Decisión nº UM012009000071 de Corte de Apelaciones LOPNA de Yaracuy, de 2 de Diciembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial Penal de San Felipe

Sección Adolescente

CORTE SUPERIOR DE LA SECCION PENAL DE ADOLESCENTES

San Felipe, 2 de Diciembre de 2009

199º y 150º

Asunto Principal: UP01-D-2009-003914

Asunto Corte: UP01-R-2009-000067

Motivo: Apelación de auto

Recurrente: Abg. ADIBY CHERITE A.L.

Procedencia: Control 01 de la Sección de Adolescentes

Ponente: Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina

En fecha 30 de octubre de 2009, se da entrada a este recurso de apelación de auto, y se acordó asentarlo en los registros informáticos correspondientes llevados por esta Corte de Apelaciones.

En este orden, en fecha 02 de Noviembre de 2009, se constituye el Tribunal Colegiado, quedando conformada la Corte con los Jueces R.R.R., DARIO SUAREZ JIMENEZ y JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA, a quien se designa como ponente y con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 16 de Noviembre de 2009, se dicta auto en el cual se admite el recurso de apelaciones de conformidad con las previsiones establecidas en el artículo 450 de la norma adjetiva Penal.

Con fecha 30 de Noviembre de 2009, la Jueza consigna su proyecto de sentencia.

Alegatos de la apelación

En fecha 22 de Septiembre de 2009, la abogada Adiby Cherife Andel López, interpone recurso de apelación contra decisión dictada en fecha 17 de Agosto de 2009 por el Tribunal de Control No. 1 de la Sección Penal de Adolescente, en la causa UP01-D-2009-223, fundamenta su recurso en las previsiones establecidas en el artículo 447, ordinal 4 de la norma adjetiva Penal, referida a las que declaren la procedencia de una medida cautelar, la recurrente señala que a su defendido se le atribuye el delito de porte ilícito de arma de fuego, según su dicho no se encontraba en su poder, que los funcionarios detienen a su patrocinado en su residencia, que no existen testigos presenciales del hecho ni de la aprehensión, ni tampoco existe experticia de la supuesta arma, que se observa una cadena de custodia sin preservación ni embalada ni etiquetada, que a su entender no existe suficiente elementos de convicción conforme al 250 para el otorgamiento de la medida por lo que lo procedente era otorgar la libertad plena, por lo que solicita sea decretada la nulidad del procedimiento practicado por los funcionarios policiales ya que no se cumple con el requisito del régimen probatorio; que se sirva dejar sin efecto la medida cautelar impuesta por el a quo.

Contestación del Recurso

La Representación Fiscal, señala que la decisión apelada está ajustada a derecho, por cuanto en la misma audiencia la Jueza negó la solicitud de la defensa, en cuanto a las nulidad de las actas, ya que el adolescente fue aprehendido por funcionarios policiales competentes, incautándose un arma de fuego tipo escopeta y a entender de la representación Fiscal, existen suficiente elementos de convicción que hacen presumir la participación de éste en el delito y además para garantizar las resultas del proceso, se otorgó una medida cautelar la contenida en el artículo 582, literal C de la Ley orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, consistente en la presentación cada 30 días por ante el Circuito, por lo que solicita declare sin lugar el recurso de apelación.

Decisión Recurrida

Del Dispositivo del fallo recurrido se desprende textualmente lo siguiente:

“este Juzgado de Control N° 01 de la Sección de Adolescentes de este Circuito Judicial Penal ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Por cuanto considera que de los hechos narrados por la Fiscal Novena del Ministerio Publico con fundamento en las actuaciones presentadas ante este Tribunal, se extrae la presunta comisión del hecho jurídico precalificado por el Ministerio Público como Porte ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y acontecieron en las circunstancia de tiempo, modo y lugar que consta en acta policial de fecha 15 de agosto del presente año, actuaciones policiales que no han sido desvirtuadas por los mecanismos plasmado en el ordenamiento jurídico venezolano y además emana de funcionarios policiales competentes y visto además que de las mismas se extraen fundados elementos de convicción para estimar que el adolescente presentado en este acto pudiera ser el autor o participe del delito antes mencionado, es por lo que este Tribunal de Control N° 01 considera procedente acoger la petición sobre la calificación de detención en flagrancia conforme al Art. 557 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, niña y adolescente, en concordancia con el art. 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se le impone la medida cautelar de Presentación periódica cada 30 días de conformidad con el Art. 582 literal “C” de la LOPNNA. SEGUNDO: se ordena la práctica de los informes clínicos y psico sociales del adolescente ante el equipo técnico adscrito a esta sección, conforme a lo establecido en el Art. 622 literal h de la LOPNNA. TERCERO: Ordena proseguir la presente investigación por la vía ordinaria conforme al Art. 373 del código orgánico procesal penal.

Motivación para Decidir

Analizado como ha sido el escrito de apelación y cada una de sus denuncias, esta Instancia Superior a los fines de mayor comprensión pasará a pronunciarse acerca de cada uno de los aspectos denunciados como lesivos, con base a las actuaciones que reposan en el recurso de apelación y a las actuaciones aparecidas en la causa principal, así se tiene que:

De la revisión del auto apelado, se observa que la causa está relacionado con solicitud que formalizara el Ministerio Público con competencia especializada en Responsabilidad Penal de Adolescente, en la cual pone a disposición del Tribunal de Control al adolescente K.J.Parra, cuya identidad se omite en su protección, por su presenta participación en el delito de Porte ilícito de Arma de Fuego; asimismo solicita entre otras cosas, sea calificada la aprehensión como flagrante; que la causa se tramitada por el Procedimiento ordinario y la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Así las cosas, al analizar rigurosamente el auto apelado, precisa esta Corte de apelaciones abordar algunos aspectos teóricos en cuanto a la interpretación del artículo 250 de la norma adjetiva Penal, con base a la Doctrina que al respecto ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a saber:

El artículo 250 de la norma adjetiva Penal, señala que:

El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación Judicial Preventiva de L.d.I. siempre que se acredite la existencia de:

1.- Un Hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita:

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Del contenido de la disposición parcialmente transcrita, se desprenden cuales son los requisitos de procedencia y que tiene que considerar el Juez de Control, para decretar una medida cautelar, tradicionalmente ha afirmado la doctrina deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un Juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia. En este orden T.A.D., en sus lecciones sobre Derecho Penal, ha señalado que la existencia del peligro durante el proceso se infiere de distintas circunstancias, según la naturaleza de la medida, afirma que si se trata de medida patrimonial, el peligro de la demora se calculará según el riesgo de la insolvencia o de la indisponibilidad de algo especifico (Dinero, la cosa que hay que restituir entre otros) ; mientras que una medida de carácter personal, el periculum in mora, se infiere, por lo general del peligro de fuga del imputado, partiendo de la gravedad de la pena o de algunos criterios específicos que pretenden indicar el grado efectivo del riesgo, Vgr. existencias de antecedentes penales, arraigo familiar, situación laboral, pero además se debe considerar cuado se aprecia riesgo de fuga; riesgo de ocultamiento de pruebas u obstrucción en la investigación y riesgo en la comisión de nuevos delitos.

En el contexto venezolano, los supuestos a considerar en el peligro de fuga están señalados en el artículos 251 de la norma adjetiva Penal y los peligros de obstaculización se señalan el artículo 252 esjudem.

T.A.D., ya citada, señala que las medidas cautelares están revestidas de ciertas características a saber: Jurisdiccionalidad, por cuanto esta debe ser adoptada por un órgano dotado de Jurisdicción, como expresa manifestación de la función de Juzgar y hacer ejecutar lo Juzgado; Instrumentalidad, ya que no son un fin en si misma, sino un mero instrumento para hacer efectivo el proceso y la ejecución de la sentencia que eventualmente se dicte; Idoneidad, ya que supone la adecuación de la medida a la situación jurídica cautelable y la proporcionalidad, refiere a que si son varias las medidas que se pueden acordar, se debe adoptar la menos perjudicial, siempre que se garantice una efectividad semejante.

Por su parte, la Doctrina sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso; dichas excepciones ha señalado la Sala que nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado, por lo que las medidas de coerción personal, solo deberán decretarse con arreglo a la disposición citada y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.

En este contexto, la Sala Constitucional en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:

…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).

(…)

Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:

‘La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosa es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De esto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad’ (Crf. CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung – Ediciones jurídicas G.I.. Bogotá, 2003, p. 94).

De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

En este orden, de acuerdo a los conceptos señalados para subsumirlos al caso en marra, se observa de la decisión apelada, que con fundamento a la actuaciones presentadas por la Representación Fiscal, la presunta comisión del delito de Porte ilícito de Arma de Fuego, cuya acción no está prescrita y que acontecieron en las circunstancias de tiempo modo y lugar que consta en acta policial de fecha 15 de agosto e 2009, que según se señala en el auto apelado no han sido desvirtuadas por los mecanismos establecidos en la ley; en este contexto se puede establecer de la sentencia objeto de este recurso, que la Jueza hace un análisis en torno a la disposición 248 de la norma adjetiva Penal y 557 de la ley Orgánica para la Protección del Niño, niña y adolescente y expresamente señala:

“PRIMERO: Por cuanto considera que de los hechos narrados por la Fiscal Novena del Ministerio Publico con fundamento en las actuaciones presentadas ante este Tribunal, se extrae la presunta comisión del hecho jurídico precalificado por el Ministerio Público como Porte ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y acontecieron en las circunstancia de tiempo, modo y lugar que consta en acta policial de fecha 15 de agosto del presente año, actuaciones policiales que no han sido desvirtuadas por los mecanismos plasmado en el ordenamiento jurídico venezolano y además emana de funcionarios policiales competentes y visto además que de las mismas se extraen fundados elementos de convicción para estimar que el adolescente presentado en este acto pudiera ser el autor o participe del delito antes mencionado, es por lo que este Tribunal de Control N° 01 considera procedente acoger la petición sobre la calificación de detención en flagrancia conforme al Art. 557 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, niña y adolescente, en concordancia con el art. 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se le impone la medida cautelar de Presentación periódica cada 30 días de conformidad con el Art. 582 literal “C” de la LOPNNA.”

En este orden, siguiendo al Maestro J.E.C., de acuerdo al diccionario de la Real Academia Española, flagrante es lo que se esta ejecutando actualmente, o de tal evidencia que no necesita prueba. En principio cuando un delito se está cometiendo es flagrante se está ejecutando actualmente, pero la situación de flagrancia a la l.d.C.O.P.P., es que el delito al instante que se ejecuta, es percibido por alguien, que si se trata de un delito de acción publica puede ser aprehendido por esa persona, o simplemente se hace la denuncia ante los organismos competentes, por lo tanto, como le señala el Maestro J.E.C., en su artículo el delito flagrante como un estado probatorio, publicado en la revista Derecho Probatorio, edición 14, “ La condición de flagrante viene dada porque alguien ha captado la ejecución del delito (flagrancia en sentido estricto) o porque acaba de cometerse (cuasi flagrancia) y el sospechoso se encuentra aun en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la escena del crimen necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el supuesto delincuente.”

En nuestro código adjetivo, el cual admite varios supuestos llamados en doctrina flagrancia en sentido estricto, la cuasi flagrancia y la flagrancia presumida o presunta; flagrancia en sentido estricto: Se entiende como aquella detención que se produce cuando una persona sorprende a otra cometiendo el delito; cuasi flagrancia: Se requiere que al sospechoso se le sorprenda cuando el hecho acaba de cometerse o cuando la victima, la autoridad policial o el clamor publico persiga al sospechoso; flagrancia presunta, se refiere a cuando se sorprende a la persona, a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar o cerca de donde se cometió con armas instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que es el autor.

Así pues, como lo cita la doctrina de la Sala Constitucional:

“ sea el delito flagrante o sea aprehendido in fraganti es al juez a quien le corresponde juzgar si se dan las condiciones de delito en flagrancia o la aprehensión in fraganti, así el juez debe determinar los tres parámetros:

1. que hubo un delito flagrante (previsiones del 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. que se trata de un delito de acción publica.

3. que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. luego toda problemática gira alrededor de una decisión que la reconozca y por ende las pruebas que la sustente.

En este sentido de acuerdo a la doctrina reiterada emanada de la Sala Constitucional últimamente en sentencia No.2217, Exp.05-1187, ponencia Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, se ha señalado que, “Una vez sean calificados como flagrantes los hechos por los cuales el Ministerio Público presente al imputado ante el Tribunal de Control, debe seguirse el procedimiento especial abreviado; asimismo excepcionalmente el procedimiento ordinario será aplicable en lugar del especial abreviado, por los motivos que la Sala especificó en su falle No. 1.054 del 7 de Mayo de 2003, ratificado en los fallos Nros. 2.228/2004, 2.134/2005;1236/2006 y 266/2007, en virtud de que señaló lo siguientes: Que visto lo anterior, no se concibe la aplicación del procedimiento abreviado como una opción por parte del Fiscal, sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso concreto, vale decir ante un caso de flagrancia, el Fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen situaciones que podrían ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que necesite dilucidarse mejor; siendo ello así, no es viable que en la hipótesis de que el Fiscal solicite la flagrancia y ésta sea acordada, el Juez aplique el procedimiento ordinario para aquellos delitos que, justamente ha querido el legislador, sean de rápido trámite y Juzgamiento.

Luego de estas consideraciones, tal como se mencionó supra en el auto apelado no se evidenció una contradicción entre el razonamiento establecido por la recurrida y la decisión adoptada al decretar la detención como flagrante, habida cuenta que estimó como elemento de convicción las actuaciones policiales que fueron presentadas por la Representación Fiscal al momento de la celebración de la audiencia.

En torno a la medida cautelar sustitutiva que le fue otorgada al adolescente, consistente en la presentación cada treinta días conforme a lo establecido en el artículo 582 literal C de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, la a quo estimó los elementos de convicción que comprometían su responsabilidad, decretó la aprehensión como flagrante y consideró pertinente resolver conforme a la solicitud Fiscal, ordenándose además la práctica de los informes clínicos y Psico sociales del Adolescente ante el equipo técnico adscrito a la Sección de Adolescentes conforme lo establece el artículo 622 literal h de la Ley especial que rige la materia, por lo que su pronunciamiento a entender de esta Instancia se encuentra ajustado a derecho, y debe ser confirmado en cada una de sus partes, al existir al menos en prima facie, una investigación por la presunta comisión de un hecho punible, que tal como lo mencionó la a quo, no estaba prescrito, suficientes elementos de convicción para estimar la participación del sospechoso de delito, tales elemento los estimó la Juzgadora del acta policial que narra las circunstancias de tiempo, modo y lugar bajo las cuales fue aprehendido el adolescente, otorgándose la medida cautelar menos gravosa en privilegio el estado de libertad durante la fase preparatoria, fase en la cual se encuentra esta causa y para garantizar las resultas del proceso.

DECISIÓN

En virtud de los anteriores razonamientos esta Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada Adiby Cherife Andel López, en su condición de defensora Pública adscrita a la Defensa Pública del Estado Yaracuy y con tal carácter abogada de confianza del adolescente K.J. Parra (IDENTIDAD OMITIDA) dictada por el Tribunal de Control No. 1 de la Sección Penal de Adolescente, e inserta en la causa UP01-D-2009-223, y en consecuencia se ratifica en cada una de sus partes el auto apelado en virtud que el mismo fue dictado conforme a las previsiones establecidas en la Ley Orgánica para la Protección del niño, niña y adolescente en concordancia con las normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal. y así se decide.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, en San Felipe a los dos (02) días del mes Diciembre del Año Dos Mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación. Publíquese, Regístrese y Notifíquese.

Los Jueces de la Corte Superior de la Sección Penal de Adolescentes

ABG. R.R.R.

JUEZ SUPERIOR PRESIDENTE

ABG. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA

JUEZ SUPERIOR PROVISORIO

(PONENTE)

ABG. D.S.S.J.

JUEZ SUPERIOR TEMPORAL

ABG. O.O.

SECRETARIA