resolución de los mismos.

Se inició el presente proceso, con motivo de la demanda de Resolución de Contrato de Arrendamiento, incoada por la abogada I.G., en representación de la ciudadana A.F. y la sociedad mercantil PROMOTORA AC37 SAMBIL C.A., en contra del ciudadano A.E.P.D.C., alusiva al Local distinguido con el número y letra “AC-37”, ubicado en la Planta Nivel Autopista del Centro Comercial Sambil, situado en la Av. Libertador, Municipio Chacao del Estado Miranda.

Aduce la representación judicial de la parte actora:

 Que en fecha 01 de noviembre de 2004 la ciudadana A.F. procediendo como usufructuaria del local AC37 por cesión del usufructo que le hiciera la sociedad mercantil Promotora H.F. 1993 C.A. arrendó el inmueble objeto de la pretensión al ciudadano A.E.P.d.C.;

 Que la duración del contrato era de un año, contado a partir del 01/11/2004 finalizando Al 31/10/2005, volviéndose indeterminado, ya que el vencimiento del lapso y de la prÓrroga legal, se continuó de hecho con el contrato de arrendamiento;

 Que el arrendatario ha consignado los cánones de arrendamiento a favor de A.F. por ante el Juzgado Vigésimo Quinto de Municipio de la esta Circunscripción Judicial ;

 Que la Cláusula Séptima del contrato expresamente establece que el arrendatario acepta que la arrendadora por sí o por medio de personas designadas realice inspección al local;

 Que en varias oportunidades la arrendadora y personas autorizadas se trasladaron al local con la finalidad de inspeccionarlo, negándosele siempre la entrada al mismo por parte del arrendatario y de personal a su cargo, lo cual quedó evidenciado en la inspección realizada en el inmueble el 29 de octubre de 2009 por la Notaría Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda;

 Que constituye una grave violación a lo dispuesto en el Contrato que es ley entre las partes, que el impedido en varias oportunidades la inspección de local, configurándose de esta forma la causal de Resolución del Contrato, de conformidad con la Cláusula Décima Primera;

 Que en fecha 29 de septiembre de 2009 la parte demandante y representante de la empresa Promotora H.F, C.A. cesionaria del usufructo, se trasladaron al local, conjuntamente con la Notaría Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda, para comunicarle al arrendatario la voluntad de venta del inmueble y su derecho de ejercer la Preferencia Ofertiva ;

 Que venció el lapso de 15 días establecido en la ley para que el arrendatario manifestara su deseo de adquirir el local en las condiciones notificadas;

 Que visto que el arrendatario no manifestó su deseo de adquirir el inmueble, se procedió a ofrecerlo a otras personas, impidiéndose nuevamente la entrada al local a las personas interesadas en adquirirlo y a la parte demandante.

En el acto de la litis contestatio, la parte accionada negó, rechazó y contradijo los hechos alegados y el derecho invocado en la demanda por ser falsos, mentirosos, ficticios y temerarios. Asimismo, reconoció que la sociedad mercantil PROMOTORA AC37 SAMBIL C.A. es propietaria del inmueble objeto de la pretensión, que es cierto que el arrendatario celebró un contrato de arrendamiento con la ciudadana A.F., en su condición de usufructuaria del local y que es cierto que el contrato se volvió indeterminado, ya que al vencimiento del lapso y de su prórroga legal se continuó de hecho con el mismo.

En la fase probatoria ambas partes promovieron pruebas: la actora hizo valer las documentales acompañadas al libelo y testimoniales; en tanto que el demandado promovió testificales. Todos los medios fueron debidamente admitidos por el tribunal de la causa por autos del 02 y 07 de junio de 2010, respectivamente.

Por sentencia del 21 de junio de 2010 el Juzgado Primero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró: (i) parcialmente con lugar la demanda que por Resolución de Contrato de Arrendamiento incoara la ciudadana A.F. y la sociedad mercantil PROMOTORA AC37 SAMBIL C.A. en contra del ciudadano A.E.P.C.; (ii) resuelto el contrato de arrendamiento celebrado entre la ciudadana A.F.D.H., como arrendadora y el ciudadano A.E.P.D.C., actuando como arrendatario, celebrado el 1° de noviembre de 2004; (iii) se condenó al demandado a entregar a la parte actora el bien inmueble arrendado en las mismas buenas condiciones en que lo recibió, libre de personas, solvente en el pago de los cánones de arrendamiento, cuotas de condominio y servicios, hasta el día en que quede firme la decisión, entregando además los comprobantes de pago respectivos; (iv) y no se produjo condenatoria en costas, toda vez que a la parte actora no se le concedió todo cuanto solicitó en el libelo.

Contra la referida sentencia interpuso recurso de apelación el 23 de junio de 2010 el abogado L.F.B.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, únicamente de lo que no fue acordado, respecto a la aplicación de la cláusula penal establecida en el contrato. Asimismo, el 01 de julio de 2010 el abogado A.J.P., apoderado de la parte demandada, ejerció recurso de apelación, manifestando la voluntad de su representado de constituir fianza para responder por las resultas del juicio.

Por escrito presentado el 21 de julio de 2010 por ante el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del T.d.l.C. Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la representación de la parte demandada expuso las razones en que funda su apelación, denunciando la ilegalidad de la prueba de inspección ocular por usurpación de funciones y cuestionando tanto la forma en que fue valorada la misma, como la prueba de testigos, solicitando la revocatoria de la decisión recurrida.

Por su parte, la representación de la accionante no consignó ante esta alzada escrito de fundamentación de su apelación.

Este Órgano Jurisdiccional observa:

Como bien se deriva de autos, la acción por la cual se contrae el presente proceso es la de Resolución de Contrato de Arrendamiento, basada en la infracción de las Cláusulas Séptima y Décimo Primera de la convención locataria, incoada por A.F. y AC37 SAMBIL C.A. en contra del ciudadano A.E.P.D.C., alusiva al Local distinguido con el número y letra “AC-37”, situado en la Planta Nivel Autopista del Centro Comercial Sambil, ubicado en la Av. Libertador, Municipio Chacao del Estado Miranda. En tal sentido, solicitó la actora: 1º) que se declare resuelto el contrato de fecha 01-11-2004; 2º) que sea entregado el inmueble libre de personas; 3º) que sea entregado (el inmueble) solvente en cuanto a cánones de arrendamiento, cuotas de condominio y servicios hasta el día de la entrega definitiva del local y haga entrega de los comprobantes de pago; 4º) que se entregue (el inmueble) en las mismas buenas condiciones en que lo recibió, libre de bienes, removiendo las mejoras efectuadas sin el consentimiento expreso de la Arrendadora o propietaria; 5º) que si al vencimiento del lapso previsto para la entrega del inmueble no cumpliere, como lo establece la Cláusula Penal, sea condenado adicionalmente al pago de la cantidad equivalente a tres (3) días de canon de arrendamiento por cada día de retraso; 6º) que solicita el pago de costas y costos.

En el acto de contestación de la demanda (del 27-05-2010) la representación de la parte demandada adujo:

 Que es falso que la ciudadana A.F., por sí o por medio de intermediario, se haya trasladado en diversas oportunidades al local, con el objeto de inspeccionarlo;

 Que es falso que la ciudadana A.F., por sí o por medio de intermediario, se haya solicitado al arrendatario realizar inspecciones al inmueble arrendado;

 Que es falso que el arrendatario le haya negado a la ciudadana A.F. o cualquier persona designada por ella la entrada al local;

 Que es falso que la ciudadana A.A. haya impedido o negado la entrada al local a la ciudadana A.F. o cualquier persona designada por ella;

 Que es falso que la ciudadana A.A. pueda representar y obligar al demandado ante terceras personas y específicamente que la mencionada ciudadana haya podido obligar o comprometer al arrendatario ante Notaría Pública o autoridad alguna;

 Que es falso que el arrendatario haya incumplido la Cláusula Décima Primera del Contrato de Arrendamiento y es falso que ese incumplimiento pueda dar lugar a la resolución del contrato;

 Que niegan, rechazan y contradicen la supuesta inspección practicada por la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda el 29 de octubre de 2010 y que dicha prueba sea oponible al arrendatario;

 Que niegan, rechazan y contradicen el supuesto telegrama cursante al folio 30, identificado con la letra “H”;

 Que es improcedente el pedimento de la actora referido al pago de tres días de canon de arrendamiento por cada día de retraso en la entrega definitiva del inmueble arrendado;

 Que la parte actora no notificó al arrendatario ni en la oportunidad que pretendía ejecutar la inspección, ni designó a las personas que ejecutarían la inspección, razón por la cual no puede bajo ninguna circunstancia considerarse la violación de la Cláusula Séptima del Contrato de Arrendamiento.

Junto al libelo la apoderada judicial de la parte actora produjo los siguientes instrumentos:

1. Original de instrumento poder (Folios 10-12) marcado con la letra “A”, otorgado el 23 de octubre de 2006 por la parte actora a la abogada I.G., el cual mantiene su eficacia probatoria al no haber recibido ningún cuestionamiento;

2. Copia de documento de Compra-Venta y de usufructo (Folios 13-17), donde consta la propiedad de PROMOTORA AC37 SAMBIL C.A. y el usufructo constituido a favor de PROMOTORA H.F. 1993 C.A., reconocido en el acto de contestación de la demanda por la parte demandada, manteniendo su eficacia probatoria;

3. Copia simple de Contrato privado de Arrendamiento (Folios 18-25), suscrito entre las partes en fecha 01 de noviembre de 2004, reconocido en el acto de contestación de la demanda por la parte demandada, manteniendo su vigor probatorio;

4. Copia simple de planilla de consignación (Folio 26), de fecha 12 de junio de 2006, efectuada por la parte demandada ante el Juzgado 25º de Municipio de esta Circunscripción Judicial, el cual se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil al no haber sido cuestionado;

5. Copia simple de instrumento Poder (Folios 27-28) marcado con la letra “G”, otorgado por el arrendatario el 22 de octubre de 2008 a los abogados R.P.B., O.A., E.I.A., J.B.F., A.L., J.G.F.V., C.U.F.Á.C., C.C. BAUZA, LISTNUBIA MÉNDEZ y A.J.P.M., el cual se aprecia de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido impugnado;

6. Copia manuscrita con sello húmedo de IPOSTEL de consignación de telegrama (Folio 30) marcado con la letra “H”, enviado el 27 de octubre de 2009 por la ciudadana A.F. (arrendadora) al ciudadano A.E.P. (arrendatario), en el que le informa que visto que no manifestó su voluntad de adquirir el inmueble arrendado, su representada queda en libertad de ofrecerlo a terceros. Asimismo, le “recuerda que está obligado a permitir la inspección de dicho inmueble por parte de personas designadas por la arrendadora”. El referido medio fue rechazado y negado en el acto de la litis contestatio por la representación de la parte demandada, sobre la base de que al no emanar de ella (de la accionada) no podía serle opuesta. Al respecto, esta alzada observa que tratándose la prueba producida de un instrumento enviado por la actora a la demandada a través de IPOSTEL, naturalmente que jamás podría dimanar de la accionada, como lo aduce su abogado; empero ello no es óbice para el documento mantenga su eficacia probatoria, ya que el mismo consta en forma ológrafa y se deriva de él que fue presentado en la oficina de correo por la propia parte actora, cumpliendo así con los requisitos exigidos en el artículo 1.375 del Código Civil, motivo por el cual se le aprecia plenamente;

7. Original de la inspección ocular (Folios 31 al 34), de fecha 29 de octubre de 2009 practicada por la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda en el local Nº AC-37 objeto de la pretensión y en la que se dejó constancia: 1) que el inmueble se encuentra abierto al público; 2) que no se le permitió el acceso a la Sra. A.F.d.H. y que la Srta A.A. (Gerente del Local)le dijo que no podía entrar, aun cuando le reconoció como propietaria; 3)que la Srta A.A. tiene instrucciones precisas de no dejar entrar a la Sra. A.F.d.H. al inmueble;. Dicha prueba fue negada por la representación de la accionada, quien manifestó que la Notaría se excedió en el ejercicio de sus competencias, ya que se dedicó a citar y transcribir supuestas declaraciones. Al respecto, esta alzada observa que la inspección en referencia fue practicada por la Notario Público Cuarta, según Acta Nº 30 (del 29-10-2009) suscrita por ella que mantiene toda su eficacia al no haber sido tachada de falsa, cuya funcionaria se encuentra legalmente facultada para ello de conformidad con el artículo 75 de la Ley de Registro Público y del Notariado, aunado al hecho de que, de acuerdo al contrato de arrendamiento (del 01-11-2004), el cual es ley entre las partes conforme al artículo 1.159 del Código Civil, en la Cláusula Séptima se estableció la posibilidad por parte de la arrendadora de ordenar inspecciones en el inmueble objeto del contrato en días y horas hábiles siempre que no entorpecieran las actividades del fondo de comercio, llegando incluso a participárselo vía telegráfica, razón por la que la arrendadora no se encuentra obligada a justificar el temor de que los hechos pudiesen desaparecer, como lo aduce la representación de la demandada. Asimismo, esta alzada observa que del contenido del Acta Nº 30, se desprende que la Notaría justificó cada uno de los puntos que debían ser evacuados con la inspección. Sin embargo constata este Órgano Jurisdiccional que con respecto al particular “cuarto” el mismo era inevacuable, puesto que se trataba de una situación pretérita que no era susceptible de ser documentada por vía de inspección, motivo por el cual no se acoge lo referente al mencionado particular. Tampoco observa este Tribunal infracción del derecho de defensa y del debido proceso de la accionada por el sólo hecho de la práctica de la inspección, ya que ésta se encontraba prevista contractualmente y su verificación se produjo a través de un procedimiento establecido en la ley y por un funcionario autorizado legalmente para ello, pudiendo además impugnar formalmente la misma ante el órgano jurisdiccional. De ahí, que con base a lo anteriormente señalado se acogen los tres (3) particulares antes citados contenidos en la inspección judicial, excluyendo el particular cuarto.

8. Original de notificación (Folios 35 al 44), marcada con la letra “F”, practicada en fecha 21 de noviembre de 2009 por la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda, a través de la cual Promotora AC37 Sambil C.A. le otorga la preferencia ofertiva al ciudadano A.E.P.d.C., a los fines de la adquisición del inmueble objeto de la pretensión, en razón del contrato de arrendamiento celebrado el 01 de noviembre de 2004 con la ciudadana A.F.d.H.. Dicho instrumento mantiene toda su eficacia probatoria como notificación.

Posteriormente, durante el lapso probatorio, la representación de la actora ratificó e hizo valer los instrumentos consignados junto al libelo, los cuales ya fueron objeto de análisis. Asimismo promovió las testimoniales de los ciudadanos:

1. - C.A.A.: (Folios 181 al 182): venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.878.393. Mediante acta del 11/06/2010 el Tribunal de la causa tomó la declaración del testigo, realizándose las siguientes deposiciones a las preguntas formuladas por la representación judicial de la parte: PRIMERA: Diga el testigo si el 19 de octubre de 2009, acudió con la señora A.F. al local identificado como AC37, ubicado en el nivel autopista del Centro Comercial Sambil, donde funciona una heladería conocida como HELADERÍA TUTTI-FRUTTI. CONTESTO:”Si”-SEGUNDA:Diga el testigo si puede indicar el motivo de su presencia ese día allí en ese sitio. CONTESTO:”El motivo de mi presencia fue que la señora ADELA me invitó para ver el local, yo soy corredor inmobiliario, y me citó para que viera el local para venderlo, y no nos dejaron entrar en el local. TERCERA: Diga el testigo qué sucedió en esa oportunidad, y por qué no pudieron acceder al interior del mismo para conocer su distribución interna, y demás características del local. CONTESTÓ: Bueno llegamos al local, le preguntamos a una presunta encargada que se encontraba en la caja, quien le dijo a la señora ADELA que se esperara, entró, salió, preguntó, y a la final, al rato dijo que el señor PEREIRA no estaba, y la señora ADELA insistió, y le dijo que el señor A.P., quien tengo entendido que es el dueño del negocio, le dijo que nadie estaba autorizado para entrar, eso lo dijo porque la señora ADELA insistió a ver si por lo menos yo veía el local”.- En respuesta a las repreguntas el testigo depuso: PRIMERA: Diga el testigo si le consta si la señora A.F. había convenido con el señor A.P., la ejecución de una inspección al local el día 19 de octubre de 2009.CONTESTÓ: No me consta, pero presumo que habló con él o con alguien para hacer una visita al local, porque si no me hubiera citado”.TERCERA: Diga el testigo cuál era la finalidad de la visita que según refirió realizó al local el 19 de octubre de 2009.CONTESTÓ: “La finalidad era ver el local, conocerlo, y hacerle un avalúo, para sacar un precio aproximado al local para venderlo.”

2. - V.J.M.: (Folio 183). Mediante acta del 11/06/2010 el Tribunal de la causa en virtud de la incomparecencia de la testigo declaró el acto desierto, no teniendo esta Alzada nada que apreciar al respecto.

3. - J.I.Z.C.: (Folios 184 al 185): venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.339.523. Mediante acta del 11/06/2010 el Tribunal de la causa tomó la declaración del testigo, realizándose las siguientes deposiciones a las preguntas formuladas por la representación judicial de la parte: PRIMERA: Diga la testigo si conoce, por haber estado allí, el local AC37 ubicado en el nivel autopista del Centro Comercial Sambil, donde funciona una heladería conocida como TUTTI FRUTTI. CONTESTÓ: “Si”.SEGUNDA: Diga la testigo si el día 19 de octubre de 2009, estuvo en dicho establecimiento y presenció y escuchó cuando una señora y un joven discutían con una de las empleadas del mismo, alegando que querían acceder a su interior, pues era la dueña del local. CONTESTÓ: Así es.”-TERCERA: Diga la testigo sobre qué versaba la conversación antes referida, y si se le permitió a la señora y su acompañante que ingresaran a la parte interior del local. CONTESTÓ: La discusión era sobre entrar al local para mostrarlo, lo cual no lo permitieron”. CUARTA: Diga la testigo que razón alegó la empleada del negocio a la propietaria del local y su acompañante, para no permitirles el ingreso a la parte interior del inmueble. CONTESTÖ: “Que no tenía autorización para dejarlos entrar”.QUINTA: Diga la testigo qué razones alegaba la persona que se identificaba como propietaria de local para ingresar al mismo, y mostrarlo a la persona que le acompañaba…CONTESTÓ: “La señora alegaba su derecho como propietaria de mostrar el lugar para la venta” - La testigo fue repreguntada de la siguiente manera: Diga la testigo si usted conoce a las personas que dice que se encontraban el 19 de octubre de 2009, en el establecimiento donde funciona la HELADERÍA TUTTI FRUTTI. CONTESTÓ: “No las conozco”.Diga la testigo si tiene conocimiento si las personas que dice se presentaron al local de la HELADERÍA TUTTI FRUTTI el 19 de de octubre de 2009, iban a realizar una inspección al local. CONTESTÓ: Sólo escuché que querían mostrar el local, del resto ni idea”.

4. - M.G.B.N.: (Folios 186 al 187)- : venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.880.992. Mediante acta del 11/06/2010 el Tribunal de la causa tomó la declaración del testigo, realizándose las siguientes deposiciones a las preguntas formuladas por la representación judicial de la parte : PRIMERA: Diga la testigo si conoce, por haber estado allí, el local AC37 ubicado en el nivel autopista del Centro Comercial Sambil, donde funciona una heladería conocida como TUTTI FRUTTI. CONTESTÓ: “Si la conozco”. SEGUNDA: : Diga la testigo si el día 19 de octubre de 2009, estuvo en dicho establecimiento y presenció y escuchó cuando una señora y un joven discutían con una de las empleadas del mismo, alegando que querían acceder a su interior, pues era la dueña del local. Contestó: “Si estuve presente”. TERCERA: : Diga la testigo sobre qué versaba la conversación antes referida, y si se le permitió a la señora y su acompañante que ingresaran a la parte interior del local. CONTESTÓ:”Que no le permitían entrar a ver el local, y no se les permitió ingresar al local”:CUARTA: Diga la testigo que razón alegó la empleada del negocio a la propietaria del local y su acompañante, para no permitirles el ingreso a la parte interior del inmueble. CONTESTÖ:”Que tenía orden del dueño del negocio, que no les permitieran entrar”. QUINTA: Diga la testigo qué razones alegaba la persona que se identificaba como propietaria de local para ingresar al mismo, y mostrarlo a la persona que le acompañaba…CONTESTÓ:”Porque tenía un corredor inmobiliario que la acompañaba, y lo estaba mostrando para venderlo”.- Repreguntada la testigo respondió lo siguiente: PRIMERA: Diga la testigo si usted conoce a las personas que dice que se encontraban el 19 de octubre de 2009, en el establecimiento donde funciona la HELADERÍA TUTTI FRUTTI. CONTESTÓ: “Las conocí en ese momento”. SEGUNDA: Diga la testigo, si tiene conocimiento si las personas que dice que se presentaron al local de la HELADERÍA TUTTI FRUTTI el 19 de octubre de 2009, iban a realizar una inspección al local. CONTESTÓ: “Lo que yo entendí era que lo iban a mostrar para la venta”.TERCERA: Diga la testigo si las personas que dice usted que se presentaron al local, tenían alguna cita previa con las personas que se encontraban atendiendo el establecimiento. CONTESTÓ:”No poseo esa información”.

   Del examen de las anteriores testimoniales, se deriva en forma coincidente, que la ciudadana A.F. concurrió al local objeto de la pretensión en fecha 19 de octubre 2009, con la intención de que el ciudadano C.A.A.G., en su condición de corredor inmobiliario, ingresara y viera el local, siendo atendido por la encargada de nombre Aimet, quien manifestó que el ciudadano A.P. le había dado órdenes de que nadie estaba autorizado para entrar en el local.

   De manera que, con las mencionadas testimoniales, quedan evidenciadas las referidas situaciones fácticas esbozadas en el libelo, en el sentido de que no se le permitió el acceso al local a la ciudadana A.F. para mostrarlo o inspeccionarlo; lo que concomitado con los instrumentos cursantes en autos a los folios 30 al 44, como son el telegrama enviado por arrendadora al demandado en fecha 27 de octubre de 2009, la inspección y notificación judicial practicadas por la Notaría Pública Cuarta de Chacao del Estado Miranda, tales faltas de acceso se produjeron en varias oportunidades, en contravención de lo previsto en la Cláusula Séptima del contrato de arrendamiento de fecha 01 de noviembre de 2004, la cual facultaba a la arrendadora a practicar u ordenar inspecciones en el local arrendado y el arrendatario se obligaba a aceptarlo.

   Asimismo, los apoderados judiciales de la parte demandada promovieron y evacuaron las siguientes testimoniales, las cuales fueron admitidas por auto del 02 de junio de 2010, alusivas a los ciudadanos:

1. M.F.Y.: (Folios 175 al 177): venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.894.651. Mediante acta del 08/06/2010 el Tribunal de la causa tomó la declaración del testigo, realizándose las siguientes deposiciones a las preguntas formuladas por la representación judicial de la parte demandada : PRIMERA: Diga la testigo si presta servicios para HELADERÍA BESITOS, y desde cuándo. CONTESTÓ: “Sí, desde marzo del año 2007”. SEGUNDA: Diga la testigo cuál es su trabajo. CONTESTÓ: “HELADERÍA BESITOS, UBICADA EN EL CENTRO Comercial Sambil”. TERCERA: Diga la testigo qué cargo desempeña. CONTESTÓ: “Gerente”. CUARTA: Diga la testigo si ha recibido instrucciones por parte de Sr. Pereira, o de alguna otra persona, de negar el acceso a la ciudadana A.F., o cualquier otra persona que se presente en su nombre, a las instalaciones donde funciona HELADERÍA BESITOS en el Centro Comercial Sambil. CONTESTÓ: “No he recibido”.- La testigo fue repreguntada por la contraparte: SEGUNDA: Diga la testigo si bajo su subordinación como gerente de la empresa tiene a una persona llamada A.A.. CONTESTÓ:”Sí”. SEPTIMA: Diga la testigo si en esa oportunidad que reconoce haber recibido a la señora A.F. en la heladería, la misma se encontraba sola o acompañada de algunas otras personas. CONTESTÓ: “Ella estaba esperando a un joven que finalmente llegó”. OCTAVA: Diga la testigo si ha visto a la señora A.F. en otras oportunidades distintas a la que indica, en el local donde funciona la heladería. CONTESTÓ:”No”.NOVENA: Diga la testigo si tuvo conocimiento de que en el local de la heladería se realizó una inspección practicada por un Notario Público. CONTESTÓ: “No”

2. A.A.A.D. (folios 198 al 201),venezolana, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-13.613.197, mediante acta del 15/06/2010 el Tribunal de la causa tomó la declaración de la testigo, realizándose las siguientes deposiciones a las preguntas formuladas por la representación judicial de la demandada: PRIMERA: Diga la testigo si presta servicios para la HELADERÍA BESITOS y desde cuándo. CONTESTÓ: “Sí, desde mayo de 2009”. TRECERA: Diga la testigo qué cargo desempeña. CONTESTÓ: Gerente de la tienda”. CUARTA: Diga la testigo si ha recibido instrucciones por parte de Sr. Pereira, o de alguna otra persona, de negar el acceso a la ciudadana A.F., o cualquier otra persona que se presente en su nombre, a las instalaciones donde funciona HELADERÍA BESITOS en el Centro Comercial Sambil. CONTESTÓ: “No, en ningún momento”. QUINTA: Diga la testigo si en fecha 29 de octubre de 2009, la señora A.F. visitó las instalaciones donde funciona HELADERÍA BESITOS en el Centro Comercial Sambil. CONTESTÓ: “Se identificó una persona llamada con ese nombre”. SEXTA: Diga la testigo si en esa oportunidad la señora A.F. se encontraba acompañada de una persona que se identificó como funcionario de una Notaría Pública. CONTESTÓ: Si se encontraba acompañada de una persona que se identificó como Notario Público. SEPTIMA: Diga la testigo si en esa oportunidad fue interrogada por el funcionario que se identificó como miembro de una Notaría Pública. CONTESTÓ: “No”.- Repreguntada la testigo respondió las preguntas que le fueron formuladas: PRIMERA: Diga la testigo si en su carácter manifestado de gerente de la HELADERÍA BESITOS, o también conocida como HELADERÍA TUTTI FRUTTI, ubicada en el Centro Comercial Sambil; en fecha 21 de septiembre de 2009 recibió a una persona que se le identificó como la Notaria Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda. CONTESTÓ: “No, no recibí a ninguna persona”. SEXTA: Diga la testigo si en alguna oportunidad ha recibido en su lugar de trabajo a la señora A.F., y a otra persona de sexo masculino que le acompañaba, quienes le pedían tener acceso al interior del local donde funciona la HELADERÍA para ver y hacer un avalúo del mismo. CONTESTÓ: Se identificó una señora el 29 de octubre de 2009 llamada A.F., como la dueña del local, iba en compañía de una Notario, no había personas masculinas allí”.En la evacuación de la repregunta NOVENA fue exhibida por el tribunal a la testigo el documento de fecha 21-09-2009 donde aparece el Acta levantada por la Notario Público Cuarto del Municipio Chacao, y la testigo expuso: “Se trata de una fotocopia pero revisando nuevamente recuerdo que si lo firmé”.

   Los mencionados testigos, junto a los ciudadanos V.S., Aberto Moreno y Eudimar Cárdenas, fueron promovidos con la finalidad de demostrar que es falso el hecho de que el demandado le hubiese negado, por sí o a través de sus representantes, la entrada al local a la ciudadana A.F. o a cualquier persona designada por ella.

   Analizadas las declaraciones en su conjunto, se desprende de las mismas que las ciudadanas trabajan en la Heladería Besitos del Centro Comercial Sambil. Ambas expresan no haber recibido instrucciones de negar el acceso a la ciudadana A.F.. La testigo M.F.Y., en respuesta a las repreguntas “segunda” y “tercera” reconoce tener como empleada a A.A. quien se encarga de la supervisión del personal, control de pedidos, atención al cliente. Por el contrario, la ciudadana A.A.A.D., en respuesta a la pregunta “tercera” dice ser gerente.

   La testigo M.F.Y., en respuesta a la repreguntas “sexta” y “Séptima” reconoce haber recibido una sola vez a la ciudadana A.F. y a un joven, lo cual no coincide con los instrumentos que rielan en autos(folios 31 al 44) referidos a una inspección ocular (del 29-10-2009) y a una notificación (del 17-09-2009) esta última firmada por A.A. (según su propio reconocimiento en respuesta a la repregunta “novena”) practicadas por el Notario Público Cuarto de Chacao del Estado Miranda, cuyas actuaciones están investidas de fe pública.

   Asimismo, la testigo A.A.A.D., al serle formulada las preguntas “quinta” y “sexta” reconoce que la ciudadana A.F. acompañada de un Notario Público visitó el local el 29 de octubre de 2009 (oportunidad en que fue practicada la inspección). Igualmente, en respuesta a la repregunta “primera” y “segunda” niega haber recibido en fecha 21 de septiembre de 2009 a la Notaría Cuarta de Chacao y no haber firmado ningún documento. Y posteriormente, de manera contradictoria, en respuesta a la repregunta “novena” se contradice y señala que sí firmó el documento de fecha 21 de septiembre de 2009.

   De modo que, no sólo considerando esta alzada el carácter de subordinación de las testigos para con la parte demandada, sino también las mencionadas contradicciones en que incurrieron las testigos y la falta de coincidencia de sus deposiciones con los instrumentos que rielan en autos, especialmente la inspección ocular (del 29-10-2009) y la notificación (del 21-09-2009) practicadas por el Notario Público Cuarto de Chacao (Estado Miranda), así como el telegrama enviado a la parte demandada en fecha 27 de octubre de 2009, las mismas no producen convencimiento y en modo alguno pueden probar (como lo pretendía la parte accionada) la falsedad de los hechos constitutivos de la pretensión, referentes a que la ciudadana A.F. y a personas designadas por ella se les negó el acceso al inmueble objeto de la pretensión, motivos por los cuales se desestiman las testimoniales de ambas declarantes, quedando rechazada además la petición formulada en alzada por la representación de la demandada el 21 de julio de 2010, quien solicitó que dichas declaraciones fueran acogidas o apreciadas.

   Analizadas como han sido las pruebas promovidas por las partes, esta alzada hace las siguientes consideraciones:

PRIMERO

Del escrito de demanda, se desprende que la acción interpuesta es la de Resolución de Contrato de Arrendamiento, basada en la infracción de la Cláusula Séptima de la convención de fecha 01 de noviembre de 2004, incoada por la ciudadana A.F. y la sociedad mercantil PROMOTORA AC37 SAMBIL C.A en contra del ciudadano A.E.P.D.C. (arrendatario), alusiva al local identificado ab initio.

Además de solicitar (1) la resolución del contrato, la actora también peticionó: (2) que sea entregado el inmueble libre de personas; (3) que sea entregado (el inmueble) solvente en cuanto a cánones de arrendamiento, cuotas de condominio y servicios hasta el día de la entrega definitiva del local y haga entrega de los comprobantes de pago; (4) que se entregue (el inmueble) en las mismas buenas condiciones en que lo recibió, libre de bienes, removiendo las mejoras efectuadas sin el consentimiento expreso de la Arrendadora o propietaria; (5) que si al vencimiento del lapso previsto para la entrega del inmueble no cumpliere, como lo establece la Cláusula Penal, sea condenado adicionalmente al pago de la cantidad equivalente a tres (3) días de canon de arrendamiento por cada día de retraso; (6) que se condene al pago de costas y costos.

SEGUNDO

En el acto de la litis contestatio, la parte demandada, mutatis mutandi, expresó lo siguiente:

I)

 Que es falso que la ciudadana A.F., por sí o por medio de intermediario, se haya trasladado en diversas oportunidades al local, con el objeto de inspeccionarlo;

 Que es falso que la ciudadana A.F., por sí o por medio de intermediario, se haya solicitado al arrendatario realizar inspecciones al inmueble arrendado;

 Que es falso que el arrendatario le haya negado a la ciudadana A.F. o cualquier persona designada por ella la entrada al local;

 Que es falso que la ciudadana A.A. haya impedido o negado la entrada al local a la ciudadana A.F. o cualquier persona designada por ella;

 Que es falso que la ciudadana A.A. pueda representar y obligar al demandado ante terceras personas y específicamente que la mencionada ciudadana haya podido obligar o comprometer al arrendatario ante Notaría Pública o autoridad alguna;

 Que es falso que el arrendatario haya incumplido la Cláusula Décima Primera del Contrato de Arrendamiento y es falso que ese incumplimiento pueda dar lugar a la resolución del contrato;

 Que en modo alguno el contrato de arrendamiento autoriza a la arrendadora a ingresar al local acompañada de una Notaría;

 Que patrocinar la venta del local arrendado a terceros no es en modo alguno el bien protegido por el contrato de arrendamiento.

Al respecto observa esta alzada que, del análisis del acervo probatorio, quedó demostrado con las deposiciones de los testigos C.A.A., J.I.Z.C. y M.G.B.N. que a la ciudadana A.F., y su acompañante C.A., hicieron acto de presencia el 19 de octubre de 2009 en el local arrendado, donde funciona Heladería Besitos, y no se les permitió el acceso al mismo por la ciudadana A.A., quien manifestó que el ciudadano A.P. le dio órdenes de que nadie estaba autorizado a entrar al mismo, lo cual constituye infracción de la Cláusula Séptima del contrato de arrendamiento de fecha 01 de noviembre de 2004 que obligaba al arrendatario a aceptar que personas designadas por la arrendadora pudieran inspeccionar el inmueble objeto del contrato, siempre y cuando se realizaren sin perturbar el fondo de comercio, para lo cual, no se estableció contractualmente, la exigencia de una notificación o participación previa, como lo adujo la representación de la parte accionada en el acto de contestación de la demanda y en el escrito consignado el 21 de julio de 2010 en la segunda instancia. Por el contrario, como bien lo expresó el A-quo, al estar autorizada la arrendadora o cualquier persona facultada por ésta a ingresar al inmueble arrendado, porque así fue previamente acordado por las partes, más lo está si va acompañada de un funcionario público competente para realizar una inspección ocular.

Igualmente, a pesar de ser cierto que el patrocinio de la venta del local no es el bien jurídico protegido por el contrato de arrendamiento, no es menos cierto que habiendo sido notificado y otorgado al arrendatario preferencia ofertiva el 21 de septiembre de 2009 para la adquisición del inmueble, sin que manifestara su aceptación, también tenía derecho la arrendadora o la propietaria de gestionar la venta de aquél, para lo cual era menester que el mismo fuese mostrado a los interesados en comprarlo.

De modo que, el ciudadano A.E.P.C., al no permitir el acceso al inmueble a la arrendadora y la persona por ella dispuesta, incumplió con la Cláusula Séptima del referido contrato, lo cual, interpretado conjuntamente con la Cláusula Décima Primera conlleva a resolución de la convención locataria.

Ahora bien, con la finalidad de desvirtuar los hechos constitutivos de la pretensión, a los cuales calificó de falsos, la representación de la parte demandada promovió como testigos a las ciudadanas A.A.A.D.M.F.Y., cuyas deposiciones fueron desestimadas por contradictorias y porque no producían convencimiento en el Jurisdiscente.

II)

Asimismo, la representación de la accionada también señaló:

 Que niega, rechaza y contradice la supuesta inspección practicada por la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda el 29 de octubre de 2010 y que dicha prueba sea oponible al arrendatario;

 Que niegan, rechazan y contradicen el supuesto telegrama cursante al folio 30;

 Que es improcedente el pedimento de la actora referido al pago de tres días de canon de arrendamiento por cada día de retraso a la entrega definitiva del inmueble arrendado;

 Que la parte actora no notificó al arrendatario ni en la oportunidad que pretendía ejecutar la inspección, ni designó a las personas que ejecutarían la inspección, razón por la cual no puede bajo ninguna circunstancia considerarse la violación de la Cláusula Séptima del Contrato de Arrendamiento.

En relación con las anteriores alegaciones, la parte demandada no promovió ningún elemento probatorio que pudiera desvirtuar los hechos en que se sustenta la pretensión o socavar la eficacia de los medios de prueba aportados por la accionante, sino que se limitó a promover las testimoniales de las ciudadanas A.A.A.D. y M.F.Y., las cuales no fueron apreciadas, entre otras razones, por contradictorias.

En lo atinente a la inspección ocular, esta alzada en la oportunidad del análisis de las pruebas, señaló que la misma fue practicada por la Notario Público Cuarta del Municipio Chacao, según Acta Nº 30 (del 29-10-2009) suscrita por ella misma que mantiene toda su eficacia al no haber sido tachada de falsa o debidamente impugnada, cuya funcionaria se encuentra legalmente facultada para ello de conformidad con el artículo 75 de la Ley de Registro Público y del Notariado, aunado al hecho de que, de acuerdo al contrato de arrendamiento (del 01-11-2004), el cual es ley entre las partes conforme al artículo 1.159 del Código Civil, en la Cláusula Séptima se estableció la posibilidad por parte de la arrendadora de ordenar inspecciones en el inmueble objeto del contrato en días y horas hábiles siempre que no entorpecieran las actividades del fondo de comercio, llegando incluso a participárselo y recordárselo al inquilino vía telegráfica, a través de instrumento valorado anteriormente conforme al artículo 1.375 del Código Civil, razón por la que la arrendadora no se encontraba obligada a justificar el temor de que los hechos pudiesen desaparecer, como lo aduce la representación de la demandada. Asimismo, esta alzada observa que del contenido del Acta Nº 30, se desprende que la Notaría justificó cada uno de los puntos que debían ser evacuados con la inspección. Sin embargo constata este Órgano Jurisdiccional que con respecto al particular “cuarto” el mismo era inevacuable, puesto que se trataba de una situación pretérita que no era susceptible de ser documentada por vía de inspección, motivo por el cual no se acoge lo referente al mencionado particular. Tampoco observa este Tribunal infracción del derecho de defensa y del debido proceso de la accionada por el sólo hecho de la práctica de la inspección, ya que ésta se encontraba prevista contractualmente y su verificación se produjo a través de un procedimiento establecido en la ley y por un funcionario autorizado legalmente para ello, pudiendo además impugnar formalmente la misma ante el órgano jurisdiccional.

De manera que, quedando evidenciada la infracción de la Cláusula Séptima del contrato de arrendamiento del 01 de noviembre de 2004 se debe declarar la resolución del mismo, ordenándose la entrega del bien locatario, solvente en cuanto a cánones de arrendamiento, cuotas de condominio y servicios (y entrega de comprobantes) hasta la fecha en que sea declarada definitivamente firme la presente sentencia, y no hasta la data incierta de la entrega definitiva del local, como lo había solicitado la actora.

Asimismo, se debe ordenar, como fue peticionado en el particular “4” del libelo la entrega (del inmueble) en las mismas buenas condiciones en que lo recibió, libre de bienes, removiendo las mejoras efectuadas sin el consentimiento de la arrendadora o propietaria, hecho éste último que no fue controvertido por la parte demandada.

TERCERO

Con respecto al pedimento “5” de la actora referido a la invocación de una Cláusula Penal (Cláusula Cuarta), y que constituye el objeto de la apelación interpuesta por la parte demandante, esta alzada observa que la aplicación de la misma está destinada a ser activada sólo en caso de cumplimiento por vencimiento del término; empero, no en el supuesto de resolución de contrato, por lo que de ser cordado significaría someter el presente fallo a una condición futura e incierta, por lo que resulta improcedente la mencionada petición.

En consecuencia, no habiendo sido desvirtuados por la parte accionada los elementos contenidos en el libelo, cuya mayoría de hechos constitutivos fueron probados por la actora conforme al artículo 1.354 del Código Civil, la decisión recurrida ha de confirmarse, debiendo declararse sin lugar la apelación interpuesta por las representaciones de ambas partes.

III

DE LA DECISION

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del T.d.l.C. Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, dicta la siguiente sentencia:

PRIMERO

Se confirma, con base en las motivaciones precedentes, la decisión dictada el 21 de junio de 2010 por el Juzgado Primero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró: parcialmente con lugar la demanda que por Resolución de Contrato de Arrendamiento incoara la ciudadana A.F. y la sociedad mercantil PROMOTORA AC37 SAMBIL C.A. contra el ciudadano A.E.P.C., antes identificados;

SEGUNDO

Se declara: (i) resuelto el contrato de arrendamiento celebrado entre la ciudadana A.F.D.H., como arrendadora y el ciudadano A.E.P.D.C., actuando como arrendatario, celebrado el 1° de noviembre de 2004; (ii) se condena al demandado a entregar a la parte actora el local Nº AC-37 ubicado en el Centro Comercial Sambil, identificado ab initio, en las mismas buenas condiciones en que lo recibió, removidas las mejoras realizadas sin el consentimiento expreso de la arrendadora, libre de personas, solvente en el pago de los cánones de arrendamiento, cuotas de condominio y servicios, hasta el día en que quede firme la decisión, entregando además los comprobantes de pago respectivos; (iii) asimismo, se niega la petición formulada en el particular “5” del libelo por la parte actora con base en la Cláusula Cuarta del contrato de arrendamiento.

TERCERO

Se declara Sin Lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, condenándosele en costas del recurso de conformidad con el artículo 281 del Código de procedimiento Civil;

CUARTO

Se declara sin lugar el recurso interpuesto por la parte actora, condenándosele en costas de la apelación.

Regístrese, Publíquese y en su oportunidad legal remítase el presente expediente al Juzgado A-quo.

Dada, firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del T.d.l.C. Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad capital de la República Bolivariana de Venezuela, a los seis (06) días del mes de octubre de dos mil diez (2010).

EL JUEZ

Dr. ALEXIS JOSÉ CABRERA ESPINOZA

LA SECRETARIA

Abog. ANA MORENO V.

En esta misma fecha, siendo las nueve y Quince minutos de la mañana (9:15 a.m.), se publicó y registró la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABOG. ANA MORENO V.

EXP. N° 10.201

AJCE/nmm

Def.