Decisión de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Lara, de 3 de Febrero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del

Estado Lara

Barquisimeto, 03 de Febrero de 2010.

199º y 150º

ASUNTO: KP02-R-2009-001144.

PARTES EN JUICIO:

PARTE ACTORA: A.V.T.T., venezolano, mayo de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 16.279.043 y de este domicilio.

APODERADAS DE LA PARTE ACTORA: D.M.O. y MORELA H.J., abogadas en ejercicio debidamente inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 36.491 y 102.257, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: HERMANOS CARDOSO S.R.L. Y RESTAURANT EL LLANERO, sociedad mercantil debidamente registrada por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trabajo del Estado Lara, inserto bajo el Nro. 646, folio 55 vto. Al 58 vto., del Libro de Registro de Comercio N° 7, de fecha 18/12/1975, cuyas cancelaciones de suscripción de capital social se aportó el fondo de comercio denominado “FUENTE DE SODA Y RESTAURANT EL LLANERO” Y y del ciudadano ALVARINO VASCONCELOS VIEIRA CARDOSO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.456.561.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: R.Y. CARVAJAL Y FILIPPO TOTTORICI SAMBITO, abogados en ejercicio debidamente inscritos en el Inpreabogados bajos los Nros. 92.260 Y 45.954 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

SENTENCIA: DEFINITIVA.

______________________________________________________________________

I

BREVE NARRACIÓN DE LOS HECHOS

Se inicia la presente causa con demanda por cobro de prestaciones sociales, interpuesta por el ciudadano A.V.T.T., venezolano, mayo de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 16.279.043 y de este domicilio, en contra de las sociedades mercantiles HERMANOS CARDOSO S.R.L. y RESTAURAN EL LLANERO y del ciudadano ALVARINO VASCONCELOS VIEIRA CARDOSO, en fecha 06 de diciembre de 2007.

Posteriormente, se instaló audiencia preliminar el día 04 de noviembre de 2008, siendo prolongada en varias oportunidades hasta la fecha 06 de abril de 2009, en la que se dio por concluida la audiencia preliminar ordenándose la remisión de la causa a los tribunales de juicio, correspondiéndole su conocimiento al Juzgado Segundo de Juicio de esta Circunscripción Judicial, que declaró Parcialmente Con Lugar la demanda interpuesta, en virtud de lo cual los apoderados judiciales tanto de la parte actora como de la accionada apelan de la referida sentencia y el Juzgado A Quo oyó dicha apelación en ambos efectos y ordenó la remisión de la causa al Juzgado Superior.

Una vez recibido el asunto por esta Alzada, se le dio entrada y se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral, la cual tuvo lugar en fecha 20 de Enero del 2010, difiriéndose el dispositivo por complejidad del fallo para el dia 27 de Enero del 2010 oportunidad en la se declaro PARCIALMENTE CON LUGAR ambos recursos de apelación.

II

DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Llegada la oportunidad legal para exponer los fundamentos de la decisión, este Juzgador pasa a hacerlo en los términos siguientes:

La abogada apoderada de la parte actora recurrente estableció en la oportunidad de la audiencia de apelación que en la sentencia de primera instancia se declaró procedente el horario de trabajo y en virtud de ello debieron condenarse los conceptos extraordinarios que del mismo se derivan porque a su juicio la parte accionada no demostró otro horario, sin embargo el juez a quo sólo declaró procedente 100 horas extras anuales y omitió la condenatoria de las horas extras nocturnas, domingos y días feriados. Asimismo en cuanto al bono nocturno adujo que no se encuentra claro su cálculo por cuanto se condena a razón del salario mínimo, siendo que el trabajador devengaba un salario mixto el cual se relacionaba con el porcentaje de ventas realizadas. Estableció igualmente en cuanto a las pruebas que los testigos promovidos no fueron valorados, que las documentales desconocidas por la parte accionada fueron ratificadas por la actora y que la accionada no exhibió los documentos que solicitó su representación. Denunció igualmente que no se aplicaron los artículos 9 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por su parte, la accionada tomó la palabra y manifestó que se referiría en principio a los alegatos de la parte actora, con respecto a lo cual alegó que la tacha propuesta fue declarada sin lugar quedando en consecuencia reconocidos los documentales impugnados, mencionó que no hay contradicción con respecto al horario, porque se estableció la procedencia de un sobretiempo pero que éste no puede ser mayor a 100 horas extras anuales. En relación a los días feriados laborados alegó que no hay prueba alguna que demuestre que fueron laborados y en cuanto a la exhibición mencionó que ya constaban en autos los documentales peticionados.

En cuanto a la apelación propuesta alegó que la antigüedad por disposición legal debe ser cancelada sobre la base de los salarios devengados mes a mes por el trabajador, siendo que yerra el juzgado a quo al condenarla al último salario. Asimismo, manifiesta que se encuentra en desacuerdo ya que se declaró procedente el pago de vacaciones y bono vacacional, por cuanto consta en autos el pago y disfrute de las mismas durante la vigencia de la relación laboral.

Ahora bien, en virtud que ambas representaciones ejercieron recurso de apelación en contra de la sentencia recurrida, quien suscribe se encuentra en la obligación de pasar a conocer el fondo del asunto y en este sentido se observa que en virtud de los términos en los cuales fue expuesto el escrito libelar y la contestación de la demanda quedaron admitidos -y por lo tanto relevados de prueba- la existencia de la relación laboral, cargo, tiempo de servicios (fecha de ingreso y fecha de egreso) y la forma de terminación de la relación laboral alegadas por la actora en el escrito libelar.

Sobre esa base, corresponde determinar a quien juzga el verdadero salario y el horario laborado por el trabajador, lo cual guarda relación directa con la procedencia o no de las diferencias peticionadas y si se adeudan o no los conceptos referentes antigüedad e intereses a vacaciones y bono vacacional, utilidades fraccionadas, domingos, días feriados, bono nocturno y horas extras pretendidas en el texto libelar. En atención a ello, quien juzga considera necesario efectuar una valoración probatoria del presente asunto, lo cual se realizará de seguidas:

Pruebas Promovidas por la Parte Actora:

• Original de Constancia de trabajo, marcado “A” (folio 78), emitida por la empresa Restaurant “El llanero”, Hermanos Cardoso s.r.l., en fecha 07 de octubre de 2004, suscrita por el ciudadano Alvarino Cardoso. En cuanto a valoración se constata que en fase de juicio la misma fue reconocida en audiencia por la demandada, sin embargo no se relaciona con los hechos controvertidos, razón por la cual se desecha del material probatorio. Así se establece.

• Original de Credencial de Trabajo, Marcado “B” (folio 79), emanada de la accionada y suscrita por el ciudadano Alvarino Cardoso; observándose que fue reconocida por la demandada; sin embargo se verifica que dicha documental no se relaciona con lo controvertido, por al razón se desecha del acervo probatorio. Así se decide.-

• Veinticinco (25) recibos constancia de los montos generados como comisión semanal, marcado “C” (folio. 80). De su revisión se observa que no presentan firma, ni membrete, ni fecha, ni el detalle de los conceptos comprendidos en los mismos en consecuencia no son oponibles en juicio, razón por la cual se desechan. Así se establece.

• Igualmente promovió la parte actora Prueba de Exhibición de los siguiente documentales: Recibos de pago de salario originales debidamente firmados por el trabajador durante el tiempo que duró la relación laboral (17 de agosto de 2000 hasta el 17 de agosto de 2007), Libros Diarios de Contabilidad de ingresos y egresos de la empresa en el periodo del 17 de agosto del año 2000 al 04 de noviembre de 2008 y Horarios de Trabajo firmados y sellados respectivamente por la Inspectoría del Trabajo, en los periodos 2000-2001; 2001-2002; 2002-2003; 2003-2004; 2004-2005; 2005-20006; y 2006-2007.

En relación a ello se observa que la accionada no presentó la totalidad de los recibos pago originales siendo que los que con respecto a los recibos que presentó se pronunciará este Tribunal mas adelante. Así se establece.-

En cuanto a la presentación de los Libros Diarios señalados, en la fase de juicio la accionada exhibió Libro Diario y Libro Mayor, sin embargo el juzgado a quo dejó constancia que aun cuando se reflejaban en los mismo determinados rubros no pudo constatarse lo solicitado por la parte actora en razón a lo cual se desechan del material probatorio. Así se establece.-

Por su parte en cuanto a la exhibición de los horarios de trabajo, se observa que en la oportunidad de la audiencia de juicio, la accionada presentó copia de horario firmado y sellado por la Inspectoría del Trabajo en fecha 02 de abril de 2004, insertándose la misma en autos, al respecto se verifica que en dicho horario se refleja la existencia de tres turnos: un primer turno de 8:00 am a 3:15 pm, 2:15 pm a 9:15 pm y 9:15 pm a 3:00 am, dejándose constancia de ½ hora de descanso en cada turno y 1 día de descanso en cada turno, tal información será adminiculada con el resto del material probatorio. Así se establece.

De igual manera, se observa que la parte actora promovió prueba testimonial referida a los ciudadanos: F.M., J.G., R.C.M.P., R.M., M.R. siendo que solo comparecieron a la audiencia de juicio los tres primeros manifestando en tal oportunidad lo siguiente:

F.M., titular de la cedula de identidad Nº 16.001.116, quien ante las preguntas formuladas por la parte promoverte manifestó conocer al actor por que fueron compañeros de trabajaba, pues trabajaba como despachador de licorería. Que el salario se calculaba por las ventas semanales, que no sabe por que terminó la relación de trabajo con el actor.

La parte demandada preguntó y manifiestó entre otras cosas, que la Licoreria El llanero no es el mismo lugar donde trabajaba el señor pero llevaba si licores para la tasca. Que ambas son la misma empresa, pero el trabajaba en un ambiente distinto, el testigo en la licoreria y actor en la tasca. Expuso el testigo que trabajaba de seis de la tarde a dos de la mañana de martes a jueves, amanecía los lunes en la empresa para hacer la limpieza en la madrugada. Que si veia en ocasiones cuando el actor iba a trabajar por que de domingo a lunes amanecía allá y salía las doce de la mañana, el resto de la semana lo veía, que la licorería y el restaurant se comunican por la parte interna. Que son una misma empresa. Que demandó a la empresa, proceso que aun esta en curso. La parte demandada tacha al testigo por que tiene causa en contra de la demanda.

El juez preguntó a lo cual respondió entre otras cosas que el domingo dormía en el negocio por que trabajaba desde las dos de la mañana que se levantaba a limpiar.

TEXEIRA J.A., titular de la Cédula de Identidad Nº E-81.125.480, quien ante las preguntas formuladas por la promovente respondió entre otras cosas que reconoce la firma que aparece en los recibos que cursan al folio 80 y vto, manifiestó que son los recibos que semanalmente se le entregaba al actor como pago de la semana. Que los montos alli reflejados era lo pagado semanalmente al actor, correspondiente al 10% y la propina. El testigo afirma que se desempeñó como encargado de la Tasca y era quien giraba las instrucciones al barman. Debía cumplir horario de 11 de la mañana a 4 de la tarde y en la noche de 8 de la noche hasta el cierre que era a las dos de la mañana y jueves viernes y sábados a las tres de la mañana. Eran cuatro o cinco personas que trabajaban en la Tasca. No se le pagaba vacaciones, que en diciembre se le daban hojas en blanco para su firma. No sabia que era lo que cobraba en diciembre. No gozaban de vacaciones y tampoco le pagaban ese concepto, las semanas la pagaba el testigo pero en diciembre se pagaba directamente por la oficina.

El juez presentó una hoja en blanco a lo cual el testigo manifestó que eran hojas de ese tamaño aproximadamente pero rellenos como un formato, pero no las cantidades, eran como fotocopias, en el Llanero todo el mundo firma en blanco, y si no firmaba no cobraba. Que en la semana el actor no firmaba nada, era en diciembre que firmaban los documentos sin estar rellenos con los montos.

Continuó manifestando el testigo que cada espacio tenia su encargado, tanto la Licorería como el Restaurant, pero el de mantenimiento era el mismo que lo hacia a todos las áreas. Los licores de la tasca se le pedía a la oficina para que ella mandara a un empleado y este lo entregaba a la tasca, el testigo era quien hacia el pedido de los licores.

La parte demandada hizo repregunta ante lo cual manifestó que duro siete años para la Tasca. Que no tiene interés en las resultas del caso ni que gane el actor, solo fueron compañeros de trabajo, solo compareció a decir la verdad y las situaciones irregulares que existen en la empresa, que tiene otra causa en contra de la empresa en la cual su abogado es C.S., que el actor no fue promovido como testigo en su causa. Que trabajo en un horario de 11 de la mañana a 4 de la tarde y de ocho hasta la hora del cierre, sus días libres eran los miércoles. Que nunca tuvo vacaciones. Que la casa no paga el salario por que tanto el 10% como la propina sale es del cliente. Era el señor Alvarino quien compraba el licor que se vendía. Que no le hizo firmar al actor ningún documento en blanco y no lo vio firmar en blanco, la parte demandada tacha el testigo y como medio probatorio promueve la propia declaración del testigo.

El juez preguntó a lo cual respondió que nunca peleo con los dueños del Llanero, que en la mañana estaban dos personas y en la tarde dos personas. Que el diez por ciento se repartía en base a los puntos que cada empleado tenia. La propina iba a un pote que también se repartía en base a los puntos igual que el porcentaje. Que le pagó al actor durante toda la relación de trabajo.

El juez dejó constancia del estado anímico del testigo.

R.D.C., titular de la Cédula de Identidad Nº 13.035.197, y ante las preguntas formuladas por la promovente manifiestó que conoce al actor por que fueron compañeros de trabajo, que el actor trabajaba en la Tasca de 11 de la mañana hasta las cuatro de la tarde y luego en la tarde. El testigo manifiestó que se desempeñaba como despachador de licorería y que la demandada nunca le ha pagado vacaciones, pero en diciembre todos los años se les paga un bono, que devengo salario mínimo pero en el caso de los barman ganaban por porcentaje. Insiste el testigo que por trabajar en las noches no se le pagaba ninguna bonificación extra.

La parte demandada formuló las repreguntas a lo cual manifiestó que despachaba los licores tanto al público como al área de restaurant y que el actor trabajaba en la Tasca, desde su puesto de trabajo si se podia ver al actor, pero normalmente no se puede ver adentro. Cuando se retiró en el 2006 no le pagaron, y que actualmente tiene causa en contra de la demandada en la cual la abogada es Morella Hernandez, los que trabajan en el Restaurant y en la tasca, mesoneros y barman ganaban por porcentaje según los comentarios de ellos mismos. La parte demandada tachó al testigo por que existe interés manifiesto en las resultas del presente proceso.

El juez preguntó a lo cual el testigo manifiesta que tiene entendido que el actor tenia libre los martes.

En cuanto a su valoración, se observa que todos los testigos han interpuesto demandas contra la accionada, razón por la cual no pueden ser apreciados por este Tribunal, dado que los mismos en la actualidad, tienen interés en la presente causa. Así se establece.-

Pruebas Promovidas por la Parte Accionada:

• Documentales insertas en el expediente específicamente (05) Recibos de pago semanal, marcado “A” (folios 87 y 88), emitidos por la empresa Hermanos Caroso S.R.L., los cuales se describen a continuación: signado Nº 0327, de fecha 29/07/05, por Bs. 122850; Signado Nº 0814, de fecha 13/07/01 por Bs. 48.048; signado Nº 0383, de fecha 31/08/2007, por Bs. 186.486,30 y signado Nº 0287, de fecha 08/08/03, por Bs. 74.954,88; respectivamente todos a favor del actor, de lo que se evidencia firma y huella dactilar del trabajador. Asimismo constan Liquidaciones de Prestaciones sociales, marcados “B”, “C”, “D”, “E”, “I”, “J” y “K” (folios 88, 89, 90, 91, 95, 96, y 97), emitidos por la empresa demandada, correspondientes a los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, las cuales se encuentran suscritas y con huella dactilar del trabajador.

• De igual manera, constan recibos marcados “F”, “G” y “H” que constan a los folios 92, 93 y 94 por concepto de pagos de utilidades del año 2004; pago y disfrute de vacaciones 2003-2004; y cancelación de antigüedad e intereses del 28/12/2004,

Al respecto de la valoración de los documentales mencionados se observa que los mismos fueron tachados por la parte demandante en lo que respecta a su contenido, reconociendo la firma y la huella del trabajador y en virtud de ello el juzgado a quo dio apertura al procedimiento de tacha por lo que el Tribunal dio apertura la incidencia prevista la ley adjetiva laboral, sin embargo en la oportunidad de la evacuación de las pruebas se evidenció que los testigos promovidos por la parte actora no comparecieron a la audiencia de juicio, en razón a lo cual , la tacha debe ser desechada y los referidos recibos serán adminiculados y analizados en la parte motiva del presente fallo, a la luz de la sana crítica. Así se establece.

De igual manera se observa que la accionada promovió copia del horario de trabajo, con respecto a su valoración se efectuaron las respectivas consideraciones ut supra. Así se establece.

En este sentido, tras la revisión exhaustiva de las actas que componen el presente asunto y la valoración de las pruebas constantes a los autos, se desprende que la empresa en su contestación rechazó el horario invocado por el actor, alegando como defensa el horario de trabajo de la empresa el cual estableció se encuentra divido en tres turnos, sin embargo no especifica ni demuestra cual es la jornada que cumplía el trabajador –en el marco del horario alegado- razón por la cual concluye quien juzga que debe tomarse como cierto el horario establecido en el escrito libelar de: 11: 00am a 4:00pm y de 8:00am a 2.00am, el cual se encuentra dentro del horario de trabajo de la empresa. Así se Decide.

En cuanto al salario devengado por el actor se observa que el mismo alegó que percibía un salario promedio determinado por un porcentaje en relación a las ventas diarias del establecimiento, fijado en tres puntos sin embargo la accionada alegó que percibió salario mínimo durante toda la relación laboral, teniendo en consecuencia la carga de demostrar dicha alegación, a tal efecto promovió cuatro recibos de pago semanales correspondiente a los años 2001, 2003, 2005 y 2007 los cuales evidentemente no resultan suficientes para demostrar la remuneración otorgada al trabajador durante siete años de servicios ininterrumpidos y en virtud de ello concluye este juzgador que deben tomarse como ciertos los salarios alegados por el demandante en su escrito libelar. Así se establece.

Sobre la base de lo anterior deberán recuantificarse los conceptos de antigüedad y antigüedad adicional, intereses, utilidades fraccionadas, vacaciones y bono vacacional (200-2007), descontando los pagos que al respecto de tales conceptos efectuó la demandada durante la relación de trabajo, los cuales se encuentran demostrados a los autos, vale decir, en los recibos constantes a los folios 88 al 97, los cuales fueron valorados dado que la tacha planteada fue desechada. Así se decide.

En relación al pago de los días domingos laborados y no cancelados deben mencionarse que anteriormente regia el criterio jurisprudencial contenido en la Sentencia de fecha 03 de Noviembre del 2005 Sala de Casación social, caso: Punta Palma, que a tal efecto, estableció:

Ahora bien, respecto de los días feriados, el descanso semanal y el trabajo en uno de estos, la Ley Orgánica del Trabajo establece:

Artículo 211. Todos los días del año son hábiles para el trabajo con excepción de los feriados.

Artículo 212. Son días feriados, a los efectos de esta Ley:

a) Los domingos;

(omissis)

Durante los días feriados se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones previstas en esta Ley.

Artículo 213. Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior las actividades que no puedan interrumpirse por alguna de las siguientes causas:

a) Razones de interés público;

(omissis)

Artículo 214. En general, y sin perjuicio de las enumeraciones contenidas en los artículos anteriores, toda excepción al descanso obligatorio en días feriados se entenderá aplicable exclusivamente:

a) A los trabajos que motiven la excepción; y

b) Al personal estrictamente necesario para la ejecución de esos trabajos.

Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196…

Por remisión expresa del legislador, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo desarrolla la normativa anteriormente transcrita, en los siguientes términos:

Artículo 114.- Descanso semanal: El trabajador tendrá derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el día domingo. En los supuestos de trabajos no susceptibles de interrupción, en los términos previstos en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá pactarse otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio.

Artículo 115.- Trabajos no susceptibles de interrupción por razones de interés público: A los fines del artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, se consideran trabajos no susceptibles de interrupción por razones de interés público los ejecutados por:

(omissis)

g) Hoteles, hospedajes y restaurantes;

(omissis)

Así las cosas, si bien es cierto que la Ley Orgánica del Trabajo expresamente establece el día domingo como un día feriado, durante el cual “se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie”, no lo es menos que, igualmente deja a salvo las excepciones previstas en el mismo texto legal. Debe concluirse entonces que la regla general es que el día de descanso obligatorio debe ser preferentemente el día domingo, y la excepción está establecida en la norma contenida en el artículo 213 de la referida Ley, con la cual se flexibiliza la imposibilidad de que el trabajador labore ese día de la semana, en aquellos casos en que se trate de actividades que por causa de interés público o de naturaleza técnica no sean susceptibles de interrupción, casos en los cuales la determinación de la oportunidad para el descanso semanal obligatorio del trabajador deberá ser estipulada por las partes. Distinto es establecer dos días semanales de descanso, situación inmersa en otro supuesto totalmente diferente al planteado, previsto en el artículo 196 de la ley sustantiva laboral

Sobre la base de lo anterior, era efectivamente válido que la empresa cancelara al trabajador el día domingo laborado, otorgándole un día compensatorio en la semana siguiente.

Sin embargo, posteriormente fue promulgado el reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente específicamente en el mes Abril de 2006 y entre sus disposiciones establece que aún cuando es permisible que se pacte el día de descanso en otro día diferente al domingo, establece que cuando este último se labore deberá pagarse con recargo del 50% sobre el salario ordinario.

En consecuencia de ello y visto que del cúmulo probatorio no se desprende que la demandada cumpliera con el pago de tal recargo, se ordena el pago del referido recargo desde el mes de abril del 2006 hasta la finalización de la relación laboral, vale decir, el 17 de Agosto del 2007. sobre la base del salario alegado por el actor. Así se Decide

En cuanto a los feriados laborados estos resultan procedentes los peticionados en el escrito libelar, toda vez que no se encuentra inserta a los autos prueba alguna que demuestre su pago por parte de la accionada. Asi se Decide.

Al respecto de la incidencia correspondiente al Bono nocturno se observa que el mismo resulta procedente dada la jornada laboral que invocó el trabajador la cual no fue desvirtuada como ya se explicó ut supra. Así se decide.

Finalmente en cuanto a horas extras y de descanso se verifica que aun cuando se declaró cierto el horario alegado en el libelo, tomando en consideración el criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, y partiendo que el límite legal en materia de horas extras está fijado en un total de 100 horas anuales de conformidad con el artículo 207 de la ley sustantiva, correspondía en consecuencia demostrar a la parte actora el exceso legal demandado, lo cual no se evidencia de las pruebas aportadas a los autos. En consecuencia se ordena el pago del límite legal de 100 horas anuales, tomando como base el salario alegado por el actor y el tiempo de servicios admitido por ambas partes( 17 de Agosto del 2000 al 17 de Agosto del 2007). Así se decide.

Ahora bien, en cuanto a los alegatos esgrimidos por la parte accionada en el presente recurso, se observa que efectivamente la cantidad a cancelarse por concepto de antigüedad deberá estimarse sobre la base de los salarios devengados por el trabajador mes a mes de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Sin embargo, en cuanto a la condenatoria de los conceptos de vacaciones y bono vacacional, este juzgador ya se pronunció en relación a ello estableciendo que deberán recuantificarse los mismos sobre la base de los salarios devengados por el actor indicados en el libelo, efectuando el descuento ordenado. Así se decide.

Sobre la base de todo lo anterior, se ordena el cálculo -mediante experticia complementaria del fallo- de los conceptos de domingos laborados (desde el mes de abril del 2006 hasta la finalización de la relación laboral, vale decir, el 17 de Agosto del 2007), bono nocturno demandado, días feriados y horas extraordinarias y de descanso (en base a cien horas anuales) tomando como base los salarios y el horario invocados por el actor los cuales fueron declarados procedentes en el presente fallo. Asimismo deberán recalcularse los conceptos de antigüedad y antigüedad adicional, intereses, utilidades fraccionadas, vacaciones y bono vacacional (2000-2007) y al total deberá efectuársele el descuento de las cantidades que canceladas, los cuales se encuentran demostrados a los autos, vale decir, en los recibos constantes a los folios 88 al 97. Así se decide.-

Dicha experticia complementaria deberá realizarse a través de un experto contable que será designado por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo correspondiente, cuyos honorarios serán fijados previamente por referido Juzgado. Así se decide.

Ahora bien en cuanto a los términos en que será calculada la indexación y los intereses de mora en la presente causa, se observa que debe seguirse el criterio jurisprudencial vinculante establecido en sentencia No. 1841 de fecha 11 de Noviembre del 2008, emanado de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se estableció:

(…)

En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente.

En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.

(…)

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En virtud del criterio explanado en la oportunidad de la experticia complementaria del fallo el cálculo de los intereses moratorios deberá efectuarse desde la fecha de finalización de la relación laboral, vale decir, el 17 de Agosto del 2007 y en cuanto a la indexación la misma deberá computarse a partir de la notificación de la demanda, todo ello excluyendo de tal cómputo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por vacaciones judiciales y huelga. Así se decide

IV

D E C I S I O N

En consecuencia, este JUZGADO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA COORDINACIÓN LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA, administrando Justicia, en nombre de la República PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso interpuesto por la parte actora en fecha 28 de Octubre del 2009 y PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada en fecha 29 de Octubre del 2009 en contra de la sentencia publicada en fecha 22 de Octubre del 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.

En razón de lo cual, SE MODIFICA la sentencia recurrida.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

Expídase copia certificada de la presente sentencia para ser agregada al libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y bájese oportunamente el expediente al Tribunal de la causa.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto, a los Tres (23) dias de Febrero del año dos mil diez (2010).

Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez,

Abg. W.S.R.H.

La Secretaria

Abg. Nailyn Rodríguez Castañeda.

En igual fecha y siendo las 12:50 pm se publicó y se expidió copia :certificada conforme a lo ordenado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La Secretaria

Abg. Nailyn Rodríguez Castañeda.