Decisión nº 091-05 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 5 de Abril de 2005

Esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, ha mantenido en forma reiterada que el artículo 44 de la Constitución de la República consagra como inviolable el derecho a la libertad personal, el cual prohíbe el arresto o detención sin juicio previo, salvo el supuesto de la flagrancia, fijando el principio del enjuiciamiento en libertad, admitiendo por supuesto excepciones fundadas en la ley y sometidas a la apreciación del juzgador. Es decir, dicho dispositivo constitucional estableció el principio procesal penal de la libertad durante el proceso. El numeral 1º de la referida norma constitucional ordena que “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…”.

A través de la norma transcrita se garantiza que las personas sólo pueden ser detenidas o arrestadas en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti; para el caso de ocurrir la eventualidad de la detención, en uno u otro caso, le garantiza a todo ciudadano que será llevado en un lapso no mayor de 48 horas ante la autoridad judicial y que será juzgado en libertad, con las excepciones previstas en la ley, respetando la presunción de inocencia. Es así, como del texto constitucional in commento se aprecia en primer lugar, que la libertad personal e individual, es un derecho constitucional que forma parte del debido proceso, el cual busca garantizar el derecho de todo individuo a no ser detenido de manera arbitraria, por cuanto toda forma de detención o encarcelamiento debe ser ordenada por un Juez idóneo, imparcial y competente en virtud de la materia en la cual se especializa. De allí que la disminución de esta garantía, sólo puede darse bajo dos supuestos claramente definidos; a saber:

1. Cuando la detención sea ordenada conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, por un Juez de Control, para lo cual deberá dicho Juzgador tomar en consideración todos los requisitos allí previstos. Con respecto a este supuesto, una vez que la persona solicitada haya sido efectivamente aprehendida deberá ser puesta a la orden del Tribunal en un lapso que no podrá exceder de 48 horas, a objeto de salvaguardar las garantías fundamentales del debido proceso y el derecho a la defensa.

2. Cuando se ha sorprendido de manera flagrante, en la comisión de un ilícito penal. Con respecto a este punto, se hace además necesario precisar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al definir la flagrancia, señala que “cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad…”, en virtud de lo cual, es menester no sólo que la persona sea aprehendida flagrantemente sino que además, el hecho por el cual haya sido sorprendido este ciudadano, amerite pena privativa de libertad.

   El delito flagrante, entendido como el delito "que se esté cometiendo o que acaba de cometerse" (Véase el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal), es definido por la Dra. B.R.M.d.L. como "…la “situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable su intervención” (Véase: Voto salvado de la Dra. B.R.M.d.L., en sentencia de fecha 29 de abril de 2003, caso: Estado Venezolano contra I.S.V.), por lo que para declarar su existencia, deben estar suficientemente acreditados todos sus requisitos, a saber:

   "1.- La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes.

   2. - Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación; y

   3. - La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito (…omissis…).

   La jurisprudencia española en relación al tema de estudio expresa:

   La Sala Segunda continúa perfilando el concepto. Así declara que flagrancia ‘exige la evidencia sensorial del delito’, ‘en el sentido de ser susceptible para cualquiera, por lo que no precisa otra prueba de su ejecución que el propio hecho de haber sorprendido al delincuente en tales circunstancias’, no debiendo confundirse evidencia con ‘sospechas que precisamente se pretendía confirmar con la diligencia del registro.

   (Idem).

   Según E. P.S., citando a E. Florián, la flagrancia puede manifestarse de tres formas:

   "

1. La flagrancia presunta, la cual presenta dos modalidades claramente diferenciadas: la flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori.

   La flagrancia presunta a priori, es la situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, (…omissis…) es pues una sospecha más o menos fundada. Por esta razón, y por el indudable hecho de que la doctrina moderna del derecho penal se inclina por la no punibilidad de los actos preparatorios, los ordenamientos procesales penales democráticos no contemplan la flagrancia presunta como causa de origen de un p.p. (…omissis…).

   La flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder. (…omissis…)

   la flagrancia real (in ipsa perpetratione facinoris), que es la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido. Esta es la verdadera flagrancia y de ahí su nombre.

2. la flagrancia ex post facto o cuasiflagrancia, que es la detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista.

   Es bueno decir aquí que el COPP, como ordenamiento procesal avanzado y moderno, sólo acoge, en su artículo 248, la flagrancia real, la cuasiflagrancia y la flagrancia presunta a posteriori, pero no recoge nada de la flagrancia presunta a priori" (Eric P.S.. COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Caracas, Vadell Hermanos Editores, C.A., 2002: pp. 272 y 273).

   De tal manera que, constituye una obligación para el Tribunal de Control como fiscalizador de la legalidad del p.p. hasta la etapa intermedia, verificar la existencia del estado de flagrancia, como requisito sine qua non, para pronunciarse sobre la aplicación del procedimiento ordinario o el procedimiento especial según sea el caso, atendiendo la solicitud del Fiscal del Ministerio Público y de la defensa, y sobre todo al momento de imponer una medida cautelar que coarte la libertad del o los imputados, esto en razón de que la flagrancia y la aprehensión del imputado en flagrancia, son dos situaciones distintas ya que la primera exceptúa el derecho a la libertad personal (artículo 44.1 de la Constitución) legitimando la segunda. Para M. Vásquez González esta diferencia se explica de la siguiente manera:

   "…la flagrancia y la aprehensión son situaciones distintas, pues puede tratarse de un hecho flagrante en el que no se verifique la aprehensión, como sería el caso de que el particular no haga uso de la facultad que la ley le reconoce. De allí que la flagrancia no sea más que la evidencia procesal de la perpetración de un hecho punible, en tanto que la aprehensión es una consecuencia de aquella que puede, por excepción, materializarse sin previa orden judicial…" (Magaly Vásquez González. Procedimiento en Flagrancia, Principales problemas prácticos. En: LA APLICACIÓN EFECTIVA DEL COPP. Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal. Caracas, Universidad Católica A.B., 2000: p. 23).

   Establecido lo anterior, constata la Sala que en el presente caso, según el análisis de las circunstancias que conforman los hechos sometidos a su conocimiento, y sobre la base de las previsiones contenidas en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 13 del texto procesal que estamos en presencia de un supuesto de Flagrancia Ex Post Facto, de acuerdo con la clasificación doctrinal, cuyo acaecimiento legitima de suyo por expresa previsión de carácter excepcional del citado artículo 44.1 de la República no sólo la detención policial de los imputados de autos ciudadano A.B.C., G.E.B.B. Y J.W.G., sino la imposición de una Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad prevista de conformidad con los parámetros establecidos en el Artículo 250 del texto procesal, por las razones que a continuación se expresan:

   Siguiendo la sentencia de fecha 29 de abril de 2003, con ponencia de la Dra. B.R.M.d.L. y la decisión acertada del Juez a quo, existe una efectiva vinculación entre los presuntos sujetos activos y los delitos de Robo Agravado, Robo de Vehículo Automotor y Porte Ilícito de Arma, previstos y sancionados en los artículos 460 del Código Penal, artículo 5 con las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 6 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y 278 del Código Penal, que autoriza la detención de los imputados, esto es: 1-La inmediatez temporal, pues el hecho ocurrió aproximadamente a las dos y quince horas de la tarde (2:15 PM) en el Barrio La Pastora calle 95G, No. 52-71 y los funcionarios policiales actuaron aproximadamente a las 3:15 de la tarde de ese mismo día, es decir, apenas había transcurrido una hora y las fuerzas policiales estaban en plena persecución de los imputados; 2- Que los imputados se encontraban en situación de relación directa con cosas provenientes del delito, en este caso, los presuntos imputados fueron detenidos tras una persecución conduciendo el vehículo que había sido denunciado como robado por la víctima a las autoridades según consta en el acta policial que corre al folio tres (03) de la causa y portando armas de fuego; 3- La necesidad que justificó la detención practicada por los funcionarios actuantes, quienes recibieron reporte de la central de comunicaciones de un vehículo Ford Explorer Color Vino Tinto, placas KAH-22C el cual había sido reportado como robado a escasos minutos antes de haberla visto por el agente actuante, quien aviso al resto de las unidades que se encontraban de servicio de patrullaje, siendo interceptados y aprehendidos los hoy imputados, los cuales fueron descritos por la víctima como autores del Delito de Robo Agravado y Robo de Vehículo Automotor ejecutado en su contra (ver acta policial en el folio No. 3). Por lo que el Estado de Flagrancia se encuentra, en opinión de esta Sala, suficientemente acreditado de actas, con los elementos presentados por el Ministerio Público al momento de la presentación de los imputados especialmente por habérseles decomisado armas de fuego, evidenciándose el delito flagrante de porte ilícito de arma.

   De lo anterior y de los textos parcialmente reproducidos de las actuaciones que conforman la causa, este Tribunal de Alzada observa una objetiva adecuación del discurso expuesto por la recurrida a las específicas previsiones contenidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, de suyo representativa de la única excepción constitucionalmente establecida para la detención sin orden judicial a tenor de lo dispuesto en el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República, produciéndose entonces la detención bajo flagrancia a posteriori, con respecto al robo agravado, y la flagrancia real con respecto al porte ilícito de armas y al robo de vehículo.

   A mayor abundamiento en relación con criterio hasta aquí expuesto por esta Sala, resulta particularmente apropiado hacer acopio de los criterios jurisprudenciales establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11 de diciembre de 2001, Exp. 00-2866, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en la cual se expone:

   “...Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones: 1.Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos. La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito. Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001). Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente. Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación. No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia. También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sola aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente. De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. 2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver. 3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso. 4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido...” (negrillas de esta Sala Tercera).

Establecido lo anterior, es lo cierto que en el caso de marras se procedió a la detención de los ciudadanos G.E.B.B., J.W.G.G. Y A.A.B.C. en fecha 04 de Marzo de 2005, por funcionarios adscritos a la Policía Regional del Estado Zulia, en circunstancias que se encuentran descritas en el “ACTA POLICIAL”, agregada al folio tres (03) de la causa. De dicho instrumento de investigación no impugnado por la Defensa, se lee textualmente:

“..En esta misma fecha siendo las 04:35 Horas de la tarde se presentó ante este Despacho el funcionario Policial, Oficial Segundo (PR) E.V., credencial No. 0331 adscrito al comando Motorizado del Distrito Policial Capital Maracaibo II, quien estando debidamente facultado y de conformidad con lo previsto en los artículos 110, 111, 112, 169 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, deja constancia de la siguiente diligencia policial realizada en el ejercicio de sus funciones y en consecuencia expuso: “Siendo aproximadamente las 03:15 horas de la arde de este mismo día, Mes y año en curso, para el momento en que me encontraba de servicio en el patrullaje Motorizado en jurisdicción de la Parroquia R.L. en compañía del Oficial Segundo No. 0843 H.L. en la unidad M-047 y M-260, en el M.d.O.S.C. (sic) 2005, nos encontrábamos de recorrido por los fondos de la estación de servicio Los aceitunos, fue cuando aviste un vehículo Ford Explorer Color (sic) vinotinto, placas KAH-22C, la cual se había reportado por la central de comunicaciones como robada a escasos minutos, al notar la presencia policial aceleró la marcha, de inmediato reportamos al resto de la (sic) unidades que se encontraban de servicio de patrullaje para realizar el cerco a las vías de escape, iniciando así un seguimiento al vehículo en mención, este tomó rumbo con dirección hacia la Avenida La Limpia, fue entonces que pudimos interceptarlos en la Avenida antes mencionada diagonal al Restaurante Hong Kong, tomando las medidas de seguridad pertinentes al caso, ordenamos al conductor que apagara el motor del vehículo y saliera con las manos visibles al igual que al resto de los ocupantes, bajándose el conductor y dos ocupantes más quienes de manera disimulada dejaron caer un objeto cada uno en el suelo, el cual pudimos observar eran armas de fuego, nos acercamos a ellos informándolos que no se movieran y que iban a ser objeto de una inspección corporal ya que habían elementos suficientes que nos hacían presumir que podrían portar armas u objetos provenientes del delito, así como el vehículo tal y como lo establece el artículo 205 y 207 el Código Orgánico Procesal Penal, llegando de apoyo en ese momento el Oficial Mayor No. 2003 M.F. y el Oficial. Mayor No. 2067 L.A. en las M-060 y M-05 4respectivamente, al proceder a la inspección no se le encontró al conductor de fisonomía de estatura mediana, piel blanca, delgado, ninguna evidencia de interés criminalistico, mientras que al ocupante que iba en el asiento delantero derecho (copiloto) de rasgos indígenas (guajiro), vestido con braga azul, incautamos a escasos centímetros de sus pies un arma de fuego tipo pistola, marca Browing, calibre 9mm Luger, serial No. 945NT01627, cacha de material sintético, metal negro sin pavón alguno, con un (01) cartucho en su estado original en la recamara y un proveedor contentivo de siete (07) cartuchos en su estado original todos calibre 9mm, por otro lado el último ocupante que iba en la parte trasera del vehículo vestido con una braga roja, de piel trigueña, de estatura baja y bigotes finos, también se le incautó a escasos centímetros de donde estaba parado un arma de fuego tipo Revolver, marca Smith & Weson, calibre 38 mm, serial No. 024130 (cacha) y 39285 (tambor), de metal negro, contentivo en el tambor de seis cartuchos calibre 38 mm en su estado original, solicitamos a los sujetos porte de arma o documentos de propiedad del armamento y éstos manifestaron no poseer nada, inspeccionamos el vehículo no encontrando dentro del mismo ninguna evidencia de interés criminalistico, no obstante ante las evidencias incautadas y la solicitud del vehículo, trasladamos el vehículo y a los sujetos a la sede del Departamento Policial R.L.-Carraciolo Parra Pérez...” (folio tres de la causa) (negrillas y subrayado de esta Sala Tercera)

Por su parte, del folio cuatro (04) y su vuelto de la causa, contentivos de la Denuncia: DPM-2-DPP.RI..No. 0145, no impugnada por la Defensa, de fecha 04 de Marzo de 2005 interpuesta por el ciudadano N.E.C.S., se lee:

... Eso fue como a las 02:15 horas de la tarde, de este mismo día, yo llegue en mi vehículo marca Ford, modelo Sport Wagon (conocida como Explorer) color rojo y gris, tipo, placas KAH-22C, al galpón de mi negocio ubicado en el Barrio la Pastora, calle 95G, No. 52-71, entonces un tipo que estaba vestido con una braga roja, bajito, de bigote, piel trigueña, y que estaba en la entrada me abre la puerta y yo como no lo conocía le pregunté que quien era y el me dijo que andaba con el mecánico, cuando yo voy subiendo las escaleras para la oficina el tipo de braga roja me encañonó con un arma de fuego tipo revolver y me dijo esto es un atraco y me dice búscame el dinero de la nomina y me sube hasta la oficina, al llegar a la oficina vi a un guajiro que tenía un arma tipo pistola negra y otro de piel blanca de alta estatura y flaco, allí se encontraban los empleados entre ellos mi hija M.A.d. 12 años de edad, tendidos en el piso, ellos seguían preguntando que donde estaban los cobres, mientras que me despojaban de cadena de oro valorada en 6.500.000 Bs. Un Reloj marca Michelle valorado en 1.500.000 Bs. Y como 300.000 Bs. En efectivo, también me quitaron la llave de la camioneta, y un teléfono Celular, marca Motorolla Modelo 8120, valorado en 900.000 Bs., luego de despojarme a mí y a los empleados de sus pertenencias, nos encerraron en la oficina y se fueron, cuando pude salir de la oficina me di cuenta que se había llevado mi vehículo que describí al principio, dentro de la cual había un maletín contentivo de 2.000.000 de Bs., en efectivo, un teléfono celular marca Motorilla 7120 valorado en 900.000 Bs., yo corrí a avisarle a mi hijo N.C. y llame al 171, informando lo que había sucedido, más tarde me fui a colocar la denuncia en el CICPC, fue cuando me avisaron por teléfono que la policía había recuperado la camioneta y puesto preso a los tipos que andaba en ella, me regresé y me vine hasta acá a formalizar la presente Denuncia... .

(negrillas de la Sala).

En criterio de esta Alzada, los hechos y circunstancias contenidos en las actas y previamente transcritos, aunados a las declaraciones de los ciudadanos DEWLYZEN PERNIA OSORIO Y B.J.M.P., recogidas a los folios cinco (05) y seis (06) de la causa, conforman, sin lugar a dudas, un supuesto justificado y rectamente reconducido a la figura de flagrancia ex post facto, de acuerdo con los parámetros jurisprudenciales y conceptos doctrinarios que quedan expuestos en el cuerpo de esta misma decisión.

Así las cosas, considera esta Alzada en relación a la observación realizada por la defensa en su escrito de impugnación, en cuanto a que en la decisión recurrida se violentó el Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, por la violación al derecho a ser Juzgado en libertad, debido proceso, derecho a la defensa y derecho a la tutela judicial efectiva, por la lógica del proceso y por la presunción de inocencia, que no le asiste la razón a la defensa, puesto que tal como se mencionó anteriormente, ciertamente existe la garantía constitucional de la inviolabilidad de la libertad, establecida en el artículo 44 de la Carta Magna, sin embargo ésta tiene sus limitaciones establecidas en la misma Constitución y unas de estas limitaciones es la establecida en el referido artículo cuando señala: “ Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti” y tal como fue señalado ut supra en el dispositivo de este fallo, la aprehensión de los imputados de actas fue realizada por haberse determinado la flagrancia en la comisión del delito, por lo que no fue violado su DERECHO A LA LIBERTAD, previsto en el ya citado ordinal 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, norma que establece como requisito sine que non que para llevar a cabo el arresto o detención de una persona, deben tomarse en cuenta dos parámetros, que exista una orden judicial emitida por un juez en la cual se fundamenta dicha actuación, o bien que la persona detenida haya sido sorprendida en el acto, es decir, in fraganti. De lo anterior, se evidencia que concurre, como consecuencia directa del estado de flagrancia que se constata, la excepción a la garantía constitucional establecida en el numeral primero del Artículo 44 de la Constitución de la República, según los pronunciamientos ut supra expuestos, y por consiguiente, se excluye toda fundamentación que sobre el conculcamiento de tal garantía alega el recurrente, a propósito de la detención policial del imputado de autos.

Ahora bien, determinado como ha sido que el presente procedimiento fue realizado bajo los específicos y restrictivos parámetros, de una excepción a la garantía constitucional expresa- establecidos por el artículo 44 ordinal 1 en concordancia con el citado artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace necesario establecer si la medida privativa de libertad fue decretada por el a quo en el presente caso cumpliendo los extremos exigidos por el Instrumento Adjetivo Penal Venezolano, el cual específicamente en su artículo 250 establece:

Artículo 250: De la Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En el caso de autos, y luego de un extenso análisis de las actas que lo conforman, se desprende que existen concurrencia de los requisitos requeridos por la norma procesal in comento, toda vez que, tal como lo establece acertadamente la Juez a quo en la decisión que hoy se examina, resulta acreditada la comisión de varios hechos punibles que merecen penas privativas de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido presuntos autores o partícipes de los hechos imputados por el Ciudadano Fiscal del Ministerio Público, como se evidencia del acta policial inserta al folio 3 de la presente causa, suscrita por funcionarios adscritos a la policía Regional, transcrita ut supra, así como de la denuncia efectuada por el Ciudadano N.C.S., inserta al folio cuatro (04) de la causa, en su carácter de víctima también transcrita ut supra en este fallo, y las actas de entrevista realizadas a los ciudadanos DEWLYZEN PERNIA OSORIO Y B.M.P., (ver folios 05 y 06 de la causa) en las cuales se aportan los rasgos fisonómicos de los autores del hecho, las cuales coinciden con los de los imputados de autos, así como su vestimenta para el momento de la aprehensión, tal como se evidencia del acta policial y del acta de denuncia realizada por la víctima (ver folio 3 y 4 de la causa).

En ese mismo orden de ideas, existe la presunción razonable del peligro de fuga, en razón de no encontrarse demostrado en actas el arraigo de los imputados en el País, tal como lo prevé el artículo 251 de la Ley Adjetiva Penal, así como del hecho reflejado del acta policial de fecha 04 de marzo de este año, en el cual se evidencia que los imputados de autos fueron aprehendidos luego de un seguimiento policial hasta ser interceptados por unidades de patrullaje del determinado cuerpo policial, aunado a la concurrencia de delitos cuya posible pena a aplicar excede de diez años, por lo cual se presume el peligro de fuga, tal como lo señala expresamente el párrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo que se concluye, en base a las jurisprudencias antes enunciadas y a los razonamientos antes esgrimidos, que la medida cautelar privativa de libertad decretada por el Juez a quo está ajustada a derecho y fue decretada conforme a los parámetros establecidos en el artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal y ASI SE DECIDE

Por otra parte manifiesta la Defensa hoy recurrente, que el principio de presunción de inocencia ha sido violado en el presenta caso, pues la Juez de Control obvió las declaraciones de sus representados, ya que de la simple lectura del acta policíal que dio origen al presente proceso, se puede corroborar que el procedimiento policial arroja serias dudas que favorecen a sus representados en virtud del principio indubio pro reo, base de la presunción de inocencia, por cuanto de la decisión cuestionada se observa que la Juez consideró la culpabilidad de sus representados, desvirtuando lo que afirman sus defendidos, haciendo juicios de valor sobre los dichos de éstos, cosa que no le está permitido por cuanto es materia del juicio oral y público, dándole pleno valor al acta policial, obviando que la víctima no señaló a sus patrocinados, por lo que solicita la nulidad de la decisión recurrida.

Sobre este particular constata la Sala que la recurrida expresamente indica al folio dieciocho de la causa cuanto sigue:

En relación a la Medida Cautelar sustitutiva de libertad solicitada por la defensa la cual fundamenta en las contradicciones existentes entre el acta policial y la declaración de la supuesta víctima N.C.S., quien manifiesta que fue despojado de la cantidad de 2.000.000 de una cadena, un reloj, un celular y un maletín pero ninguno de dichos objetos fueron encontrados en poder de los imputados según se evidencia del acta policial, de igual forma que las personas que fueron detenidas vestían para el momento prendas de vestir distintas a los que en estos momentos visten dichos imputados, así como que de la denuncia formulada por la víctima N.C. no se le preguntó se estaría en disposición de reconocer a las personas que perpetraron el supuesto delito, no existiendo a su criterio elementos que señalen a sus representados como los autores o partícipes del delito en cuestión, que solo existe el acta policial. Que con respecto al Robo de vehículo imputado por el ministerio público, de la denuncia no se evidencia con claridad el vehículo del cual fue despojado la supuesta víctima, pues este sólo manifiesta que fue despojado de las llaves de la camioneta, más nunca señala que le haya sido robado su vehículo, esta Juzgadora declara sin lugar dicha solicitud, en razón de que nos encontramos en la fase de investigación debiendo contar el Ministerio Público con un tiempo prudencial para investigar los hechos que dieron lugar al presente proceso y esclarecer mediante las diligencias practicadas si los imputados son responsables o no de los hechos precalificados en este acto, aunado a que esta Juzgadora no comparte lo alegado por la defensa en cuanto a que existe contradicción entre la denuncia y el acta policial en virtud de que por el hecho de no haberse encontrado en poder de los imputados los objetos despojados denunciados por la víctima alguno al momento de su detención no implica que exista tal contradicción ya que los mismos son detenidos a cierta distancia del hecho, pudiendo las personas que despojaron a la victima de sus pertenencias haberlos entregado a otra persona, y en cuanto a que lo imputados no presentan la vestimenta descrita por la víctima y testigos del hecho, es conocido por todos que los imputados al momento de ingresar al Centro de Arrestos y Detenciones cambia sus vestimentas con los otros imputados, y en relación a que la víctima no es interrogada en cuanto a que si esta en condiciones de reconocer a las personas que perpetraron el hecho en su contra, ésta en su denuncia aporta las características fisonómicas de los autores del hecho, las cuales coinciden con las de los imputados, y por último en cuanto a que la víctima en su denuncia señala que fue despojado de las llaves del vehículo no indicando que fue despojado del vehículo, tal aseveración no es cierta, ya que el denunciante textualmente refiere...

Cuando pude salir de la oficina me di cuenta que se habían llevado mi vehículo que describí al principio..” creando dudas a esta Juzgadora la declaración de los imputados quienes refieren que los funcionarios policiales los involucran en el hecho por el solo hecho de pasar por el sitio donde se encontraba aparcada la camioneta robada, no refiriendo los mismos que tengan o hayan tenido algún tipo de problema con los funcionarios policiales que los llevara a involucrarlos en el presente proceso, en consecuencia, se declara sin lugar la medida cautelar sustitutiva solicitada por la defensa..”

En tal sentido, este Tribunal Colegiado luego de un análisis de la decisión recurrida, estima que específicamente el Juez a quo tomó en consideración como elementos de convicción a los fines de determinar tanto la hipótesis de comisión del hecho punible que precalifica, como la que corresponde a la presunta responsabilidad penal de los imputados de autos en la presente causa, el acta policial, la denuncia de la víctima y las actas de entrevistas suficientemente mencionadas a lo largo de la redacción de esta decisión, por lo que al momento de negar la medida cautelar sustitutiva solicitada por la defensa sólo se limita a contradecir los puntos objetados por ésta, sin que esto haya significado que la misma haya hecho juicios de valor propios del juicio oral y público, simplemente realizó las conjeturas a todas luces evidentes de las actas presentadas como soporte para la imputación por parte del Ministerio Público, con lo cual fundamenta y motiva la negativa de la medida cautelar sustitutiva solicitada, no habiendo sido violado principio de presunción de inocencia alguno en la presenta causa, concluyendo que el a quo si tomó en cuenta las declaraciones de los imputados para el decreto de la decisión hoy cuestionada.

Por lo que de lo anterior se concluye, la constatación de la existencia de los extremos de ley solicitados a los fines del decreto de la medida judicial privativa de libertad. Es así como, en interés de la Ley y en ejercicio de la potestad confirmatoria que para esta Sala se deriva del numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 2, 26, 257 y 253 de la Constitución de la República, este Tribunal Colegiado se pronuncia sobre la conformidad a derecho de: a) la calificación de los tipos penales presuntamente cometidos por los imputados de actas, b) del decreto de seguir esta causa por el procedimiento ordinario, concurrentes no obstante las previsiones del artículo 249 del Código Orgánico Procesal Penal, c) de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ordenados por el Juez de la decisión que aquí se recurre, llenos como en efecto se encuentran los extremos de los artículos 250 y 251 ejusdem, conforme se evidencia de las argumentaciones efectuadas por el a quo contenidas al folio noventa y dos (92) de la causa, d) de la proporcionalidad de tal medida de privación judicial prevenida de libertad, de acuerdo con los términos del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así pues, con base en los argumentos que preceden, este Tribunal Colegiado estima procedente en derecho, la declaratoria SIN LUGAR del recurso de Apelación interpuesto, en consecuencia se confirma la decisión recurrida No. 302-05 dictada por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en fecha 05 de Marzo de 2005, en la cual fue decretada medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputado A.B.C., G.E.B.B. Y J.W.G., por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado, Porte Ilícito de Arma y Robo Agravado de Vehículo automotor, previsto y sancionado en los artículos 460 y 278 del derogado Código Penal y en el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, cometido en perjuicio de los ciudadanos N.C.S., DEWLYZEN PERNIA OSORIO y EL ESTADO VENEZOLANO Y así se decide.

DECISIÓN

Es en virtud de los fundamentos expuestos, por lo que esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR del recurso de Apelación interpuesto por el Abogado A.B.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 61.066, en su carácter de Defensor de los ciudadanos A.B.C., G.E.B.B. Y J.W.G., Y SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 302-05, dictada por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en fecha 05 de Marzo de 2005, en la cual fue decretada medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados A.B.C., G.E.B.B. Y J.W.G., por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado, Porte Ilícito de Armas y Robo Agravado de Vehículo automotor, previstos y sancionados en los artículos 460 y 278 del derogado Código Penal, y en el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, cometidos en perjuicio de los ciudadanos N.C.S., DEWLYZEN PERNIA OSORIO Y EL ESTADO VENEZOLANO.

Publíquese, Regístrese y Remítase.

LA JUEZA PRESIDENTA,

Dra. D.C.L.

LOS JUECES PROFESIONALES,

Dr. J.E.R.R. Dra. L.R.D.I.

Ponente

LA SECRETARIA,

Abg. L.V.

En la misma fecha se registró la anterior bajo el Nº 091-05.

LA SECRETARIA,

Abg. L.V.

DCL/mcg*-

Causa Nº 3Aa 2672-05.