Decisión nº PJ0572010000056 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 15 de Junio de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE NÚMERO: GP02-R-2010- 000146

PARTES ACTORAS: A.R.R.

APODERADOS JUDICIALES: C.A. y C.L.R.

PARTE DEMANDADA: COMPRESORES BETICO, S.A.

APODERADOS JUDICIALES: O.F.D., G.E. CALDERA M., ROSARIO LAI DE SOUSA, THAIDIS CASTILLO, N.R., M.G.G., I.Z..

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: ENFERMEDAD PROFESIONAL

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

DECISIÓN: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA PARTE ACTORA. REVOCADA LA SENTENCIA RECURRIDA.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Exp. GP02-R-2010-000146

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACIÓN ejercido por la parte ACTORA, en el juicio que por ENFERMEDAD PROFESIONAL incoare el ciudadano A.R.R., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.828.100, representado judicialmente por los abogados C.A. y C.L.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 47.186 y 55.151, contra la sociedad de comercio, COMPRESORES BETICO, S.A., domiciliada en Caracas, e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 22 de Julio de 1976, bajo el número 51, Tomo 67-A-Sgdo., representada judicialmente por los abogados: O.F.D., G.E.C.M., ROSARIO LAI DE SOUSA, THAIDIS CASTILLO, N.R., M.G.G., I.Z., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: números 67.414, 110.920, 122.099, 133.881, 128.340, 135.507, 142.794, en su orden.

I

FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado a los folios 409 al 443, que el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 20 de Abril de 2010, dictó SENTENCIA DEFINITIVA, declarando, en su parte dispositiva, lo siguiente:

…SIN LUGAR la demanda por ENFERMEDAD PROFESIONAL incoada por el ciudadano A.R.R. contra COMPRESORES BETICO S.A.

No Hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del fallo.. …

Frente a la anterior resolutoria la parte ACTORA ejerció recurso de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada por remisión que de ellas efectuare el A-quo.

Por auto expreso se fijo oportunidad para la realización de la audiencia oral, cuya materialización se aprecia en el acta que precede.

Se advierte que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 166 de la Ley Adjetiva Procesal.

Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

II

FUNDAMENTO DE LA APELACION

La parte actora en la oportunidad de celebrarse la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación expuso:

- Que existe una acción precedente con el mismo trabajador, por una sentencia proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.

- Que al interponerse la presente causa, existía un asunto pendiente por ante el Tribunal Supremo de Justicia.

- Que quedó plenamente demostrado que las dos enfermedades son producto del trabajo.

- Que la empresa incumplió todas las medidas de seguridad.

- Que existe incongruencia y falta de motivación.

- Que la decisión anterior no emitió pronunciamiento respecto a la discapacidad generada por hernia cervical.

III

TÉRMINOS DEL CONTRADICTORIO

DEL ESCRITO LIBELAR: folios 1 al 11.

Alega la parte actora en apoyo a su pretensión lo siguiente:

 Que en fecha 04 de mayo de 1988, comenzó a prestar servicios personales para la empresa COMPRESORES BETICO C.A., ubicada en la Carretera Zona Industrial Municipal Norte, parcela 232, Avenida Este-Oeste, # 5, Municipio Valencia, Estado Carabobo.

 Que realizaba trabajos como Soldador de Primera,

 Que su actividad consistía en trasladar unas vigas de hierro de seis metros, desde el depósito hasta el área de corte, lo cual hacía utilizando una grúa, luego de cortar las vigas las llevaba al área de soldadura utilizando una carretilla hidráulica, para posteriormente colocarlas en el mesón de trabajo.

 Cada viga era armada y soldada siguiendo los planos de chasis, luego el chasis se trasladaba en una grúa al sitio donde se le montaba el motor y los demás accesorios.

 Que tal actividad le exigía tener que levantar, halar y empujar cargas por encima de sus hombros, debiendo realizar movimientos de rotación del cuerpo de forma repetida y en posturas forzadas, lo que le trajo como consecuencia que se le desarrollara una enfermedad profesional denominada DISCOPATÍA CERVICAL C3-C4, C4-C5, C5-C6 Y C6-C7.

 Que al notificar al patrono de tal patología, - 17 de marzo de 2006- lejos de tomar las medidas necesarias para protegerlo, tanto en su salud, como en su situación económica y social, decidió despedirlo.

 Que ante el despido de que fue objeto, instó el procedimiento de Calificación de Despido, cuya nomenclatura fue GP02-S-2006-000212, que conoció el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial del Trabajo, el cual decidido a su favor, y que concluyó por un acuerdo transaccional.

 Posterior a ello, instó una demanda por enfermedad profesional, dado que durante su permanencia en el trabajo (18 años) adquirió una enfermedad conocida como Rinusinusitis Alérgica e Hiperactividad Bronquial, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la circunscripción Judicial del Estado Carabobo, según expediente N° GP02-2007-000974, el cual fue declarado Parcialmente Con Lugar, y confirmado por el Juzgado Superior Tercero (sic) Laboral de esta Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

 No obstante a ello, en el curso del proceso anteriormente mencionado, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, emite un informe médico -15 de agosto de 2007-, donde indica que el actor padece una PATOLOGÍA RESPIRATORIA Y DISCOPATIA CERVICAL C-3, C-4, C5-C6 y C6-C7 DE ORIGEN PARCIAL, que le ocasiona una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, empero, como fue posterior al inicio de la celebración de la audiencia preliminar, el Juez de Juicio -4to-, procedió a desestimar dicho informe por considerar que el mismo constituía un hecho nuevo, en el cual la parte accionada no había tenido la oportunidad del contradictorio y por tanto la desecho del proceso.

 Que adquirió esas lesiones cervicales en el desempeño de sus labores para la empresa COMPRESORES BETICO C.A., lo cual conlleva un agravamiento en sus problemas socio-económico, debido a las limitaciones que tiene y que le impiden sostener a su familia, lo cual le genera una situación de inseguridad, angustia, desespero y frustración.

 Que adquirió las lesiones cervicales debido a la falta de responsabilidad de la empresa, la cual, por ahorrarse dinero, no provee a sus trabajadores de las condiciones mínimas de seguridad lo que genera la adquisición de enfermedades profesionales, de accidentes de trabajo y de sufrir lesiones que producen discapacidad.

 Reclama las indemnizaciones derivadas de la enfermedad profesional que padece de DISCOPATÍA CERVICAL C3-C4, C4-C5, C5-C6 y C6-C7, de origen ocupacional, conforme a las siguientes circunstancias:

 Daño patrimonial o Lucro cesante:

o Expectativa de vida útil 60 años – 40 (edad del actor al momento de serle diagnosticada la enfermedad) = 20 años, los cuales se multiplican por el salario diario devengado al término de la relación de trabajo -17 de marzo de 2006-, de Bs. 51.108,00, lo cual arroja la cantidad de Bs. 367.977,60 (sic).

 Secuelas Materiales: Al estar sometido a tratamiento médico y psicológico, y por encontrarse limitado para encontrar trabajo, estima este concepto en la cantidad de Bs. F. 10.000,00.

 Daño Moral: representado en el conjunto de afectaciones y dolencias espirituales que experimenta, ante la merma de capacidad para trabajar, estima este concepto en la cantidad de Bs. F. 100.000,00.

 Total reclamado Bs. F. 477.977,60.

Además de lo expuesto, la parte actora solicita al Tribunal se sirva calcular lo siguiente:

1. La indemnización establecida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

    La corrección monetaria de las cantidades reclamadas

   LA CONTESTACIÓN DE LA ACCIONADA: Folios 78-96.

   • PUNTO PREVIO: EXISTENCIA DE UN RECURSO DE CASACIÓN.

    Que su representada anunció Recurso de Casación contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo de esta Circunscripción Judicial, con ocasión a la demanda que por enfermedad profesional incoare el ciudadano A.R.R., contra ella, en la causa distinga con el N° AA60-S-2008-00125, nomenclatura de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

    Que le sorprende que la parte actora intente nuevamente una demanda por enfermedad profesional cuando ya cursa el Recurso de Casación supra mencionado, por lo que solicitaría el avocamiento del presente expediente para su acumulación.

   HECHOS QUE NEGÓ EXPRESAMENTE:

   • Negó en forma pormenorizada las actividades que alega el actor realizada al servicio de su representada, como el traslado de vigas de hierro al área de depósito, para ser cortadas, luego llevarlas al área de soldadura, armarlas siguiendo los planos de chasis, montarle el motor y demás accesorios.

   • Negó que el actor tuviera que realizar actividades que implicaban movimientos fuertes para levantar, halar o empujar cargas por encima de los hombros, debiendo realizar movimientos repetidos o asumir posturas forzadas.

   • Que tales actividades le desarrollaran una supuesta enfermedad profesional denominada “DISCOPATÍA CERVICAL C3-C4, C4-C5, C5-C6 y C6-C7”, de origen ocupacional, dado que su representada cumple con las normativas establecidas en materia de higiene y seguridad laboral, de acuerdo a lo previsto en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

   • Que el actor no demostró en autos el origen ocupacional de dicha enfermedad.

   • Negó la procedencia de las indemnizaciones reclamadas por el actor por concepto daños y perjuicios y daño moral, por cuanto la actividad económica desarrollada es pequeña y limitada su producción.

   • Negó que la causa del despido del actor fue la supuesta enfermedad profesional que aduce padecer.

   • Negó que la enfermedad que padece el actor, A.R.R., denominada como RINUSINUSITIS ALÉRGICA E HIPERACTIVIDAD BRONQUIAL, fuese adquirida en los 18 años que laboró para su representada, por cuanto esta cumplía a cabalidad con la normativa de higiene y seguridad industrial.

   • Negó que la enfermedad que padece el actor, certificada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en informe suscrito el 15 de agosto de 2007, denominada PATOLOGÍA RESPIRATORIA y DISCOPATIA CERVICAL C-3, C-4, C4-C5, C5-C6 y C6-C7, DE ORIGEN PARCIAL PERMANENTE, que le ocasiona una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, hayan sido adquiridas en el desarrollo de sus funciones como Soldador, al servicio de su representada.

   • Que el actor, A.R.R., no logró demostrar que la lesión cervical que padece, la adquirió como consecuencia de la actividad que desarrollaba al servicio de su representada.

   • Negó que la lesión cervical que aduce padecer el actor, le haya agravado su problema socio-económico, al no poder dedicarse libremente a su profesión, por las limitaciones que dice tener, y que influyen en su capacidad laboral, al no poder sostener a su familia.

   • Rechazó que su representada tenga alguna responsabilidad en las lesiones que sufre el actor, por cuanto ella cumple la normativa legal establecida al efecto.

   • Alegó que para el - 17 de marzo de 2006, -fecha de terminación de la relación de trabajo-, el actor tenía un salario diario de Bs. 39,70, y no de Bs. 51,10 diarios, y que su salario promedio mensual era de Bs. 1.191,00.

   • Rechazó en forma categórica los montos estimados por concepto de secuelas materiales- Bs. 10.000.000,00-

   • Rechazó que su representada le haya ocasionado al actor algún daño moral, dolencias espirituales, disminución de autoestima, ni que a consecuencia de ello deba estar sometido a consumir fármacos.

   • Negó la procedencia de los montos y conceptos reclamados por daño moral, lucro cesante y daños materiales, estimados en la cantidad global de Bs. F. 477.977,60.

   Alegó lo siguiente:

1. Falta de cualidad en cuanto al pago del lucro cesante establecido en el Código Civil.

2. Falta de cualidad en cuanto al pago del Daño Moral establecido en el Código Civil.

3. Falta de cualidad en cuanto al pago de las Secuelas Materiales.

4. Falta de cualidad en cuanto indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

   Señala la accionada que no niega la existencia de la enfermedad de DISCOPATIA CERVICAL C-3, C-4, C4-C5, C5-C6 y C6-C7, sino que el origen sea ocupacional, por cuanto no existen elementos probatorios que demuestren la culpabilidad, ni el nexo causal entre el daño alegado y la culpa señalada conforme a lo establecido en los artículos 1.185, 1.196, 1.273 del Código Civil, por cuanto se trata de una enfermedad común, pre-existente, por lo que mal puede el actor pretender el pago de alguna indemnización por lucro cesante, daño moral, ni secuelas materiales, ni responsabilidad objetiva conforme a los artículos 129 y 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

   De igual manera alegó: HECHO DE LA VÍCTIMA:

   Argumentó que la enfermedad de DISCOPATIA CERVICAL C-3, C-4, C4-C5, C5-C6 y C6-C7, puede ser provocada por agentes extraños a la relación laboral.

   • Alegó que el actor tenía más de 6 años laborando en su mínima capacidad, vale decir, menos de 8 horas diarias, debido a que en los últimos años bajó la producción de la empresa.

   • Que el actor laboraba fuera de las horas de la empresa con desconocimiento si el actor utilizaba correctamente los equipos de seguridad, vale decir, realizaba labores extras fuera de sus horas de trabajo.

   • Que el informe de INPSASEL, es distinto a lo suscrito por el actor en su notificación de riesgos.

   • Que existe el hecho de la victima de conformidad con el artículo 1.189 del Código Civil, ya que el ciudadano A.R.R. no ha demostró que su representada sea responsable de la supuesta enfermedad profesional que padece.

   IV

   DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

   La materia de fondo controvertida por el accionante es la existencia y cumplimiento de determinadas obligaciones, que de acuerdo a sus alegatos tiene la empresa demandada con el, en virtud de la enfermedad profesional que dice padecer

   En aplicación de lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo señalado en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, surge lo siguiente:

   Surge como HECHOS NO CONTROVERTIDOS: Del contenido del escrito de contestación de la demanda, así como del desarrollo de la Audiencia de Apelación, se observa que la accionada admitió ciertos hechos los cuales no requieren de su demostración en juicio, conviniendo expresamente en lo siguiente:

   o La relación laboral.

   o Tiempo de servicio

   o Cargo ejercido por el actor.

   o Que el actor padece de una incapacidad parcial y permanente, determinada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, como consecuencia de la PATOLOGÍA RESPIRATORIA y DISCOPATIA CERVICAL C-3, C-4, C4-C5, C5-C6 y C6-C7, que lo afecta; incapacidad ésta ya resarcida por un procedimiento judicial anterior a éste.

   o Que el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha 14 de marzo del 2008 (Exp. No. GPO2-L-2007-000974), condenó a la accionada -en beneficio del hoy actor- los siguientes montos y conceptos:

   ................una discapacidad parcial y permanente para realizar trabajos bajo exposición a sustancias químicas irritantes de las vías respiratorias (tales como vapores, humos, pinturas, solventes, entre otras), la cual le afecta hasta el 25% de su capacidad para desempeñar su oficio habitual, es por lo que se condena a la demandada a pagar al demandante la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS DIEZ BOLIVARES CON 32/100 (Bs.42.639.510,32), –equivalente a CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON 51/100 (Bs.F.42.639,51), según el plan de reconversión monetaria-, suma que representa 913 días de salario calculados sobre la base de un salario integral de diario de Bs.46.702,64 cada uno, todo con sujeción a lo previsto en el numeral “5.” del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente, en función de la ponderación de la gravedad de la afección del actor y de las faltas patronales en materia de seguridad y medio ambiente de trabajo y su reiteración en el tiempo. Así se decide...........”

   ...............También ha reclamado la parte demandante la cantidad de Bs.100.000.000,00 por indemnización del daño moral que refiere padecido con ocasión del infortunio laboral denunciado con motivo de la patología respiratoria ........................

   ................Tal y como se ha señalado, la patología respiratoria que aqueja el actor le produce discapacidad parcial y permanente no superior al 25% para realizar su oficio habitual en actividades que impliquen su exposición agentes químicos irritantes de las vías respiratorias, lo cual puede evitarse o reducirse mediante el empleo de equipos de protección respiratoria........

   o Por tanto, la indemnización acordada por daño moral, esta referida –únicamente- a la afección respiratoria padecida por el actor. (Información obtenida del Sistema Iuris 2000.

   o Que la sentencia de la Primera Instancia, fue recurrida –por la accionada- por ante la Segunda Instancia, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Superior Segundo del Trabajo, quien en fecha 13 de Mayo del 2008, declaró sin lugar la apelación ejercida por la accionada, confirmando el fallo apelado. (Exp. No. GP02-R-2008-000123) (Información obtenida del Sistema Iuris 2000).

   o Que la accionada, ejerció recurso de Casación contra el fallo de la Segunda Instancia, siendo éste declarado sin lugar en fecha 16 de abril del 2010. (Exp. No. R.C. AA60-S-2008—001250) (Información obtenida del Sistema Iuris 2000)

   HECHOS CONTROVERTIDOS:

   Quedó trabada la litis con ocasión a los siguientes alegatos de la demandada:

1. El origen de la enfermedad que dice padecer el actor.

2. La relación de causalidad entre el hecho alegado –trabajo-, y el daño causado

3. La improcedencia de las cantidades y conceptos reclamados.

   Corresponde al actor evidenciar:

   • El hecho ilícito en que incurrió la accionada, vale decir, la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño, a los fines de la procedencia de las indemnizaciones establecidas en las leyes especiales.

   A los fines de sustentar la anterior carga probatoria quien decide se permite transcribir parte del fallo dictado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de mayo del 2000, cito:

   …corresponde a la parte actora demostrar en la secuela del juicio si la enfermedad se produjo por intención, negligencia e imprudencia de la empleadora que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños materiales...

   .

   Habiéndose determinado la carga probatoria, en los términos precedentemente expuestos, esta Alzada procederá a la valoración de las pruebas a los fines de determinar si tales hechos fueron plenamente demostrados.

   PUNTO DE MERO DERECHO.

   Surge como punto de mero derecho, y por ende determinante en la decisión a pronunciar este Tribunal, las siguientes interrogantes:

   En caso de un trabajador afectado por un estado patológico contraído con ocasión del trabajo, por lo cual padece de dos (02) enfermedades ocupacionales, que –en su conjunto- le originan una discapacidad parcial y permanente, nos preguntamos:

   ¿Tal incapacidad debe ser entendida como una sola afectación para el trabajo? o, por el contrario,

   ¿Podría el trabajador enfermo demandar separadamente dos (02) incapacidades -parcial y permanente- en base a lo previsto en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, como si se tratase de dos incapacidades diferentes?

   V

   PRUEBAS DEL PROCESO

   Actor, folios 59-60 Accionada, folios 73-76

   1 Mérito favorable de autos, acogiéndose al principio de unidad de la prueba. 1. Informes al TSJ.

2. Ratifica valor probatorio de sentencia dictada por el Juzgado 4to de Juicio 2. Experticia médica

3. Documentales 3. Examen médico.

4. Inspección judicial

   ANÁLISIS PROBATORIO

   DE LA PARTE ACTORA:

1. Mérito favorable de los autos: El mérito favorable de los autos, no constituye un medio de prueba, sino que el mismo no es más que la aplicación del principio de la comunidad de la prueba, el cual debe aplicar el juez, conforme a lo establecido en el sistema probatorio venezolano.

2. Documentales:

   Consignadas con el escrito libelar.

    Folios 15 al 24, copias fotostáticas de Informe complementario de Investigación de origen de Enfermedad, realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en el cual se deja constancia que la funcionario T.S.U. YEXINE INDAVE, en su condición de Inspectora en Seguridad y Salud en el Trabajo II, adscrita a la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores del Estado Carabobo, se trasladó a la sede de la empresa accionada en fecha 09 de julio de 2007, del cual se observa lo siguiente:

    Se indica que el ciudadano A.R., ingresó a prestar servicios para la empresa en fecha 04 de mayo de 1988, con el cargo de Soldador, con 18 años de servicios.

    Que se le realizó examen físico pre empleo, considerándolo apto para sus actividades;

    Que la empresa no posee el Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo, por lo que incumple lo establecido en el art. 39 y 40 numeral 8 y 53 numeral 10 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y art. 22 de su Reglamento.

    Que la empresa tiene un programa de seguridad y salud en el trabajo, de fecha 19 de marzo de 1991, por lo cual se requiere su actualización.

    Que existen formatos denominados por la empresa de Advertencia de riesgos para el trabajo, empero, los mismos no están acordes a los riesgos.

    Que no cuenta con un programa de capacitación para sus trabajadores en materia de seguridad y salud e higiene.

    Se constató que la empresa entrega equipos de protección personal.

    Realizó un análisis de las condiciones de Trabajo realizadas por un soldador de la empresa, ya que el actor no presta servicios en la misma desde abril de 2006, y estableció como conclusión lo siguiente:

    - El trabajador aplica posturas para realizar su labor tales como: Tronco flexionado, con los brazos bajo el nivel del hombro.

    El Trabajador O.M. manifiesta que en la empresa realizan peso acorde a su tarea.

    Se pudo observar que los trabajos no son realizados de forma repetitiva.

    Existen factores de riesgo de tipo físico tales como: Ruido, calor.

    Micro clima inadecuado exposición a pintura.

   Tal documento es de naturaleza administrativa, el cual no fue enervado en forma alguna por la parte accionada, en consecuencia adquiere valor probatorio, temiéndose por cierto su contenido.

    A los folios 25 al 27 y 61 al 63, corren inserto copia fotostática y original de Certificación suscrita por la Dra. O.S., Médico Ocupacional, adscrita a la Diresat Carabobo, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INSAPSEL), de fecha 15 de agosto de 2007, donde certifica que el actor padece una, PATOLOGÍA RESPIRATORIA Y DISCOPATÍA CERVICAL C3-C4, C4-C5, C5-C6 y C6-C7 , DE ORIGEN OCUPACIONAL, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, conclusión que llega luego de evaluar el paciente, con los siguientes métodos:

    Criterio Higiénico –Ocupacional: El trabajador laboró 18 años, siendo su ingreso: 04-05-1988 hasta el mes de octubre de 2006, ocupando el cargo de Soldador. Dentro de sus actividades se encontraban: tomar vigas de 6 metros de largo y trasladarla al área de corte por medio de una grúa, cortar las vigas y lleva al área de soldadura, por medio de una carretilla hidráulica, las coloca sobre una mesa y procede a armar y soldar según los planos del tipo de chasis, una vez realizada dicha actividad trasladaba el chasis con ayuda de una grúa para comenzar a montar el compresor, agrega los demás accesorios incluyendo el motor hasta terminarlo. La ejecución de estas actividades implica incompatibilidades ergonómicas dadas con actividades de alta exigencia física, tales como levantar, halar empujar, cargas por encima de los hombros, con flexión y rotación del tronco a repetición, posturas forzadas y bipedestación prolongada. Elementos coadyuvantes y determinantes para el origen o agravamiento de trastornos musculoesqueléticos.

    Criterio Clínico: El Sr. A.R.R., manifiesta que su sintomatología se inicia en el año 2005, a los quince (15) años de exposición, caracterizada por Cervicalgia trastornos respiratorios a repetición, ameritando tratamiento médico, terapia de rehabilitación y reposo. Al último examen físico en esta dependencia se determina que refiere dolor en región Cervical, dolor a la flexión, extensión y lateralización del cuello, nivel respiratorio se encuentra asintomático.

    Criterio Paraclínico: Informe de estudio de Resonancia Magnética Cervical de fecha 02-06-2006 que reposa en la historia clínica de Inpsasel el cual reporta: Discopatia Cervical C3-C4, C4-C5, C5-C6 y C6-C7.

    Criterio Epidemiológico: La empresa no mostró morbilidad de trastornos músculo-esqueléticos, se aplicó encuesta de esquema corporal a tres trabajadores del área, donde se obtuvo como resultado que los trabajadores presentan dolor y molestia en región cervical.

    Criterio Legal: La sintomatología presentada por el trabajador constituye una patología contraída con ocasión del trabajo, certificando que se trata de PATOLOGÍA RESPIRATORIA Y DISCOPATIA CERVICAL C3-C4, C4-C5, C5-C6 y C6-C7 DE ORIGEN OCUPACIONAL, que le ocasionan al Trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE para el trabajo que implique actividades físicas tales como: levantar, empujar, halar cargas pesadas por encima de los hombros, de manera repetitiva e inadecuada, movimientos repetitivos de los miembros superiores, posturas forzadas y sostenidas del cuello, ni trabajar en superficies que vibren, así como la exposición a sustancias químicas irritantes de las vías respiratorias tales como vapores, humos, pinturas, solventes, etc.

   Tal documento administrativo merece valor probatorio, al no ser enervada su eficacia por medio procesal alguno, por lo que en consecuencia se tiene por cierto su contenido.

   CONSIGNADAS EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR:

    Corre al folio 64, informe de evaluación de incapacidad residual, de fecha 04 de mayo de 2008, expedido por la Dirección de S.d.I.V. de los Seguros Sociales, del cual se desprende que al actor se le diagnosticó OSTEOARTROSIS CERVICAL + I+D + C4-C5, C5-C6 +ESTENOSIS FORAMINAL D y se describe como incapacidad residual del actor, la incapacidad parcial.

   Tal documento administrativo, adquiere valor probatorio, al no ser enervada su eficacia por medio procesal alguno, teniéndose por cierto su contenido.

    Corre al folio 65 al 68, copia fotostática de Acta de Nacimiento No. 4211, tomo VII año 1.998, expedida por la Prefectura de la Parroquia M.P.d.M.V.d.E.C., en el cual se deja constancia el nacimiento de KILVER EMILIO, hijo del accionante. Copia fotostática de Acta de Nacimiento No. 2832, tomo V año 1.999, expedida por la Oficina de Registro Civil de la Parroquia La C.d.M.V.d.E.C., en la cual se deja constancia del nacimiento de SHAKIRA ADELIS, hija del demandante. Copia fotostática de Acta de Nacimiento No. 2369, tomo 4, año 1.999, expedida por la Prefectura de la Parroquia M.P.d.M.V.d.E.C., en la cual se deja constancia del nacimiento de K.G., hijo del actor. Copia fotostática de Acta de Nacimiento No. 2560, tomo 4, año 1.989, expedida por la Prefectura de la Parroquia M.P.d.M.V.d.E.C., en la cual se deja constancia del nacimiento de KASHIRA OLEIDY, hija del accionante. Tales documentales al no ser enervadas por medio procesal alguno, merece pleno valor probatorio, de los cuales se constata que al actor tiene cuatro descendientes –hijos-.

    Corre al folio 69, c.d.R., de fecha 25 de octubre de 2008, emitida por la Asociación de Vecinos de la Urbanización Popular Fundación Libertador I, en la cual se refiere que el actor reside en la Urbanización Popular Fundación Libertador I, desde hace 12 años, en l acalle Paraíso, casa No. 14-A. Tal documental nada aporta a la solución de la presente causa.

    Corre al folio 70, Informe Médico suscrito por el Dr. L.G.T.S., adscrito al Hospital L.B.G. de la C.R.V., en la cual se señala que la ciudadana D.J.M.H., cédula de identidad No. 10.366.414, presenta cuadro clínico de Carcinoma localmente avanzado mama izq., recibió quimioterapia primaria por 8 ciclos. Tal documental al estar referido a un tercero ajeno a la controversia, carece de valor probatorio.

    Corre al folio 71, Informe de fecha 02 de junio de 2006, suscrito por el Dr. E.H., Médico Radiologo, M.S.A.S. del Hospital Central de Maracay, Asociación para el Diagnóstico Médico –ASODIAM-, en el cual se señala que conforme a Resonancia de Columna Cervical, realizada al p.A.R.d. 39 años, se concluyó: Osteoartrosis incipiente de columna cervical. Rectificación de lordosis fisiológica. –Prominencia Posterior del disco C3-C4, C4-C5 y C5-C6, con efecto comprensivo tecal y medular ventral progresivo. –Estenosis foraminal derecha C5-C6 con compromiso de la raíz correspondiente, sugiriendo evaluación radiológica dinámica complementaria, incluyendo posiciones oblicuas.

   Tal documento no merece valor probatorio, al ser emitido por un tercero ajeno a la controversia, el cual no fue llamado a juicio a los fines de su ratificación a través de la prueba testimonial, a tenor de lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

   ARTICULO 79. Los documentos privados, emanados de terceros que no son parte en el proceso, ni causantes del mismo, deberán ser ratificados por el tercero, mediante la prueba testimonial.

   PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONADA:

1. Informes: La parte accionada solicitó informes al Tribunal Supremo de Justicia, respecto al expediente signado con la nomenclatura AA60-S-2008-001250, donde las partes son: A.R.r. y Compresores Betico, S. A., siendo que sus resultas cursan a folios 298 al 401, contentivos de los siguientes recaudos:

   1. Copia fotostática de formato para advertencia de riesgos en el trabajo, elaborado por la empresa accionada y copiado en forma manuscrita con identificación del actor.

   2. Copia de Registro de Asegurado, forma 14-02 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a nombre del actor y sus familiares

   3. Programa de Seguridad en el Trabajo y sus anexos.

   4. Comité de Seguridad Industrial.

   5. Notificación de la reducción de la jornada laboral.

   6. Certificación de Registro del Comité de Seguridad y S.l..

   La parte actora no realizó objeción alguna a los referidos informes, por lo cual merecen valor probatorio, del cual se observa:

   - Que el actor en fecha 10 de abril de 1991, fue notificado de los riesgos en el trabajo.

   - Que el actor fue inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 22 de marzo de 1999.

   - Que fue registrado Comité de Seguridad y S.L. de la sociedad de comercio COMPRESORES BETICO S.A., según certificación de fecha 23 de abril de 2007.

2. Experticia:

   Fue designado para realizar esta prueba el Dr. S.R.C., quien examinó los estudios de resonancia magnética, realizado al actor por parte del Dr. M.M., cuya conclusión cursa al folio 244, estableciendo lo siguiente:

   ……En el estudio por imágenes de resonancia magnética que examiné no hay presencia de hernias discales ni compromisos de raíces nerviosas, concluyo que debe tratarse de una ENFERMEDAD DEGENERATIVA DE COLUMNA CERVICAL INCIPIENTE 0 GRADO I…….

   Tal dictamen fue desechado por el A quo, no apelando su promovente/accionada frente a tal resolutoria.

3. Examen Médico:

   Fue designado para realizar este examen, el Dr. M.M., médico radiólogo, quien le realizó examen de resonancia magnética al actor, cuya resulta cursa al folio 234, estableciendo como conclusión lo siguiente:

   - Rectificación de la lordosis.

   - Incipientes cambios óseos degenerativos (Osteartrosis) en columna cervical.

   - Leve degeneración y profusión discal anterior y posterior central en C5-C6.

   - Sutil prominencia posterior del anillo fibroso en disco C4-C54.

   Tal dictamen en modo alguno refiere al origen de la lesión padecida por el actor.

4. Inspección Judicial:

   Cursa a los folios 177 al 182, acta contentiva de la inspección judicial de fecha 02 de abril de 2009, realizada en la sede de la accionada, donde el Tribunal dejó constancia de los siguientes particulares:

1. En el proceso de elaboración de los compresores industriales se inicia una vez recibida la materia prima, mediante la utilización de vigas tipo U, de una longitud de 80, 120 0 140 milímetros, se procede a su corte para la elaboración de las bases donde se colocan los compresores, observándose dos cortadoras, cada uno con burros para colocar las vigas e introducirlas en las maquinas, dejándose constancia que dos de los burros utilizan un sistema de rodillas rodantes, la cual utilizan para deslizar las vigas más grandes, posteriormente son trasladada mediante una carretilla hidráulica por el soldador hasta el mesón donde se ensambla la base y las defensas sobre las cuales se colocan los compresores, luego se procede a ensamblar el grupo de componentes para la fabricación del compresor el cual es armador sobre el mesón por el soldador.

2. Que el actor no se encontraba presente por lo cual no puede dejar constancia de las actividades que este realizaba en el desarrollo de su trabajo ni el modo de operatividad físico durante el mes.

3. El Tribunal dejó constancia que en los archivos de la empresa existen las facturaciones realizadas desde el 01/10/1998 hasta el 31/12/2003, y en cuanto al número de compresores facturados por la empresa durante los años 1998 al 2003.

4. Se dejó constancia que la empresa cuenta con un sistema de grúa suspendidas al techo con el fin de movilizar las vigas del sitio donde se encuentran apiladas.

   Tal inspección judicial nada aporta a la litis, al observarse que el Tribunal no dejó constancia de las actividades que realizaba el actor en el desarrollo de su trabajo, ni el modo de operatividad físico.

   ANALIAIS DE LA CONTROVERSIA.

   Analizado el material probatorio, y habiéndose establecido los puntos no controvertidos, controvertidos y los aspectos de mero derecho, este tribunal para decidir se observa:

   La parte actora interpone una -nueva- acción por enfermedad profesional contra la sociedad de comercio COMPRESORES BETICO, S.A., alegando padecer de una DISCOPATIA CERVICAL C3-C4, C4-C5, C5-C6 y C6-C7, de origen ocupacional que le genera una discapacidad parcial y permanente.

   Alega de igual manera, que interpuso una acción por enfermedad profesional la cual fue decidida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, confirmada por el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de esta circunscripción Judicial, en la cual se declaró la responsabilidad subjetiva y objetiva de la empresa, pero sólo en lo atinente a la afección respiratoria y no así a la hernia cervical, que la parte accionada anunció recurso de Casación, el cual se encontraba pendiente por decidir al tiempo de interponer la presente demanda.

   Efectivamente, tal como se indicó precedentemente el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en Valencia, en fecha 14 de m.d.m.d. 2008, declaró, cito:

   …….PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano A.R.R. contra la empresa COMPRESORES BETICO, C.A., ambas partes suficientemente identificadas en el cuerpo del presente fallo.

   En consecuencia se ordena a la demandada, COMPRESORES BETICO, C.A. a pagar al accionante la cantidad de CINCUENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTE CON 51/100 (Bs.F.57.639,51), discriminada así:

   1.- La suma de CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON 51/100 (Bs.F.42.639,51), por la indemnización prevista en el numeral “5.” del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente; y,

   2.- La cantidad de QUINCE MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F.15.000,00) por indemnización del daño moral.

   Se ordena la corrección monetaria de las cantidades condenadas en los términos a que se contrae el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, calculada desde el decreto de ejecución forzosa hasta la oportunidad de pago efectivo. La referida corrección monetaria será realizada por un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y, a falta de acuerdo, por el tribunal de la ejecución.

   No hay condenatoria en costas por cuanto no hubo vencimiento total de la demandada…..

   En su parte motiva, indicó el Juzgador:

   ………No obstante, luego de iniciada la audiencia preliminar y a petición del Juzgado 10° de 1° Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, se incorporó a los autos la CERTIFICACIÓN DE DISCAPACIDAD que da cuenta que el actor padece dos enfermedades que –en conjunto- le producen discapacidad parcial y permanente: la primera de índole respiratoria, constituida por rinusinusitis alérgica e hiperreactividad bronquial; mientras que la segunda esta constituida por discopatía cervical C3-C4, C4-C5, C5-C6 y C6-C7.

   Surge, entonces, un hecho nuevo en el proceso: la patología cervical que se ha diagnosticado al actor, sobre el cual la parte demandante no planteó ninguna consideración en su escrito libelar y respecto de la cual la parte accionada no tuvo oportunidad de producir las pruebas que estimare necesarias o convenientes para su defensa.

   En consecuencia, a los fines de procurar que el presente fallo se ajuste al principio de congruencia que lo gobierna, la labor de juzgamiento se centrará en el examen de los hechos alegados por el actor a los fines de deducir su pretensión, así como de las excepciones y defensas que, para enervar aquellos, ha invocado la parte demandada, a través del estudio minucioso de las pruebas aportadas para arribar a una sentencia que persigue ser coherente en relación con los planteamientos de las partes.

   En función de ello y sin soslayar que tales patologías repercuten –en conjunto- en la discapacidad parcial y permanente diagnosticada al actor, a los fines de la resolución de la resolución de la causa no se entrará al análisis de la patología cervical que padece el actor según se desprende del CERTIFICADO DE DISCAPACIDAD, sino que se limitará –como se ha dicho- al juzgamiento de las pretensiones y defensas de las partes en función de la afección respiratoria que afecta al demandante. Así se decide. .........................

   (Fin de la cita) (Negrillas y Subrayado de este Tribunal).

   De lo anterior se observa, que en la secuela del primer juicio incoado por el actor, se agregó el informe emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de fecha 15 de agosto de 2007 –consignado igualmente en la presente causa-, sin embargo el Juez consideró que se trataba de un hecho nuevo lo referido a la patología cervical, por lo cual sólo se pronunció respecto a la enfermedad respiratoria, tal decisión –se repite- fue confirmada por el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de esta Circunscripción Judicial y por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 16 de abril de 2010, en la cual se declaró SIN LUGAR el recurso de Casación interpuesto por la parte demanda.

   El certificado de incapacidad emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en fecha 15 de agosto de 2007, certifica que las enfermedades que padece el actor le genera una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMENENTE.

   Se pregunta quien decide, ¿Cuántas incapacidades padece el actor?

   El actor padece dos enfermedades que le ocasionan una sola discapacidad, aún cuando se demanda la ocurrencia de dos enfermedades distintas a través de dos acciones diferentes.

   Por tanto debe entenderse como una sola acción, pues el origen de la indemnización prevista en el articulo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, viene dado por la inobservancia de las condiciones y medio ambiente del trabajo que ocasionan una situación dañosa al trabajador, lo que conlleva la obligación del patrono de resarcir el daño ocasionado por cuanto su actividad desarrollada que entraña un riesgo - responsabilidad objetiva- o por su imprudencia o negligencia - responsabilidad subjetiva-.

   Lo que da origen a la indemnización por responsabilidad subjetiva a cargo del empleador, es la manifestación de una afección en el organismo del trabajador –causada como consecuencia de una situación riesgosa previamente advertida por el patrono, empero no corregida por éste-, lo que comporta una incapacidad en el desarrollo del trabajo.

   En la presente causa las condiciones de trabajo dieron lugar a una manifestación múltiple de enfermedades, agravada por cuanto no es sólo una parte del organismo el que se encuentra afectado, sino varias partes del mismo, como sería una patología respiratoria y una cervical.

   Se trata entonces de una pluralidad de hechos que se ponen a cargo de un solo sujeto o agente causante del daño, algo similar a lo que en materia penal se conoce como concurso real, produciéndose en todo caso una especie de acumulación jurídica, lo que traería como consecuencia la aplicación de la indemnización atendiendo a la causa mas grave, por lo que las dos patologías producen una sola y única incapacidad parcial permanente.

   De tal forma que tratándose de dos enfermedades (respiratoria y cervical) que producen una sola discapacidad parcial y permanente para el trabajo, la cual ya fue decidida e indemnizada en otro proceso, mal puede este Tribunal tratarlas de manera autónoma, y condenar nuevamente una indemnización por responsabilidad subjetiva, dada la inobservancia de las condiciones y medio ambiente del trabajo que ocasionaron una situación dañosa al trabajador,

   Ahora bien, ciertamente quedó definitivamente firme lo atinente a la indemnización por responsabilidad subjetiva por discapacidad parcial y permanente que le produce al actor las enfermedades (respiratoria y cervical), asi como la indemnización por responsabilidad objetiva producto de la afección respiratoria, sin embargo, respecto al daño moral producto de la lesión cervical nada fue abordado por la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, pues este en ese aspecto resolvió:

   .................También ha reclamado la parte demandante la cantidad de Bs.100.000.000,00 por indemnización del daño moral que refiere padecido con ocasión del infortunio laboral denunciado con motivo de la patología respiratoria que padece...........................

   .......................... En función de lo anteriormente expuesto y vistas las conclusiones a las que se ha arribado en la presente causa, es por lo que se considera procedente establecer la cantidad de QUINCE MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F.15.000,00) como una suma equitativa y justa para el pago del daño moral demandado por el actor, para cuyo establecimiento se han tomado en consideración los criterios establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo para tales fines, en los siguientes extremos:

   ...................Tal y como se ha señalado, la patología respiratoria que aqueja el actor le produce discapacidad parcial y permanente no superior al 25% para realizar su oficio habitual en actividades que impliquen su exposición agentes químicos irritantes de las vías respiratorias, lo cual puede evitarse o reducirse mediante el empleo de equipos de protección respiratoria.....................

   (Fin de la cita)

   En base a lo anterior, este Tribunal entrará solo al análisis de la procedencia de la indemnización por responsabilidad objetiva, derivada de la afección cervical que padece el actor, aspecto éste no abarcado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, pues –se repite- el daño moral acordado solo comprendió lo padecido por el accionante como consecuencia de la afección respiratoria.

   DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA

   DAÑO MORAL

   Doctrinal y jurisprudencialmente se ha establecido que en materia de infortunios del trabajo debe aplicarse la Teoría de la Responsabilidad Objetiva o del Riesgo Profesional, la cual no es otra cosa que la obligación del patrono en pagar una indemnización a cualquier trabajador víctima de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, sin atenerse al origen de la culpa, es decir, sea esta proveniente del patrono, del caso fortuito, en virtud de que el accidente de trabajo o la enfermedad, es un riesgo de la profesión, considerándose por lo tanto aleatorio, unido al oficio y es por ello que produce el riesgo debiendo el patrono repararlo. El requisito ineludible de procedencia de la indemnización es que el accidente o enfermedad a indemnizar provenga del servicio mismo o con ocasión directa de el.

   La responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio.

   Respecto a la Teoría de la Responsabilidad Objetiva, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social en Sentencia Nª 116, de fecha 17 de Mayo del año 2000, dejo sentado lo siguiente:

   “…Tanto la doctrina como la Jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional……….

   ………De las precedentes transcripciones se evidencia, que en materia de infortunios de trabajo (accidentes o enfermedades profesionales) se aplica la teoría de la “responsabilidad objetiva”, también llamada del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono………

   ........De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.

   Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil……

   …….De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián;

   …….De todo lo hasta aquí expuesto, se desprende que la teoría del riesgo profesional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa, y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha responsabilidad objetiva se debe reparar tanto el daño material como el daño moral.

   Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima” (S.C.C. 23-03-92). Así se declara…….(Fin de la cita, destacado del Tribunal)

   El infortunio en el trabajo manifestado a través de un estado patológico como consecuencia de las labores ejercidas dentro de la sede de la demandada, produjo en el actor limitaciones físicas para sus actividades normales y habituales, tales como: levantar, empujar, halar cargas pesadas por encima de los hombros, movimientos repetitivos de los miembros superiores, posturas forzadas y sostenidas del cuello, ni trabajar en superficies que vibren, por lo que surge procedente el daño moral con ocasión de la responsabilidad objetiva dada la lesión cervical que aqueja al accionante.

   Respecto a la CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO MORAL, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, ha establecido que lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación por daño moral es el llamado “hecho generador del daño moral”, o sea, el conjunto de circunstancias de hecho que genera el petitum dolores que se reclama, probado que sea el mismo procede la estimación del daño, la cual se hace al prudente arbitrio del juez, ya que ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar el dolor o sufrimiento. El sentenciador necesariamente ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de ese examen a la aplicación de la Ley, para lo cual deberá tomar en cuenta: La importancia del daño, el grado de culpabilidad del actor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales.

   DE LA CUANTIFICACION DEL DAÑO:

   A los fines de la cuantificación del daño moral, este Tribunal acogiendo la doctrina imperante por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, pasa a valorar los siguientes aspectos:

    Importancia del daño: La enfermedad adquirida con ocasión del trabajo, originó una incapacidad considerada como PARCIAL PERMANENTE, que limita al actor, para levantar, halar, empujar, realizar movimientos repetitivos, entre otros.

    La conducta de la víctima: No se evidencia alguna conducta intencional de la víctima que pueda concluirse como un hecho derivado de esta y que a la par constituya un eximente de responsabilidad de la accionada.

    Grado de educación y cultura del reclamante: El actor se desempeñaba como obrero (soldador).

    Posición social y económica del reclamante: Se infiere que los recursos económicos del trabajador provenían directamente de la labor ejecutada, lo cual ante la incapacidad acaecida trae una merma en sus ingresos.

    Capacidad económica de la empresa: De las actas del proceso no se evidencia la capacidad económica de la accionada, empero se supone la suficiencia económica de la empresa a los fines de la indemnización a la cual se ha hecho acreedora.

    Atenuantes a favor del responsable: No aprecia este Tribunal alguna circunstancia atenuante a favor de la accionada.

    Referencia pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Demostrado como ha sido la enfermedad con ocasión del trabajo este Tribunal considera justo y equitativo fijar la cantidad de DIEZ MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 10.000,oo) como indemnización por daño moral.

    El tipo de retribución satisfactoria: Se establece una indemnización que se equipara al valor actual de la moneda, con el objeto, de permitirle al reclamante usarlo en resarcimiento del daño, si bien no es una tarifa legalmente establecida es lo que a criterio de este Tribunal resulta equitativo en la determinación del quantum del daño moral.

   En fuerza de lo anterior la presente acción surge parcialmente PROCEDENTE.

   En este sentido la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, resolvió:

   … se desprende que la teoría del riesgo ocupacional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de las cosas, y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha responsabilidad objetiva se debe reparar tanto el daño material como el daño moral….................

   Surge improcedente:

   1. Daño patrimonial o Lucro cesante y secuelas materiales:

      La parte actora de conformidad con lo previsto en el artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en concordancia con los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil reclama el lucro cesante.

      Si bien para la procedencia del lucro cesante es menester la demostración del hecho ilícito, ésta debe ir aparejada de otras condiciones, pues éste debe atenerse no sólo a la pérdida sufrida –en este caso la capacidad-, sino además a la utilidad que le haya sido privada, esto es que e patrimonio de la víctima no pueda incrementarse o sea nula toda posibilidad de beneficios debido al daño ocasionado, por lo que la utilidad que le haya sido privada debe ser debidamente demostrada.

      En la presente causa se observa que el actor posee una discapacidad parcial y permanente para el trabajo, por lo que no está demostrada una incapacidad total para el trabajo, pues éste puede realizar labores con ciertas limitaciones, como tampoco se demuestra la pérdida de la utilidad alegada, por lo que en consecuencia surge improcedente el lucro cesante. Y así se decide.

   2. La indemnización establecida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

      Por cuanto la indemnización subjetiva por discapacidad parcial y permanente, fue previamente condenada en otro proceso, este Tribunal desestima tal petitorio, toda vez que nadie pude ser juzgado dos veces por la misma causa, principio constitucional que se reduce al aforismo latíno “non bis in idem”.

      DECISIÓN

      En orden a los razonamientos expuestos, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

       PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la actora.

       PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada el ciudadano A.R.R., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.828.100, contra la sociedad de comercio, COMPRESORES BETICO, S.A., domiciliada en Caracas, e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 22 de Julio de 1976, bajo el número 51, Tomo 67-A-Sgdo. y condena a esta última a pagar:

      Daño Moral: Diez Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 10.000,00).

      AJUSTE MONETARIO

      De conformidad con lo establecido en la sentencia proferida por la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 02 de marzo de 2009, con Ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora (caso: R.V.P.F., contra MINERÍA M.S., C.A.), cito:

      ……..De manera pues, que de acuerdo a las razones y fundamentos esbozadas en el reciente criterio jurisprudencial ut supra transcrito, lo procedente es que las condenas por daños moral se calculen desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

      Este criterio que debe ser aplicado por los jurisdicentes con independencia que el juicio haya iniciado durante la vigencia de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, se hubiere iniciado o que se inicie en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral. Y en el caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…….

      (Fin de la cita, destacado del Tribunal).

      En base a la anterior decisión:

      Se ordena el ajuste monetario del daño moral desde la fecha de publicación del presente fallo hasta su ejecución, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal Ejecutor, el cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que se aplique sobre el monto condenado, excluyendo:

   1. El lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo entre las partes.

   2. El lapso en el cual el proceso haya estado paralizado, por motivos no imputables a las partes, vale decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios

      En caso de incumplimiento voluntario, el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme a lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

       Queda en estos términos REVOCADA la sentencia recurrida

       No hay condena en Costas dada la naturaleza del fallo.

       Notifíquese al Juzgado A-quo. Librese oficio

      PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

      Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los quince (15) días del mes de junio del año 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

      H.D.D.L.

      JUEZA

      M.L.M.

      SECRETARIA

      En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 12:18 p.m.

      LA SECRETARIA.

      EXPEDIENTE N° GP02-R-2010-000146