Decisión nº 118-07 de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación. de Zulia, de 13 de Diciembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su Nombre:

TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE SUPERIOR

SALA DE APELACIONES

Ponente: Beatriz Bastidas Raggio.

Se recibieron en fecha 04 de julio de 2007 las presentes actuaciones, en virtud de la apelación interpuesta por la ciudadana A.A.G.F., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.564.567, domiciliada en la ciudad de Miami, Estado de Florida de los Estados Unidos de Norte América, de tránsito en esta ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, en el juicio de Restitución de Guarda que interpuso en contra del ciudadano M.R.S.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.617.642, en beneficio del n.N.O. y de la adolescente NOMBRE OMITIDO.

Cumplidos los trámites procesales en esta Segunda Instancia y bajo la ponencia de quien suscribe, esta Corte Superior procede a dictar sentencia en los términos siguientes:

I

Narra la actora, que introdujeron solicitud de divorcio fundamentado en el artículo 185-A del Código Civil y acordaron que ambos ejercerán sobre sus hijos la patria potestad, la guarda sería ejercida por la progenitora, que los hijos podrían vivir con ella en el Estado de Florida de los Estados Unidos de Norte América, hasta que adquirieran la mayoría de edad, pudiendo el progenitor visitarlos en cualquier momento que lo deseara; la pensión alimenticia la fijaron en seiscientos mil bolívares (Bs. 600.000,oo) mensuales y los gastos de salud, a través de una póliza de seguros de hospitalización y cirugía el padre se obligaba a suscribir; en cuanto al régimen de visitas correspondiente a las fiestas de navidad, fin de año y reyes, serán compartidas por ambos padres; en las vacaciones escolares acordaron la mitad con su madre, la otra mitad con su padre. Lo establecido en el Régimen de Visitas, se venía cumpliendo a cabalidad por parte de ella, hasta que el nueve (9) de enero de 2006, se trasladó con los niños, de su residencia habitual en los Estados Unidos de Norte América, hasta la ciudad de Maracaibo en Venezuela, y no regresó con sus hijos, por cuanto su padre se negó a entregárselos, ejecutando una retención ilegal y violando el derecho de guarda, que ambos padres acordaron en beneficio de sus hijos NOMBRES OMITIDOS.

La demanda fue admitida el 31 de enero de 2006, ordenando la comparecencia de ambos progenitores, con el objeto de celebrar acto de conciliación; igualmente se ordenó la comparecencia de los menores a los fines de escuchar su opinión, de conformidad con el artículo 80 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y la notificación del Fiscal Especializado en materia de niños y adolescentes.

Cumplidas las diligencias anteriores, mediante escrito de fecha 08 de febrero de 2006, el apoderado judicial de la ciudadana A.G., solicita se le restituya a su representada la guarda de sus hijos NOMBRES OMITIDOS.

En fecha 14 de febrero de 2006, la progenitora manifiesta que por cuanto desea evitar que su hija sufra depresión y angustia debido a la confrontación que mantienen sus padres, muy a su pesar, en su condición de madre, conviene en que su menor hija NOMBRE OMITIDO permanezca con su padre en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, Venezuela y se le fije a su favor régimen de visitas. En cuanto a su hijo NOMBRE OMITIDO, solicita permanezca con ella bajo su guarda y custodia, por lo que pide se le restituya la guarda del menor NOMBRE OMITIDO.

En auto dictado en fecha 06 de marzo de 2006, la Juez Unipersonal Nº 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, decretó medida provisional de Restitución de Guarda del n.N.O. a su madre, ciudadana A.G. con prohibición de salida del país, siendo entregado por el progenitor a su madre en fecha 13 de marzo del mismo año 2006.

Consta en actas, auto dictado por la Juez de causa en fecha 14 de agosto de 2006, en el cual revoca la medida de Restitución de Guarda del n.N.O. a su madre, y acuerda provisionalmente la guarda del mencionado niño a su padre, ciudadano M.R.S., mientras se dicte la sentencia de fondo que habrá de recaer en la causa principal.

Contra esta decisión, la parte actora, ciudadana A.G.F., representada por su apoderada judicial, abogada N.B.M., inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 26.643, ejerció Recurso de Apelación, en fecha 22 de septiembre, siendo oído el mismo el 27 de septiembre del mismo año 2006.

Con estos antecedentes entra esta Corte a resolver el presente recurso de apelación en los términos siguientes:

II

La presente apelación ha sido interpuesta en contra del auto dictado por la Juez de causa en fecha 14 de agosto de 2006, en el cual revoca la medida de Restitución de Guarda del n.N.O. a su madre, y acuerda provisionalmente la guarda del mencionado niño a su padre, ciudadano M.R.S., mientras se dicte la sentencia de fondo que habrá de recaer en la causa principal.

Recibidas ante esta Alzada las copias certificadas para el conocimiento de la apelación, la Juez ponente, por considerarlo necesario, ordenó notificar a los menores NOMBRES OMITIDOS, a los fines de escuchar su opinión, así mismo ordenó notificar a los ciudadanos M.R.S.G. y A.G.F., a los fines de realizar acto conciliatorio.

Presentes el día 03 de agosto de 2007, los hermanos NOMBRES OMITIDOS, la Juez ponente procedió a escuchar la opinión de los menores de autos, y estando presentes los progenitores, ciudadanos M.S. y A.G., sostuvo conversación con ellos, con vista a lograr una conciliación, y por cuanto no fue posible, quedaron comprometidos en analizar los planteamientos esgrimidos por cada uno de ellos, fijando una próxima reunión para el día seis (6) del mismo mes y año.

El día seis (6) de agosto del presente año 2007, reunidos con la Juez ponente, los hermanos NOMBRES OMITIDOS, los progenitores M.S. y A.G., sus apoderados judiciales, acordaron lo siguiente: 1º) ambas partes se comprometen a realizar evaluación psicológica con el grupo familiar, a los fines de determinar la idoneidad de ambos progenitores para ejercer la guarda sobre sus hijos, solicitando a esta Corte, oficie al Departamento de Psicología del Equipo Técnico adscrito a los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente, para realizar el informe correspondiente; 2º) ambas partes solicitan al Tribunal incorpore al grupo familiar en un programa de orientación familiar, en la Fundación Niños del Sol, a objeto de facilitar las relaciones entre los miembros del grupo familiar; 3º) ambos padres acuerdan que los menores permanezcan con la progenitora desde este día seis (6) hasta el día 17 de agosto de 2007, cuando los entregue al progenitor para que disfruten con el padre, el resto de las vacaciones escolares 4º) acuerdan reunirse nuevamente el día 24 de septiembre de 2007, a las once (11) de la mañana, en el despacho de la Juez Ponente; 5º) los menores pernoctarán con su progenitora en casa de una p.d.e., en la dirección que el progenitor conoce; 6º) durante los períodos vacacionales ambos padres se comprometieron a que los menores mantengan comunicación con sus padres, bien sea personal o telefónicamente; 7º) ambos padres acuerdan que los puntos descritos antes expuestos son de carácter provisional, pues dependen de los resultados de la evaluación psicológica, la cual fue ordenada realizar en auto de fecha 7 de agosto de 2007.

Consta en actas diligencia de fecha 7 de agosto de 2007, en la cual las apoderadas judiciales de ambas partes solicitan al Tribunal se abstenga de dictar sentencia hasta tanto conste en actas las resultas de las actuaciones convenidas en el acto de fecha 06 de agosto del presente año y el Tribunal en auto dictado en la misma fecha, acordó suspender el dictado de la sentencia, hasta tanto consten en actas, los resultados de las evaluaciones realizadas al grupo familiar, por el departamento de Psicología de la División de Servicios Auxiliares de la LOPNA y el informe en el cual se incorpora al grupo familiar en el programa de orientación familiar.

Corre al folio 346 diligencia suscrita por la apoderada judicial de la progenitora, ciudadana A.G., en la cual solicita, que en virtud del tiempo en el cual su representada no ha compartido con sus hijos, se establezca un régimen de visitas provisional en el que estén incluidos el día 26 de septiembre de 2007, fecha en la cual la progenitora de los menores cumple años y el fin de semana del jueves 11 hasta el domingo día 14 de octubre, fecha en la cual el n.N.O. cumple años.

En fecha 21 de septiembre de 2007, con vista a la diligencia que antecede, esta Corte Superior dictó sentencia interlocutoria y fijó provisionalmente régimen de visitas a favor de la progenitora, ciudadana A.G., así mismo fijó régimen de visitas provisional especial, el día 26 de septiembre y desde el jueves 11 de octubre hasta el domingo 14 de octubre fecha en la cual el n.N.O. cumple años.

En fecha 24 de septiembre, tal como fue acordado según acta de fecha 06 de agosto de 2007, se celebró entre las partes y sus apoderados judiciales, acto conciliatorio, en la cual la Juez ponente, orientó a los ciudadanos M.S. y A.G., en el rol de padres que ambos están obligados a cumplir, y lo importante que resulta resolver los conflictos familiares, bajo la modalidad de la conciliación, teniendo como norte el interés superior de los niños NOMBRES OMITIDOS; en el mismo acto ratificaron el pedimento de mantener la causa suspendida, hasta tanto conste en actas las evaluaciones psicológicas ordenadas.

Consta en actas, diligencia de fecha 25 de septiembre de 2007, suscrita por los apoderados judiciales del ciudadano M.S., en la cual solicitan nueva reunión conciliatoria con los progenitores sin la presencia de los apoderados, con la presencia de la psicólogo E.D., asignada al presente caso y la Juez Ponente en esta causa.

En fecha 09 de octubre de 2007 se realizó nueva reunión conciliatoria con los ciudadanos M.R.S., A.G., la psicólogo EILLEN DÍAZ y la Juez Ponente BEATRIZ BASTIDAS RAGGIO, en la cual se les orientó sobre las consecuencias emocionales a los que están expuestos sus hijos, debido a los conflictos que entre ellos se han suscitado, no obteniendo de ellos ninguna respuesta que diere origen a resolver el asunto planteado por la vía conciliatoria. Como consecuencia de ello, esta Corte Superior procede a dictar sentencia, no sin antes escuchar la opinión de los hermanos NOMBRES OMITIDOS y obtener el resultado de la evaluación psicológica que habrá de rendir la psicólogo asignada al caso por el Departamento de psicología de la División de Servicios Auxiliares de LOPNA.

Consta en actas que en fecha treinta y uno de octubre, compareció a esta Corte Superior el n.N.O., y en presencia de las tres Jueces que la integran, manifestó: “me quiero ir con mi mamá, prefiero mucho más a Miami que a Maracaibo, y me parece mejor estar con mi mamá, aunque a mi me gusta más la casa de Maracaibo, pero igualito quiero estar en Miami porque estoy con mi mamá, la paso mejor allá en Miami con mi mamá y disfruto más el colegio y como me siento, prefiero los amigos de aquí que de allá. Que me gusta estar más allá que aquí y más allá y todo el tiempo con mi mamá, porque a veces que no me siento bien aquí, y me hace sentir mejor estar con mi mamá. Me siento también bien con mi papá pero prefiero estar con mi mamá. También quiero que NOMBRE OMITIDO venga con mi mamá y conmigo a Miami. Es todo lo que quiero decir”. Acto seguido este Tribunal formula la siguiente pregunta: ¿Pedrito, si tú quieres vivir en Miami, contesta si quieres hacerlo en compañía de tu hermana NOMBRE OMITIDO o no te importa solo con tu mamá? Contestó: “Yo quiero estar con NOMBRE OMITIDO en Miami”. ¿Pedrito cómo son tus contactos con tu mamá, cuándo compartes con ella?. Contestó: “Me siento bien, me siento cómodo con mi mamá y disfruto con ella en ir a la playa, en paseos y voy al cine con mi otra hermana Gisela que vive allá en Miami y tiene como 26 años, y aquí en Maracaibo he ido al cine con mi mamá, he ido a comer al Doral y repito me quiero quedar con mi mamá”. Seguidamente se escuchó la opinión de la adolescente NOMBRE OMITIDO, quien en presencia de las Jueces integrantes de esta Corte Superior, manifestó “Yo como a los 5 años me fui a los Estados Unidos a vivir, primero viví como un año con mis hermanos por parte de madre en Oklahoma, luego me mudé con mi mamá después que tuvo a Pedro mi hermano a Miami, y también se mudó en ese momento mi otra hermana Gisela, yo viví allá por un tiempo para ser exacta como 5 o 6 años, luego una vez me dijeron que yo me iba a venir de vacaciones con mi papá en julio de 2005, NOMBRE OMITIDO mi hermano se había venido primero y luego me vine yo, porque tenía un problema con la visa o el pasaporte algo así, luego me vine para Maracaibo me gustó y me quise quedar y me quedé. Empecé a estudiar en el Colegio El Pilar, luego creo que mi mamá vino un tiempo y fue al colegio y creo que no me acuerdo bien como se llevó a NOMBRE OMITIDO, pero el punto es que lo tuvo por un tiempo, se lo llevó y yo me quedé aquí, después de eso en diciembre de 2006 volvieron a traer a NOMBRE OMITIDO mi hermano y empezó a estudiar aquí, en las vacaciones de este año 2007 vinimos a este Tribunal para hacer una declaración antes de irnos a los Cayos, pero me encontré con la sorpresa de que mi mamá estaba aquí, como ella llevaba mucho tiempo sin verme, nos dejaron quedarnos con ella por dos semanas, en esas dos semanas la pasé muy bien y luego el 17 de agosto de este año, nos fuimos con mi papá de vacaciones, creo que regresamos el 21 de septiembre de este año, cuando regresé con mi papá comencé clases y se estableció un régimen de visitas un fin de semana con ella y un fin de semana con él, cuando digo ella es mi mamá, cuando digo él es mi papá, y mi mamá me podría buscar de lunes a jueves de seis pm a ocho pm. Yo en este momento vivo con mi papá y me gustaría seguir viviendo con él por ahorita, pero tal vez el próximo año o medio año después me gustaría regresar con mi mamá. Ahora en este tiempo me gustaría que mi mamá si está disponible en Venezuela me visitara sin ese horario tan inflexible y estricto, también me gustaría que mis padres me arreglen mi pasaporte para poder pasar vacaciones con mi mamá en Miami y visitar a mis hermanos y para poder salir del país en algún momento con mi papá. También quiero pedirles en este momento a mis padres que cuando esté compartiendo tiempo con uno de ellos que no necesariamente tenga que llamar al otro y que si no lo hago no se moleste el otro, y que cuando llegue el momento que yo esté con el otro que no me diga que no puedo llamar al otro padre o madre porque el aquel momento se me olvidó llamar con el que estoy, cuando esto sucede me da fastidio. Otra cosa, no me gusta que me involucren en estos problemas, y no quiero saber lo que cada uno opine sobre el otro. Yo exijo a mis padres que resuelvan sus problemas de pareja y no me involucren y que ninguno hable mal del otro en mi presencia porque yo lo quiero igual a los dos. No voy a agregar nada más”. Seguidamente la Sala procede a realizar el siguiente interrogatorio: ¿NOMBRE OMITIDO cuánto tiempo viviste en Estados Unidos?. Contestó: 6 años y medio aproximadamente”. ¿Cuánto tiempo tienes viviendo que recuerdes aquí en Maracaibo?. Contestó: “Creo que voy a cumplir un poco más de dos años“. NOMBRE OMITIDO en estas visitas que se están llevando a cabo cómo te sientes con tu mamá?. Contestó: “Bien, la paso bien con ella y disfruto”.

Corre agregado a las actas el resultado del informe psicológico familiar realizado por la psicólogo Eillen Díaz, al grupo familiar conformado por el ciudadano M.R.S.G., A.G.F. y a sus hijos NOMBRE OMITIDO, en el cual manifiesta que:

Se evidencia una situación de tensión en todos los miembros de la familia, lo cual se traduce en la escasa o nula comunicación entre los progenitores y los sentimientos de inadecuación y de instabilidad de NOMBRE OMITIDO, los cuales se encuentran en el medio:

A pesar de que se intentó en reunión conciliatoria con ambos progenitores, que establecieran una tregua en pro del bienestar tanto presente como futuro de sus hijos, tanto el Sr. Manuel como la Sra. Edith insisten cada uno en defender sus razones, las cuales están cargadas de resentimientos y conflictos generados en el pasado interfiriendo esto en la posibilidad de establecer acuerdos que puedan asegurar la estabilidad emocional de sus hijos

.

En las recomendaciones la psicólogo Eillen Díaz manifiesta:

* Se sugiere consulta psicológica individual y privada tanto para NOMBRE OMITIDO como para NOMBRE OMITIDO, con el objetivo de ayudarles a superar los sentimientos de inadecuación generados en los mismos por la situación familiar que están atravesando

* Orientación familiar al Sr. Manuel y a la Sra. Adith con el objetivo de que logren acuerdos definitivos donde se resguarden los derechos de los niños que le permitan un crecimiento integral sano, que en este momento están siendo violentados por la posición intransigente que ambos han asumido”.

III

La presente apelación esta planteada en contra del auto de fecha 14 de agosto de 2006, en la cual la Juez Unipersonal Nº 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, revocó la medida de Restitución de Guarda acordada a la ciudadana A.G.F., y acordó provisionalmente la guarda del n.N.O., a su padre, ciudadano M.R.S., mientras se dicte el fallo de fondo.

Al respecto es necesario para esta Corte Superior analizar previamente el tipo de procedimiento en el cual se dictó la medida de guarda provisional objeto del presente recurso y, en ese sentido, el mismo se refiere a la RESTITUCION DE LA GUARDA que solicitó la ciudadana A.G. en contra del ciudadano M.R.S.G.,

La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente regula la mencionada situación de hecho en el artículo 390, que se ubica en la Sección Cuarta, del Capítulo II del Título IV, referido a las visitas como institución familiar, bajo el enunciado de Retención del niño, por ser una situación de hecho que se deriva del irrespeto de uno de los progenitores, de la guarda que ha venido ejerciendo el otro a quien la guarda le ha sido otorgada, tal como expresamente la referida norma señala al disponer que:

Retención del niño. El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido otorgado al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido

.

En el procedimiento de RESTITUCION DE GUARDA se discute si en el caso concreto se configuran los extremos del citado articulo 390, es decir, si el solicitante tiene la titularidad y ejercicio de la guarda del hijo, sea este progenitor o tercero, para la fecha de la ocurrencia del hecho; y, asimismo, si el otro progenitor sustrajo o retuvo al hijo y si esa retención es indebida, pero no implica, en ningún caso, discusión acerca de la forma cómo se ha estado desenvolviendo dicha guarda. Dicho procedimiento conlleva a reintegrar a los niños al solicitante, para la continuidad de ese ejercicio o, mantenerlo con el demandado si es este quien la tenía atribuida.

IV

En el marco del análisis anterior, se observa del estudio realizado de las actas procesales que, corre inserta al folio 20 de la pieza de medidas del expediente, la decisión interlocutoria en la cual la Juez a quo revoca la medida decretada el 06 de Marzo de 2.006 de restitución de guarda del n.N.O. y, en auto de fecha 14 de agosto de 2006, acuerda provisionalmente, la guarda del mismo niño a su padre M.R.S.G., mientras se dicte el fallo de fondo.

Del estudio del auto apelado, debe esta Corte por considerarlo necesario, analizar el principio de corresponsabilidad en el ejercicio de las potestades parentales, a los fines de evitar que el n.N.O. sufra un perjuicio innecesario en el desarrollo de su personalidad, por lo que procede a realizar las siguientes consideraciones:

La guarda como atributo de la patria potestad, pude ser revisada, modificada, revocada, siguiendo el procedimiento pautado en el artículo 523 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

El artículo 361 ejusdem, prevé que el juez, a solicitud de parte, puede revisar, modificar las decisiones en materia de guarda y el artículo 385, de la misma Ley Especial señala que el padre que no ejerza la guarda, tiene derecho a visitar a sus hijos y el hijo tiene derecho a ser visitado. No contempla la ley prohibición alguna, para que ambos padres puedan compartir la guarda sobre sus hijos menores de edad.

Sobre este aspecto de la guarda, ya esta Corte Superior ha sentado criterio al analizar el principio de igualdad consagrado en nuestra Carta Magna, y los criterios propuestos en el nuevo modelo de Ley que se avecina, como lo es la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en la cual se incorpora al texto especial, un nuevo modelo de guarda, como lo es LA GUARDA COMPARTIDA, según el cual, el padre que no ejerce la guarda sobre sus hijos, dejará de ser un padre de segunda y el padre a quien se le ha confiado la guarda dejará de considerarse el único dueño del hijo para incorporarse ambos, al rol natural de padres, como es la crianza y la educación de los hijos, plasmado en la segunda parte del artículo 76 de la Constitución Nacional, cuando señala” El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar y mantener a sus hijos o hijas…”

Este principio de la CO-PARENTALIDAD consagrado en la Constitución para las relaciones familiares, es entendido como el derecho que tienen los hijos de beneficiarse de ambos padres, tanto en lo económico, como en lo que respecta al sustento emocional como afectivo; según este principio ambos padres deben desempeñar un papel activo en la crianza de los hijos, aún tratándose de padres que no viven juntos, entendiendo que ambos son responsables de la crianza de sus hijos, deben ser respetuosos de las funciones que cada uno tiene en el proceso educativo de sus hijos y procurar no caer en descalificaciones de uno al otro.

En el marco de los derechos del niño dentro de la familia, merece atención particular la crianza y su desarrollo, sobre todo cuando ambos progenitores se encuentran separados. El artículo 18 de la Convención de los Derechos del Niño, dispone que el Estado pondrá el máximo empeño en garantizar el principio de que “ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño”, por lo que incumbe a ellos y a nadie más esa responsabilidad, es decir, en el marco de las relaciones familiares, el principio de la CO-PARENTALIDAD debe prevalecer, aún cuando los padres esten separados, por cuanto son ellos quienes deben asegurarles a sus hijos, un proyecto de vida familiar, criterio que aquí se reitera.

Del análisis del auto apelado, se desprende el deseo de la progenitora de que le sea restituida la guarda de su hijo NOMBRE OMITIDO, y de las declaraciones de los menores cursante en actas se evidencia el deseo del n.N.O. de vivir con ambos padres, en el entendido de que son sus padres y a ambos los quiere.

Con la guarda compartida, se le garantiza al n.N.O., la posibilidad de que pueda disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pues en el caso concreto, la ruptura de ambos como pareja resultaría para los hijos menos traumática, debiendo los ciudadanos M.R.S.G. y A.G.F., hacer los esfuerzos necesarios a los fines de compartir con sus hijos el mayor tiempo posible, como hasta ahora lo han venido haciendo, y en el sub iudice compartir de manera provisional la guarda de su hijo entre ambos, resulta lo más favorable al interés superior del n.N.O., mientras se decide la causa principal.

De acuerdo con los razonamientos antes expuestos y en aras de salvaguardar el interés superior del menor NOMBRE OMITIDO, siendo éste principio el motivo que nos impulsa a considerar que lo más beneficioso para el niño de autos, es que sus padres se pongan de acuerdo y ambos velen por su crianza, su educación y todo aquello que conlleva al desarrollo de la personalidad de sus hijos; es forzoso para esta Corte concluir, que la guarda de manera provisional del n.N.O., debe ser ejercida conjuntamente entre ambos padres, debiendo mantener los progenitores, presencia permanente en la vida cotidiana de su hijo, ofreciéndole tranquilidad y felicidad, dejando a un lado las discrepancias para así contribuir a reafirmar el vínculo afectivo que tiene el niño con sus padres, lo que beneficia de igual manera a la adolescente NOMBRE OMITIDO. Así se decide.

Como consecuencia de lo antes expuesto el auto apelado de fecha 14 de agosto de 2007, en el cual el a quo, acordó provisionalmente la guarda del n.N.O. a su padre M.S.G. debe ser REVOCADO y se acuerda provisionalmente, el ejercicio de GUARDA COMPARTIDA del n.N.O. a sus progenitores M.R.S.G. y A.G.F., hasta tanto el Juez de causa dicte sentencia definitiva en el juicio principal que por Restitución de guarda interpuso la ciudadana A.G.F. en contra del ciudadano M.R.S.G., manteniendo la medida de prohibición de salida del país del n.N.O., decretada por el a quo, en fecha 06 de marzo de 2006, hasta que se decida el juicio principal de Restitución de Guarda. Así se decide.

V

Ahora bien de las recomendaciones aportadas por la psicóloga Eillen Díaz, y en atención al compromiso que ambas partes asumieron según acta levantada en fecha 06 de agosto de 2007, en el sentido de incluir a todo el grupo familiar en un programa de orientación familiar en la Fundación “Niños del Sol”, y por cuanto según recomendación aportada por la psicóloga M.M.d.C.d.A. y Orientación a la familia, “Niños del Sol”, de esperar los resultados de la evaluación psicológica del Servicio Especial de Lopna, se acuerda incluir al grupo familiar conformado por los ciudadanos M.R.S.. A.G. y los menores NOMBRES OMITIDOS, en el programa de orientación a la familia de la Fundación “Niños del Sol”, a los fines de mejorar las relaciones entre los progenitores y sus hijos. Así se decide.

VI

En cuanto al régimen de visitas provisional fijado por esta Corte Superior en sentencia de fecha 21 de septiembre de 2007, se sustituye para la adolescente NOMBRE OMITIDO por un régimen de visitas abierto y con respecto al n.N.O. se sustituye el mismo por la guarda compartida aquí decretada y, en aras de salvaguardar el derecho que tiene el n.N.O. de mantener contacto directo y permanente con ambos padres, fija régimen provisional de guarda compartida a favor de los progenitores M.R.S. y A.G.F., y se establece que el n.N.O. deberá ser retirado todos los días del colegio por su progenitora quien lo trasladará con ella al sitio en donde actualmente vive y deberá encargarse de su alimentación y ayudarlo en las actividades escolares, debiendo regresarlo a casa de su progenitor a las siete de la noche (07 p.m.). Durante los días de vacaciones escolares deberá retirarlo del hogar paterno a las nueve de la mañana (09:a.m.) y devolverlo a las siete de la noche (07 p.m.). En cuanto a los fines de semana, se establece un fin de semana para el padre y un fin de semana para la madre pudiendo pernoctar desde el día viernes en la tarde, hasta el día domingo a las siete de la noche (7 p.m.) con la progenitora, cuando debe ser reintegrado a casa de su padre. En cuanto a las fiestas de navidad y fin de año pasará el día 24 con la progenitora y el 25 de diciembre con el progenitor; en cuanto al día 31 de diciembre deberá permanecer el menor con su progenitor y el día primero (1º) de enero con su progenitora, todo lo cual debe ser acatado por ambos progenitores hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el juicio principal de Restitución de Guarda; lo que no obsta para que los ciudadanos M.S. y A.G., acuerden celebrar junto con sus hijos las fiestas navideñas compartiendo en familia. Así se decide.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior, en Sala de Apelaciones del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio de Restitución de Guarda interpuesto por la ciudadana A.G.F., en contra del ciudadano M.R.S.G., a favor del n.n.O., declara: 1º) PARCIALMENTE Con lugar la apelación interpuesta por la ciudadana A.G.F., en contra del auto de fecha 14 de agosto de 2006, dictado por la Juez Unipersonal Nº 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en Maracaibo. 2º) REVOCA el auto apelado de fecha 14 de agosto de 2006. 3º) DECRETA PROVISIONALMENTE EL EJERCICIO DE LA GUARDA COMPARTIDA entre los progenitores M.R.S.G. y A.G.F., sobre su hijo NOMBRE OMITIDO, hasta tanto el Juez de causa dicte sentencia definitiva en el juicio principal que por Restitución de guarda interpuso la ciudadana A.G.F. en contra del ciudadano M.R.S.G.. 4º) MANTIENE la medida de prohibición de salida del país del n.N.O., decretada por el a quo en fecha 06 de marzo de 2006, hasta tanto el Juez de causa dicte sentencia definitiva en el juicio principal de Restitución de Guarda. 5º) ACUERDA incluir al grupo familiar conformado por los ciudadanos M.R.S.. A.G. y los menores NOMBRES OMITIDOS, en el programa de orientación a la familia de la Fundación “Niños del Sol” a los fines de mejorar las relaciones entre los progenitores y sus hijos. 6º) SUSTITUYE para la adolescente NOMBRE OMITIDO el Régimen de Visitas fijado en sentencia Nº 81 dictada por esta Corte Superior en fecha 21 de septiembre de 2007, por un RÉGIMEN DE VISITAS ABIERTO y ESTABLECE RÉGIMEN PROVISIONAL DE GUARDA COMPARTIDA a favor de ambos progenitores, en beneficio del n.N.O.. 7º) DETERMINA QUE LA GUARDA COMPARTIDA SERÁ EJERCIDA TODOS LOS DÍAS POR SU PROGENITORA, quien lo trasladará consigo al sitio donde ella actualmente vive, para que además de prodigarle el trato afectivo maternal, deberá encargarse de su alimentación, descanso, recreación y ayudarlo en las actividades escolares, debiendo regresarlo a casa de su progenitor a las siete de la noche (07 p.m.); en los días de vacaciones escolares deberá retirarlo del hogar paterno a las nueve de la mañana (09:a.m.) y devolverlo a las siete de la noche (07 p.m.). En cuanto a los fines de semana, un fin de semana le corresponde al padre pasarlo con el niño, y un fin de semana con la madre pudiendo pernoctar desde el día viernes en la tarde, hasta el día domingo, hasta las siete de la noche (07 p.m.) cuando la progenitora debe reintegrarlo a casa de su padre. En las fiestas de navidad y fin de año, el niño pasará el día 24 de diciembre con la progenitora y el día 25 con el progenitor, y en cuanto al 31 de diciembre deberá permanecer el menor con su padre y el primero de enero con su progenitora, todo lo cual debe ser acatado por ambos progenitores hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el juicio principal de Restitución de Guarda, lo que no obsta para que los ciudadanos M.S. y A.G., acuerden celebrar junto con sus hijos las fiestas navideñas compartiendo en familia.

Publíquese. Regístrese y Notifíquese.

Déjese copia certificada por Secretaría para el archivo de esta Corte Superior

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de esta Corte Superior del Tribunal de protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los trece (13) días del mes de diciembre de 2007. Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Juez Presidenta

C.T.M.

La Juez Ponente La Juez Profesional

B.B.R.O.R.A.

La Secretaria

Karelis Molero García

En la misma fecha se publicó el fallo anterior. Quedando anotado bajo el Nº 118 en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte Superior en el presente año 2007. La Secretaria.

Exp.01031-07.