Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 24 de Septiembre de 2015

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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

205° y 156°

Recurrente: A.J.R.T., titular de la cédula de identidad Nº 14.222.139.

Representante judicial: L.G.Y.P. y L.C.D., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo lo Nros. 18.205 y 32.535, respectivamente.

Organismo Recurrido: Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores.

Motivo: Querella Funcionarial ejercida conjuntamente con Acción de A.C..

Mediante escrito presentado en fecha dieciocho (18) de mayo de dos mil quince (2015), por ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, (actuando en sede distribuidora), por las abogadas L.G.Y.P. y L.C.D., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 18.205 y 32.535, Respectivamente, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana A.J.R.T., venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V- 14.222.139, interpone querella funcionarial conjuntamente con a.c. contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES EXTERIORES, por vía de hecho.

Habiéndose realizado la distribución del expediente en fecha diecinueve (19) de mayo de 2015, correspondió a este Juzgado el conocimiento de la presente causa, el cual fue recibido en esa misma fecha, signado bajo el Nº 3772-15.

En fecha 25 de mayo de 2015, se dictó auto mediante el cual se ordenó reformular la presente causa.

En fecha 28 de julio de 2015, se dictó mediante el cual el Juez Suplente se abocó al conocimiento de la presente querella.

En fecha 21 de septiembre de 2015, la representación judicial de la parte actora consignó escrito de reformulación.

Siendo la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad de la presente causa, este Tribunal pasa a realizarlo previas las consideraciones siguientes:

-I-

DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

Al fundamentar su pretensión alegó:

La representación judicial de la querellante alegó que su representada se desempeñaba como Auditor MRE I, en el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores desde el primero (01) de Octubre de dos mil cuatro (2004). Que desde la primera quincena del mes de marzo de 2015, se excluyó a la querellante de la nomina de pago del personal activo de esa institución, sin que hubiese mediado el acto administrativo alguno, debidamente notificado.

Que los representantes de la querellante se comunicaron con el organismo a los fines de solicitar información de dicha exclusión de nomina, empero que no lograron respuesta alguna, por lo tanto se trasladaron hasta el ente hoy demandado sin obtener respuesta alguna, a pesar de haber consignado los reposos correspondientes y que los mismo fueron recibidos por el Departamento de Bienestar Social, tal y como se evidencia del sello húmedo estampado en dichos reposos.

Que tales actuaciones representan una franca violación al derecho a la defensa y al debido proceso. Que el derecho a la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso.

Que el M.T. de la República, ha establecido que existe violación a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo o se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos. En este sentido significan que la violación constitucional y el daño no solo material sino psicológico y se deja desprotegida e indefensa.

Que se además se ha violentado el derecho a la salud y a la protección social y en consecuencia de lo antes expuesto solicitan se acuerde el a.c. en virtud que no habían motivos para desincorporar de nomina a la querellante ya siempre ha consignado sus reposos médicos ante el ente demandado tal y como se evidencia de los documentos anexados e identificados con las letras “B” y “C”.

Que conforme se evidencia del informe de fecha 10 de Abril de 2015, emitido por el Medico Neurocirujano L.A.S.T., identificados con la letra “D”, se puede observar que la demandante padece de las siguientes patologías: Cefalea vascular, Síndrome de D.W., (Hidrocefalia), trastorno mixto ansioso/depresivo, Fibriomialgia, Gigantomastia, Galactorrea, Arritmia cardiaca Lown, lo cual amerita tratamientos con fármacos que la mantienen dopada, concluye el medico tratante que debe permanecer en reposo.

Que la demandante amerita reposo continuo y tratamiento medico especializado, que el mismo resulta muy costoso y por ello la inminente necesidad de restituirle sus beneficios siendo el más apremiante el de H.C.M.

Que se ha demostrado mediante los reposos médicos de fecha 06/02/15 al 26/02/15; del 27/02/15 al 19/03/15; del 20/03/15 al 09/04/15; del 10/04/15 al 30/04/15; del 01/05/15 al 21/05/15; del 03/07/15 al 23/07/15; del 24/07/15 al 13/08/15; y, del 14/08/15 al 03/09/15.

La parte actora alega que se ha demostrado el Fumus B.I. y el Periculum in mora por los elementos y documentales consignados en autos y ante el riesgo inminente de causarle un perjuicio irreparable solicita sea declarada procedente la solicitud de a.c.

-II-

DE LA ADMISIÓN DE LA QUERELLA.

Revisados los requisitos de Admisibilidad previstos en los artículos 94 y 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, éste Juzgado considera que la querella funcionarial, no se encuentra incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad en consecuencia, se ADMITE la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con a.c., por los abogados L.G.Y.P. y L.C.D., Inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo lo Nros. 18.205 y 32.535. Respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana A.J.R.T., titular de la cédula de identidad Nº 14.222.139 contra el MISNISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES EXTERIORES. En consecuencia este Órgano Jurisdiccional ordena citar al Procurador General de la República y notificar al Ministro del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, mediante oficio, a los cuales se anexaran copias certificadas del libelo de demanda, y demás recaudos pertinentes, a los fines que informe a este Órgano Jurisdiccional, dentro de un lapso de quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de la fecha en que conste en autos su citación, luego de haber transcurrido el lapso de quince (15) días hábiles de conformidad con lo establecido en el artículo 82 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

-III-

DE LA PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE

A.C.

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece el procedimiento aplicable a los Recursos Contenciosos Administrativos, interpuestos conjuntamente con A.C.C., así estableció que toda Medida Cautelar de A.C. se rige por el procedimiento de la tramitación del capitulo “V” de la mencionada Ley el cual establece un tratamiento similar al de una Medida Cautelar, lo cual implicaría la apertura de un cuaderno separado para un pronunciamiento posterior a la admisión, respecto a la pretensión cautelar.

No obstante a ello, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha considerado necesario retomar el criterio establecido en sentencia Nº 00402, de fecha 20-03-2001. Caso: M.E.S.V., en el cual se preciso la necesidad de reinterpretar los criterios relativos a la naturaleza cautelar del amparo conjunto y determinó el carácter accesorio e instrumental que ostenta la petición de a.c., con respecto de la pretensión principal debatida en juicio; y además la posibilidad de asumir la solicitud de a.c. en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera (Amparo cautelar) alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia esta que, por su trascendencia, hace aun más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

No obstante lo anterior, vale destacar que a los efectos de emitir un pronunciamiento sobre la procedencia de la medida de a.c., el Juez Contencioso Administrativo debe, en atención a lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, analizar el fumus b.i. (La apariencia del buen derecho invocado) con el objeto de precisar la existencia de la presunción grave de violación del derecho constitucional alegado por la parte presuntamente agraviada, para lo cual, es necesario la argumentación, acreditación de aquellos hechos concretos y su demostración a través de medios probatorios que permita nacer la convicción cierta sobre la violación de los derechos constitucionales; aunado a ello, estableció que el requisito de periculum in mora, se verifica por la sola constatación del cumplimiento del requisito anterior.

Al respecto el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada por la Sala Constitucional, en sentencia 159, de fecha 5 de febrero de 2002, ratificó una larga línea jurisprudencial que orienta sobre el examen de los requisitos del a.c. estableciendo:

Cuando, (...) se ejerce el a.c. conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de un acto administrativo de efectos particulares, conforme al segundo párrafo del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta acción tiene el carácter y la función de una medida cautelar, mediante la cual el Juez con su pronunciamiento, debe evitar que al accionante le sean violentados derechos o garantías de rango constitucional, mientras dure el juicio principal.

Así, la reiterada jurisprudencia de la Sala ha señalado que en estos casos, basta el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba, que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, acuerde la suspensión de los efectos del acto como medio de tutelar anticipadamente los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio de nulidad.

Es suficiente entonces, la presunción de una eventual lesión de alguno de los derechos o garantías de rango constitucional, para que el Juez pueda proceder a restablecer la situación infringida y acordar cualquier previsión que considere acertada para evitar o impedir que esa violación se produzca o continúe produciéndose.

Para Fundamentar el Fumus B.I. o Presunción del Buen Derecho, la querellante alegó la violación del derecho constitucional de la protección a la a la salud y a la vida consagrados la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violación que se verifica desde el momento que se procedió a excluirla de la nomina de pago y de la póliza (H.C.M.), sin motivación alguna, sin que mediase acto administrativo debidamente notificado y encontrándose en reposo medico.

Delimitado lo anterior, este Tribunal pasa a revisar el acervo probatorio constante en autos, con el fin de determinar, si el ciudadano querellante efectivamente se encontraba en reposo, así observamos:

- Al folio 13 del expediente principal consta, copia de certificado de incapacidad del Hospital R.L., expedido por el Dr. L.A.S. en su carácter de neurocirujano, mediante la cual otorga reposo medico a la ciudadana A.J.R.T., titular de la cédula de identidad Nº 14.222.139, desde el 06/02/2015 hasta 26/02/2015.

- Al folio 14 del expediente principal consta, copia de certificado de incapacidad del Hospital R.L., expedido por el Dr. L.A.S. en su carácter de neurocirujano, mediante la cual otorga reposo medico a la ciudadana A.J.R.T., titular de la cédula de identidad Nº 14.222.139, desde el 27/02/2015 hasta 19/03/2015.

- Al folio 16 del expediente principal consta, copia de certificado de incapacidad del Hospital R.L., expedido por el Dr. L.A.S. en su carácter de neurocirujano, mediante la cual otorga reposo medico a la ciudadana A.J.R.T., titular de la cédula de identidad Nº 14.222.139, desde el 20/03/2015 hasta 09/04/2015.

- Al folio 17 del expediente principal consta, copia de certificado de incapacidad del Hospital R.L., expedido por el Dr. L.A.S. en su carácter de neurocirujano, mediante la cual otorga reposo medico a la ciudadana A.J.R.T., titular de la cédula de identidad Nº 14.222.139, desde el 10/04/2015 hasta 30/04/2015.

- Al folio 18 del expediente principal consta, copia de certificado de incapacidad del Hospital R.L., expedido por la Dra. A.T.M. en su carácter de neurocirujana, mediante la cual otorga reposo medico a la ciudadana A.J.R.T., titular de la cédula de identidad Nº 14.222.139, desde el 01/05/2015 hasta 21/05/2015.

- Al folio 36 del expediente principal consta, copia de certificado de incapacidad del Hospital R.L., expedido por el Dr. L.J.C. su carácter de neurocirujano, mediante la cual otorga reposo medico a la ciudadana A.J.R.T., titular de la cédula de identidad Nº 14.222.139, desde el 03/07/2015 hasta 23/07/2015.

- Al folio 34 del expediente principal consta, copia de certificado de incapacidad del Hospital R.L., expedido por la Dra. A.T.M. en su carácter de neurocirujana, mediante la cual otorga reposo medico a la ciudadana A.J.R.T., titular de la cédula de identidad Nº 14.222.139, desde el 24/07/2015 hasta 13/08/2015.

- Al folio 33 del expediente principal consta, copia de certificado de incapacidad del Hospital R.L., expedido por la Dra. A.T.M. en su carácter de neurocirujana, mediante la cual otorga reposo medico a la ciudadana A.J.R.T., titular de la cédula de identidad Nº 14.222.139, desde el 14/08/2015 hasta 03/09/2015.

De los elementos probatorios cursantes en autos se desprende que para la primera quincena del mes de marzo de 2015, fecha en la cual a la querellante, presuntamente y sin que medie procedimiento administrativo y acto que lo soporte, se le priva de recibir su sueldo y o beneficios económicos, encontrándose de reposo avalado por el seguro social (IVSS), circunstancia había sido notificada mediante los comprobantes entregados al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores y recibidos por la Oficina de Bienestar Social.

Estos hechos aparentan, por una parte, una violación al derecho a la defensa y al debido proceso y por la otra una lesión al derecho a la salud, de modo que existen indicios graves de lesiones a los derechos constitucionales, previstos en los artículos 49 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Debe significarse en el presente caso de forma especial que en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se concibe al derecho a la salud “…como derecho social fundamental y parte del derecho a la vida…” y a la par se asegura que “…Todas personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el cumplimiento con las medidas sanitarias…”. De modo que la presunta suspensión del sueldo y otros beneficios económicos a la actora, al encontrarse de reposo por presentar un complicado estado de su salud, aparece como contraria a esta norma fundamental.

Así y dado el carácter presuntivo del juzgamiento en sede de a.c., y visto en acervo probatorio constate en autos este Tribunal considera satisfecho el requisito atinente al fumus b.i., para la procedencia del a.c., así se decide.

Verificado como se encuentra el requisito del Fumus B.I., con el objeto de concretar la existencia de la presunción grave de violación o amenazas de violación de los derechos constitucionales alegados por la parte actora y que lo vincula al caso concreto; y dado que el Periculum In Mora se determina por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable. Este Tribunal en aras de cumplir con los postulados por una parte de la Justicia Social y por la otra de protección a la salud, propugnados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 49 y 83, la cual debe ser interpretada con base a los fundamentos y principios sociales y de justicia que comporta el establecimiento de un Estado Social de Derecho. En razón de lo anterior declara PROCEDENTE el a.c. solicitado, se ordena como medida cautelar, mientras dure este proceso y hasta tanto se produzca la sentencia definitiva, la reincorporación a la A.J.R.T., titular de la cédula de identidad Nº 14.222.139, a la nomina activa de personal en reposo del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, en el cargo que venía desempeñando o uno similar jerarquía, y el pago de salarios que le hayan sido privados, así como la reincorporación en la Póliza de (H.C.M), que le correspondan al querellante, desde la fecha de suspensión de sueldo. Así se decide.

-IV-

DECISIÓN

En merito de lo anterior, éste Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. SE ADMITE en cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 98 y 99, de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Procédase a la citación del Procurador General de la República, a fin de que sea conminado a dar contestación a la presente querella en un lapso de quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de la fecha en que conste en autos su citación, luego de haber transcurrido el lapso de quince (15) días hábiles de conformidad con lo establecido en el artículo 82 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica. En aras de la celeridad procesal, de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se le solicita el expediente administrativo del querellante, el cual debe constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas en números y letras, por la persona con la facultad para ello, sin que se presenten ningún tipo de tachadura, enmendadura o doble foliatura y en caso de tenerlo, las mismas deberán ser subsanadas, siendo testada y debiendo indicar los folios corregidos por la persona que realiza dicha certificación, dentro del término de la contestación de la querella, , se ordena la notificación del Ministro del Poder Popular para las Relaciones Exteriores. Líbrense los oficios y anéxense las copias del libelo de la demanda. Entréguese al Alguacil para que practique la citación. Así se decide.

2. PROCEDENTE la Acción de A.C. solicitada y en consecuencia se ordena como medida cautelar, mientras dure este proceso y hasta tanto se produzca la sentencia definitiva, la reincorporación a la A.J.R.T., titular de la cédula de identidad Nº 14.222.139, a la nomina activa de personal en reposo del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, en el cargo que venía desempeñando o uno similar jerarquía, y el pago de salarios que le hayan sido privados, así como la reincorporación en la Póliza de (H.C.M), que le correspondan al querellante, desde la fecha de suspensión de sueldo.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de Septiembre de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

EL JUEZ TEMPORAL,

V.D.S.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

J.F.

Exp: 3772-15/VDS/JF/CH