Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 5 de Octubre de 2009

- Limites de la controversia

1.1.- Antecedentes

- A los folios del 1 al 7 consta escrito de demanda de fecha 03 de octubre de 2002, presentado por el abogado L.M., actuando en nombre y co-representación judicial de la persona jurídica SERVICIOS Y ADMINISTACION MIR, COMPAÑÍA ANONIMA, donde alega lo que de seguidas se sintetiza:

• Que en fecha 11 de marzo de 2002, quedó celebrado en la Ciudad de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, un contrato mercantil entre su mandante y la sociedad mercantil GLOBAL MATERIALS SERVICES VENEZUELA, COMPAÑÍA ANONIMA, y representada para ese acto por el ciudadano M.L.M..

• Que tal convención consistió en que su representada debía suministrar mano de obra especializada, calificada y debidamente entrenada para que la Compañía Anónima Global Materials Services Venezuela, realizara las operaciones de manejo de materiales en la base portuaria flotante y la correa transportadora que se encuentra instalada sobre ésta, ambas de su propiedad, que tiene instalado en el área de muelle de la empresa C.V.G. BAUXILUM, C.A., con lo cual prestaría el servicio de descarga de gabarras o unidades flotantes o buques, si fuere el caso, que transportan materia prima (Bauxita).

• Que la empresa que representa tiene como objeto principal la captación, selección, adiestramiento, dotación de personal técnico especializado y profesional para suministro a empresas extranjeras y nacionales.

• Que el contrato debía ser ejecutado básicamente en el área de muelle de la empresa C.V.G. Bauxilum, C.A., Puerto Ordaz.

• Que las actuaciones anteriores, constan en la orden de compra de fecha 11 de marzo de 2002, emitida por la Compañía Anónima Global Materials Services Venezuela.

• Que en razón de lo expuesto y conforme a los requerimientos del contratante, procedieron a enviar y suministrar un personal consistente de Supervisores, Mecánicos, Operadores de Grúas, Operadores de Payloders, Utilitis, Obreros y Personal temporero.

• Que durante la ejecución del contrato descrito, algunas condiciones originarias variaron por acuerdos verbales, como suele suceder en este tipo de convenciones, propuestas y aceptadas de inmediato por las partes, en el caso de autos, una de ellas fue lo concerniente a las retensiones laborales, donde no se hizo las retenciones convenidas y en otros casos las retensiones variaron.

• Que otra variación o modificación sufrida en la ejecución y vigencia del contrato, fue lo referido a su tiempo de duración, con lo cual se extendió unos meses más a lo originalmente pre-establecido, y fue por ello que hasta el día 21 de agosto de 2002, su representada realizó las últimas facturaciones y suministro de mano de obra calificada por la Compañía Anónima Global Materials Services Venezuela.

• Que iniciado el suministro de personal y materializado como fue el servicio de estos, la empresa que representa, procedió a facturar conforme a los requerimientos legales y contractuales convenidos, recibiendo generalmente los pagos retardados, sin embargo eran hechos conforme a lo facturado y con sus debidas retensiones y las cuales se dan aquí por reproducidas.

• Que acompaña de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil las facturas debidamente recibidas por el personal autorizado de la empresa, para que sean reconocidas tanto en contenido, como la firma que aparece estampada al pie de las mismas, y que son del personal receptor y autorizado normalmente por la Compañía Anónima Global Materials Services Venezuela, para estampar esas rúbricas y obligarla en este sentido.

• Que igualmente acompaña los bauches de depósitos en los que consta el pago que recibieron por los servicios prestados, para que sean reconocidos tanto en contenido, como la firma que aparece estampadas al pié de los mismos, y que son del personal autorizado para estampar esas rúbricas.

• Que las facturas señaladas son acompañadas a este escrito en el mismo orden en que fueron pagadas, cada lote con su respectiva planilla de depósito que a su vez demuestra los pagos respectivos.

• Que surge entonces para los contratantes dos (2) obligaciones principales, a saber: a) El suministro del personal capacitado y requerido, y b) el pago de los servicios materializados a los siete (07) días siguientes a la presentación de las facturas y que además surge la obligación para la contratante Global Materials Services C.A., de reintegrar a su representada las cantidades de dinero que le fueron retenidas por las garantías laborales, siendo esta obligación exigible al tiempo de finalización de la convención.

• Que muchas de las facturas presentadas debidamente, y que representan el quantum de la prestación del servicio de suministro de mano de obra de la recurrente, hasta la presente fecha no han sido pagadas, en tal virtud la Compañía Anónima Global Materials Services Venezuela, adeuda a su representada la cantidad de CINCUENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs. 53.350.365,oo), lo que se especifica en las facturas Nros 0089, 0091, 0092, 0094, 0095, 0096, 0097, 0098 y 0099.

• Que es cierto que una vez concluido o rescindido el contrato, la Compañía Anónima Global Materials Services Venezuela, tiene la carga de restituir al patrimonio de su mandante las cantidades de dinero que le fueron retenidas de cada una de las facturas presentadas, reintegro éste que hasta la presente fecha no ha sucedido.

• Que la Compañía Anónima Global Materials Services Venezuela no ha cumplido con las condiciones, términos y plazos establecidos en el contrato de suministro de personal y mano de obra calificada que celebró con Servicios y Administración MIR, C.A., incurriendo de esta forma en mora respecto a sus obligaciones contractuales y legales.

• Que a los efectos de demostrar el incumplimiento por parte del deudor, acompaña marcada de la “D1 a la D9” las facturas emitidas y presentadas por su representada y recibidas por la demandada, de las que deriva el cumplimiento de las obligaciones contractuales por su parte, así como los servicios y montos insolutos, por lo que de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, las opone para que sean reconocidas en contenido por la demandada y reconozca la firma de recibo por parte del personal autorizado para estampar las rúbricas.

• Que la conducta contumaz en el pago por parte de Global Materials Services Compañía Anónima, ha ocasionado en la actualidad que ésta le adeude a su representada la cantidad de (Bs. 53.350.365,oo), por concepto de facturación insoluta, toda vez que el contratante, al incumplir culposamente con la obligación que deriva del contrato, privó de esa ganancia o utilidad lícita a su mandante.

• Que su representada suministró los insumos y mano de obra adeudada, y hasta la presente no ha recibido cantidad alguna de dinero por ello.

• Que la Compañía Anónima Global Materials Services Venezuela, adeuda a su representada la cantidad de Doce Millones Doscientos Ochenta y Cuatro Mil Doscientos Trece Bolívares con Veintiocho céntimos (12.284.213,28), por concepto de las retensiones laborales que realizaron al pagar cada factura.

• Que la Compañía Anónima Global Services Venezuela, adeuda también a su patrocinada los intereses moratorios que originan en el tiempo esas cantidades.

• Que fundamenta la demanda en los artículos 1167 del Código Civil, 2, 108, 110, 1,094 del Código de Comercio, 40 y 41 del Código de Procedimiento Civil.

• Que por todo lo alegado es que demanda a la persona jurídica GLOBAL MATERIALS SERVICES VENEZUELA, COMPAÑÍA ANONIMA, para que en su carácter de deudora-obligada, pague la cantidad de (Bs. 53.350.365,oo) por concepto de los servicios prestados y facturados conforme a lo establecido en el contrato, para que pague la cantidad de (Bs. 12.284.213,28), por concepto de las cantidades que corresponden al pago total de las facturas y que la demandada los tiene en su poder como consecuencia de las retenciones laborales que hizo, la cantidad de (Bs. 1.173.005,66) calculados sobre la base mensual del uno por ciento (1%) y que representa un doce por ciento (12%) anual, más los que puedan generarse hasta finalizar el presente juicio.

• Pide se acuerde la indexación judicial o corrección monetaria sobre las cantidades que correspondan a los montos señalados.

• Pide se decrete medida preventiva de embargo sobre los bienes propiedad de la demandada.

• Que estima la demanda en la cantidad de SESENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES BOLIVARES CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 66.807.583,94).

1.2.- Recaudos consignados junto con la demanda.

• Marcado A-2. instrumento poder otorgado a los abogados L.M. Y C.B. que riela a los folios 9 al 10.-

• Orden de compra marcada “B” de fecha 11 de marzo de 2002, que riela al folio 11, emitida por la compañía GLOBAL MATERIALS SERVICES VENEZUAL.

• Marcado “C” propuesta del contrato mercantil enviada a la contratante GLOBAL MATERIALS SERVICES VENEZUELA, que riela al folio 12.

• Consta a los folios del 13 al 99, facturas emitidas a nombre de GLOBAL MATERIALS SERVICES VENEZUELA.

• Balance General de la empresa SERVICIOS Y ADMINISTRACION MIR, C.A. que consta a los folios del 100 al 101.

1.3.- Consta a los folios 108 al 109, auto de admisión mediante el cual se emplaza a la empresa demandada GLOBAL MATERIALS SERVICES VENEZUELA, C.A., para que de contestación a la demanda.

- Al folio 106 consta actuación del Alguacil del Tribunal mediante el cual consigna recibo de citación sin firman y compulsa librada al ciudadana M.L.M..

- Al folio 117 cursa diligencia suscrita por el abogado L.E.M. en su condición de apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual solicita se libre cartel a la parte demandada. Asimismo en diligencia que cursa al folio 118 el referido abogado solicita se deje sin efecto la solicitud de citación por cartel de fecha 05-11-2002 y se realice nuevamente la citación personal de la demandada.

- Al folio 121 consta diligencia de fecha 02 de diciembre de 2002, suscrita por el abogado R.G.R., en su condición de coapoderado judicial de la parte demandada, quien se da por citado en el presente procedimiento.

- Consta a los folios del 128 al 130 escrito presentado por el abogado L.M. apoderado judicial de la parte actora mediante el cual pide la exhibición del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil GLOBAL MATERIALS SERVICES VENEZUAL, C.A., de fecha 1º de noviembre de 2002, lo cual fue ordenado por auto de fecha 15 de enero de 2003 que riela a los folios del 133 al 134.-

- A los folios del 136 al 138 tuvo lugar el acto de exhibición del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil GLOBAL MATERIALS SERVICES VENEZUELA, C.A., folios del 139 al 147.

- Alegatos de la parte demandada.

- A los folios del 149 al 159 consta escrito presentado por el abogado R.G.R., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, donde en vez de contestar la demanda promovió y opuso las siguientes cuestiones previas:

• Promovió y opuso la cuestión previa contenido en el ordinal 1º del artículo 346, esto es la incompetencia del Tribunal por no tener competencia territorial, por cuanto la empresa GLOBAL tiene su domicilio en la ciudad de Caracas.

• Promovió y opuso en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativo al defecto de forma de la demanda, argumentando que la actora no relacionó en el libelo de demanda, los hechos que pretendió alegar con el derecho.

- A los folios del 170 al 171 el abogado L.M. en su condición de apoderado judicial de la parte actora, solicita se declare sin lugar la cuestión previa de incompetencia territorial promovida por la parte demandada.

- A los folios del 172 al 177 consta sentencia de fecha 18 de febrero de 2003, donde declara sin lugar la cuestión previa contenida en el Ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

- Consta al folio 178 diligencia de fecha 28 de febrero de 2003, suscrita por el abogado R.G.R., apoderado judicial de la parte demandada donde solicita la Regulación de la Competencia.

- Consta a los folios del 179 al 181 escrito presentado por el abogado L.M., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual procede a subsanar y corregir el libelo de demanda, pero solo en lo que respecta al domicilio de la demandada, de conformidad con el quinto aparte del artículo 350 del Código de Procedimiento Civil.

- Riela a los folios del 204 al 207 sentencia de fecha 14 de mayo de 2003, dictada por el Tribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y de lo Contenciosos Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción judicial del Estado Bolívar, mediante la cual se declara COMPETENTE para el conocimiento de la demanda al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

- A los folios del 210 al 211 consta escrito de pruebas presentado por el abogado R.G.R., apoderado judicial de la parte demandada, de fecha 30 de junio de 2003, donde reprodujo el merito favorable de todo aquello que consta en autos y que favorezca a GLOBAL y muy especialmente lo relacionado con el defecto de forma opuesto por GLOBAL en su oportunidad, puesto que – a su decir- MIR no relacionó en el libelo de demanda, los hechos que pretendió alegar con el derecho. Por otra parte promovió la absoluta omisión de los fundamentos de derecho, ya que el libelo de demanda presentado por MIR omite en forma absoluta los fundamentos de derecho sobre aspectos en los cuales basa sus pretensiones.

- Consta a los folios del 224 al 234 sentencia de fecha 26 de abril de 2004, donde se declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el Ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

- Consta a los folios del 241 al 255 escrito de contestación a la demanda presentado por el abogado R.G.R., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, quien alega lo que de seguidas se sintetiza:

• Que niega, rechaza y contradice la demanda intentada tanto en los hechos alegados por la parte actora como en el derecho que de ellos pretende derivarse.

• Que especialmente niega en nombre de su representada que MIR tenga acreencias vencidas en contra de GLOBAL representadas en las facturas identificadas con las letras y números D-1 a la D-9 por un monto de CINCUENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs. 53.350.365,oo).

• Niega que el contrato del 11 de marzo de 2002, se hubiese establecido algún mecanismo de aceptación expresa o tácita por parte de GLOBAL de cualesquiera facturas emitidas por MIR después que venció el contrato.

• Niega y contradice que GLOBAL no hubiese cumplido con las condiciones, términos y plazos establecidos en el contrato de suministro de personal y mano de obra calificada. Niega expresamente que GLOBAL hubiese incurrido en mora respecto de obligaciones contractuales y legales y en igual forma niega que el personal receptor de correspondencia de GLOBAL se encuentre autorizada para obligar a la empresa.

• Niega y contradice que GLOBAL adeude a MIR la cantidad de (Bs. 12.284.213,28) por concepto de retenciones laborales.

• Señala que la presente demanda es improcedente por cuanto MIR no determinó correctamente su pretensión en el libelo de demanda en lo que respecta a unas supuestas variaciones del contrato que supuestamente se demanda.

• Que la falta de señalamiento preciso del objeto de la pretensión impide a su representada ejercer de forma cabal su derecho a la defensa, pues no sabe contra que debe defenderse GLOBAL, no puede conocer que es lo que persigue MIR mediante la interposición de su demanda.

• Que en nombre de su representada desconoce e impugna las facturas identificadas D-1 a la D-9, las cuales fueron acompañadas por MIR al libelo de demanda y pretende oponer a su representada en base a argumentos que carecen de todo fundamento legal y contractual.

• Que las facturas demandadas a que hace referencia el libelo no ostentan la naturaleza jurídica de facturas aceptadas en el sentido establecido por la legislación comercial.

• Que las facturas que la parte actora pretende oponer a su mandante no contienen en sí mismas la obligación de pago que se reclama a través del presente procedimiento judicial pues dicha obligación debería surgir del Contrato.

• Invoca la excepción del contrato no cumplido contemplada en el artículo 1168 del Código Civil como fundamento para sostener su decisión de no ejecutar a partir de los incumplimientos contractuales de MIR las obligaciones asumidas en virtud del contrato.

• Que durante la vigencia del contrato MIR incumplió con el pago de inscripción al personal contratado por ante el IVSS, INCE, pago de diferencia de sueldos, vacaciones, utilidades, prestaciones sociales de personal contratado por MIR y que fue asumido por GLOBAL, lo cual asciende a la cantidad de CUARENTA Y CINCO MILLONES SETENTA Y UN MIL CIENTO CUARENTA Y DOS BOLIVARES CON SETENTA CENTIMOS. (Bs. 45.071.142,70).

• Que en el presente caso se cumplen con las condiciones exigidas por la doctrina para la procedencia de la excepción del contrato no cumplido.

1.3. DE LAS PRUEBAS

• Por la parte demandada.

-Consignó escrito que cursa del folio 1 al 10 mediante el cual promovió lo siguiente.

• En el Capítulo I, como pruebas documentales promovió la carta de fecha 11 de marzo de 2002, anexo al libelo de demanda como recaudo marcado con la letra “B”. emitida por GLOBAL que, según la parta actora demuestra la legalidad, existencia y aceptación del contrato objeto de reclamación; la propuesta de contrato mercantil que como carta misiva que MIR acompañó como recaudo marcado “C” al libelo de demanda, generadora del Contrato; Documentos marcados F-1 al F-15 que fueron enviados por GLOBAL a MIR durante la vigencia del contrato que se ejecutó desde el 12 de marzo de 2002, hasta el 12 de junio de 2002.

• Promovió, consignó y opuso a MIR en original comunicación emanada en fecha 17 de junio de 2002, a fin de que sea reconocida en contenido y firma.

• Como prueba de informe solicita al Tribunal requiera al: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) información si en el periodo del 12 de marzo de 2002 y el 12 de junio de 2002, y si en esa fecha se encontraba inscrita en esa Institución la compañía SERVICIOS Y ADMINISTRACION MIR, C.A. y si en el periodo comprendido entre el 12 de marzo de 2002 y el 12 de junio de 2002, la sociedad mercantil SERVICIOS Y ADMINISTRACION MIR C.A., inscribió a los trabajadores; Instituto de Cooperación Educativa (INCE), para que informe si para el periodo comprendido entre el 12 de marzo de 2002 y el 12 de junio de 2002, la sociedad mercantil SERVICIOS Y ADMINISTRACION MIR, C.A., inscribió y realizó el pago de cotizaciones y contribuciones de los trabajadores; al C.N. de la Vivienda (CONAVI), a fin de informar si para el periodo comprendido entre el 12 de marzo de 2002, y el 12 de junio de 2002, la sociedad mercantil SERVICIOS Y ADMINISTRACION MIR C.A., inscribió y realizó el pago de las correspondientes cotizaciones y/o contribuciones de trabajadores. Todas estas pruebas fueron evacuadas a los folios del 348 al 360, 365 al 367 y del 369 al 410.-

• De la parte actora.

- Consignó escrito que cursa del folio 305 al 308, donde promovió lo siguiente:

• En el Título I, ratifico el merito favorable de los autos, de las pruebas presentadas y de las declaraciones contenidas en los mismos contentiva de la Orden de compra de fecha 11 de marzo de 2002, emitida por la Compañía anónima Global Materials Services Venezuela, C.A., Facturas emitidas por su representada marcada de la E-1 a la E-4 que al no ser impugnadas y desconocidas en su contenido y firma quedan debidamente reconocidas a tenor de lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil; Con el vaucher de depósitos elaborados por la demandada marcados de la F-1 a la F-5 que al no ser impugnados ni desconocidos o negados en su contenido y firma quedan debidamente reconocidos a tenor de lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil; Con las facturas emitidas por su representada y marcadas de la D-1 a la D-9. Que estos instrumentos son presentados para demostrar el contrato mercantil y no como instrumento ejecutivo que si requeriría la firma del representante estatutario de la demanda.

• En el Titulo II promovió las testimoniales de los ciudadanos J.A. y R.E.C., de conformidad con el artículo 482 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se evacuaron tal como consta a los folios del 25 al 30 y del 33 al 35 de la segunda pieza de este expediente.

- Consta a los folios del 331 al 343 escrito de informes presentado por el abogado R.G.R., en su condición de apoderado judicial de GLOBAL MATERIALS SERVICES VENEZUELA, .A, donde entre otras cosas alegó que la demanda es totalmente improcedente, por cuanto MIR no determinó correctamente su pretensión en el libelo de demanda en lo que respecta a unas supuestas variaciones del contrato del 11 de marzo de 2002, que la falta de señalamiento preciso del objeto de la pretensión impide a su representada ejercer de forma cabal su derecho a la defensa pues no sabe contra que defenderse, que el tribunal tampoco puede conocer cual es realmente el objeto de la pretensión de la demanda, razón por la cual no estará en capacidad de saber que se somete a su decisión, que estas razones constituyen motivo suficiente para que el Juzgado declare sin lugar la demanda, porque no es posible determinar el objeto sobre el cual pronunciar una eventual decisión, alega igualmente que el contrato culminó el 12 de junio de 2002 y las facturas demandadas corresponden a los meses de julio y agosto, y se preguntan, como se demandan una supuestas facturas de un contrato que se terminó y ejecutó.

- Riela a los folios del 77 al 94 de la segunda pieza, escrito de informes presentado por el abogado L.M., en su condición de apoderado judicial de la sociedad de comercio SERVICIOS Y ADMINISTRACION MIR, C.A, donde entre otras cosas alegó que la Compañía Anónima Global Materials Services Venezuela, no ha cumplido con las condiciones, términos y plazos establecidos en el contrato de suministro de personal y mano de obra calificada que celebró con Servicios y Administración MIR, C.A., incurriendo de esta forma en mora respecto a sus obligaciones contractuales y legales, y que la conducta contumaz en el pago por parte de GOBAL ocasionó que para el momento de la presentación de la demanda adeudara a su representada la cantidad de (Bs. 54.383.593,oo) por concepto de facturación insoluta, toda vez que la contratante, al incumplir culposamente con la obligación que deriva del contrato, privó esa ganancia o utilidad lícita a su mandante, y que asimismo adeuda intereses moratorios que originan en el tiempo esas cantidades y que oportunamente solicitará que sean calculados por el Tribunal.

- Consta a los folios del 108 al 145 de la segunda pieza sentencia de fecha 18 de febrero de 2008, dictada por el Tribunal de la causa mediante la cual se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por incumplimiento de contrato de suministro de mano obra incoara la sociedad mercantil SERVICIOS Y ADMINISTRACION MIR, C.A., contra la sociedad mercantil GLOBAL MATERIALS SERVICES VENEZUELA, C.A.-

- Al folio 152 consta diligencia de fecha 07 de abril de 2008, suscrita por el abogado J.N. INDRIAGO, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual apela de la sentencia de fecha 18 de febrero de 2008. Asimismo al folio 153 consta diligencia de la misma fecha suscrita por el abogado R.G.R., en su condición de apoderado judicial de GLOBAL MATERIALS SERVICES VENEZUELA, C.A., donde apela de la decisión de fecha 18 de febrero de 2008.

- Consta al folio 154 auto de fecha 09 de abril de 2008, mediante el cual se oye en ambos efectos la apelación ejercida por el abogado J.N.I., apoderado judicial de la parte actora.

- Consta al folio 158 auto de fecha 31 de julio de 2008, mediante el cual el abogado J.M.Y., se “(…sic)…avoca” al conocimiento de la causa y ordena la notificación de las partes.

- Riela al folio 168 auto de fecha 1º de Junio de 2009, dictado por el Tribunal de la causa mediante el cual la abogada E.F.P. se aboca al conocimiento de la causa y ordena la remisión del expediente al Juzgado Superior Civil, a los fines de que conozca de la apelación interpuesta por los abogados J.N. INDRIAGO y R.G.R. contra la sentencia dictada en fecha 18 de febrero de 2008, apelación ésta que conforme al auto dictado el 09/04/2008 (folio 153) de la segunda pieza del Cuaderno Principal fue oída en un solo efecto.

• Actuaciones celebradas en esta Alzada

- Consta a los folios del 173 al 202 escrito de informes presentado por el abogado R.G.R., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada.

CAPITULO SEGUNDO

Argumentos de la decisión

El eje principal del presente recurso estriba en torno a las apelaciones cursantes a los folios 152 y 153 de la segunda pieza, ejercidas por los abogados J.I. y R.G.R., apoderados judiciales de la parte actora y parte demandada, respectivamente, a lo que cabe destacar que en cuanto a la apelación ejercida por la parte actora la misma fue oída en ambos efectos, tal como se desprende del auto inserto al folio 154 de la segunda pieza, y posteriormente al abocarse mediante auto inserto al folio 168 de la segunda pieza, dictado en fecha 1º de junio de 2009, la Jueza E.F.P., hace el señalamiento que dicha causa no fue remitida oportunamente al extinto Juzgado Superior Primero en lo Civil, el cual dejo de recibir la distribución de las causas ingresadas de los tribunales de primera instancia, en virtud de la resolución No. 2008-0050 de fecha 29/10/2009, de la comunicación No. 0531, de fecha 03/11/2008 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y del oficio No. REB-0888-08 de fecha 10/11/2008 librado por la Rectoría del Estado Bolívar, al extinto Juzgado Superior Segundo en lo Civil, por lo que en virtud de ello, ordena el a-quo en dicho auto de abocamiento, remitir nuevamente esta causa a este Juzgado Superior Civil Mercantil del Transito y de Protección de Niños, Niñas y de Adolescentes del Segundo circuito del Estado Bolívar, por cuanto fue oída en un solo efecto conforme al auto dictado el 09/04/2008, las apelaciones interpuestas por los aludidos abogados J.I. Y R.G., quienes actúan como apoderados judiciales de las partes de este juicio, en contra de la sentencia de fecha 18 de Febrero de 2008, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que corre inserta del folio 108 al 145, ambos inclusive de la segunda pieza de este expediente, que declaró, PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoara la empresa SERVICIOS Y ADMINISTRACION MIR, COMPAÑÍA ANONIMA contra la sociedad mercantil GLOBAL MATERIALS SERVICE VENEZUELA, condenando a ésta última al pago de DOCE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS TRECE BOLIVARES CON VEINTIOCHO CENTIMOS (Bs.12.284.213,28), suma que equivale en bolívares fuertes a la cantidad de DOCE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES CON VEINTIUN CENTIMOS (Bs.F 12.284,21), por concepto de reintegro de sumas retenidas a cuenta de fianza de protección laboral conforme a lo convenido en el contrato; y asimismo al pago de los intereses de mora generados sobre la cantidad condenada, calculados a la tasa del uno por ciento (1%) mensual, desde el 12 de Junio de 2.002 de la presente demanda hasta la fecha en que quede definitivamente firme dicha decisión, todo a favor de la empresa accionante en esta causa.

Efectivamente la parte actora en su escrito de demanda alega que en fecha, 11 de Marzo de 2.002, fue celebrado en la ciudad de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, un contrato mercantil entre SERVICIOS Y ADMINISTRACION MIR, COMPAÑÌA ANÒNIMA, y La Sociedad Mercantil GLOBAL MATERIALS SERVICES VENEZUELA, COMPAÑÌA ANÒNIMA, esta ultima representada por el ciudadano M.L.M., en su carácter de Vicepresidente. Tal convención consistió en que la parta autora debía suministrar mano de obra especializada, calificada y entrenada para que la compañía demandada, realizara operaciones de manejo de materiales en la base portuaria flotante y la correa transportadora que se encuentra instalada en dicha base, ambas de su propiedad, y se encuentran instalada en el área de un muelle de la empresa CVG BAUXILUM C.A., con lo cual prestaría el servicio de descarga de gabarras o unidades flotantes o buques, si fuere el caso, que transporten materia prima (Bauxita); en cuanto a la empresa demandante, la misma tiene por objeto la captación, selección, adiestramiento, dotación de personal técnico especializado y profesional para ser suministrado a empresas extrajeras y nacionales, es así que por dicho contrato se comprometió a dar la mano de obra especializada que permitiera a la otra empresa a cumplir con su objeto en el área del muelle de la Empresa CVG BAUXILUM C.A., cuya empresa contrato a la demandada para que realizara estas operaciones; en tal sentido señala la representación judicial de la parte autora que GLOBAL MATERIALS SERVICES VENEZUELA, tiene como objeto principal, el manejo de materiales y servicios portuario marítimo y fluvial, dedicado a la carga y descarga de gabarras o unidades flotantes o buques en su base operaria. Que conforme a lo pactado en las cláusulas contractuales que señala expresamente la parte actora en su libelo de demanda las cuales, están referidas: a) que el suministro del personal se haría a partir del martes 12 de Marzo de 2002. b) que el costo de mano de obra de ocho (8) operadores de grúas en ocho (8) horas de servicios tendría un costo de SESENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 65.000,oo ) diarios. c) que el costo incluía manejo de personal, gasto de transporte, así como beneficios sociales pautados por la ley orgánica el trabajo. d) que por cada pago que GLOBAL hiciera, retendría un 10% por concepto de garantías laborales, y que estas a su vez serían devuelta al final de contrato. Que el contrato de suministro de personal se haría de forma quincenal, y su pago debía realizarse los siete días de recepción de las facturas que se presentan el efecto. Que la propuesta al contrato mercantil consta en carta misiva enviada a la contratante GLOBAL, cuya convención genera esta acción de cumplimiento. Que conforme a los requerimientos del contratante se procedió a enviar y suministrar un personal consistente de supervisores, mecánicos, operadores de grúas, operadores de payloders, utilitis, obreros y personal temporero, dicho personal es ampliamente identificado en el escrito que encabeza este expediente señalándose respectivamente su fecha de ingreso, para la ejecución de la obra por la compañía anónima GLOBAL MATERIALS SERVICE VENEZUELA, lo cual se da aquí por reproducido para evitar tediosas e inútiles repeticiones y desgaste de las funciones jurisdiccional. Que durante la ejecución del contrato al que se hizo mención, algunas condiciones originales variaron por acuerdos verbales, como suele suceder en este tipo de convenciones, propuestos y aceptados de inmediato por las partes, como así ocurrió en lo concerniente a las retenciones laborales, donde no se hizo las retenciones convenidas, y en otros casos las retenciones variaron. Que otra variación o modificación sufrida en la ejecución y vigencia del contrato, fue lo referido a su tiempo de duración, con lo cual se extendió unos meses mas a lo originalmente preestablecido, y fue por ello que hasta el día 21 de agosto del 2002, la empresa demandante realizó las ultimas facturaciones y suministros de mano de obra calificada para la compañía anónima GLOBAL MATERIALS VENEZUELA. Que la actora procedió a facturar conforme a lo convenido, recibiendo los pagos retardados, sin embargo de las facturas detalladas discriminadas en el libelo de demanda de las cuales alude la representación judicial de la parte demandante, que totalizan 47 facturas, cuyo monto facturado alcanza la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA MILLONES DOSCIENTOS VEINTIUN MIL CUATROCIENTOS QUINCE BOLIVARES CON NOVENTA Y NUEVE CTMS (Bs. 260.221.415,99), solo fue recibida la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS DOS BOLIVARES CON SETENTA Y UN CTMS(Bs. 247.937.202,71),lo cual arroja una diferencia no pagada de DOCE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS TRECE BOLIVARES CON VEINTIOCHO CTMOS (Bs. 12.284.213,28). En cuanto a lo anterior la parte demandante, a fin de sustentar lo planteado, acompaña a su demanda las facturas recibidas por el personal autorizado de la empresa, marcadas de la “E-1” a la “E-47”, para que sea reconocida en contenido y firma por el personal receptor y autorizado por la compañía anónima GLOBAL MATERIALS SERVICES VENEZUELA, para estampar las rubricas y obligarlas en ese sentido, todo ello de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil. Así también consigna los bauches de depósitos, marcados con las letras y guarismo de la “F-1” a la “F-15”, en lo que consta el pago que recibía por los servicios prestados, o para que sean reconocidos en contenido y firma, lo cual aparece estampado al pie de los mismos, por el personal autorizado para ser las rubricas. Que surge para los contratantes dos obligaciones principales: a) El suministro del personal capacitado y requerido, y b) el pago de los servicios materializados a los siete días siguiente a la presentación de las facturas. Que surge además la obligación para la empresa demandada de reintegrar a la actora las cantidades de dinero que le fueron retenidas por las garantías laborales, siendo esta obligación exigible al tiempo de finalización de la convención. Que hay facturas presentadas, que representas el cuantum de la prestación del servicio de suministro de mano de obra de la recurrente, y hasta la presente fecha no han sido pagadas, y es por ello que la compañía anónima GLOBAL MATERIALS SERVICES VENEZUELA, adeuda también, a la empresa accionante la cantidad de CINCUENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLIVARES CON CERO CTMS (53.350.365,oo Bs), que se especifican en la facturas que a continuación se detallan:

Facturas Fecha de Facturación Monto adeudado

0089 31/07/02 216.921,oo Bs

0091 31/07/02 18.623.883,oo Bs

0092 31/07/02 8.380.747,oo Bs

0094 31/07/02 11.487.739,oo Bs

0095 31/07/02 10.030.708,oo Bs

0096 31/07/02 1.374.000,oo Bs

0097 31/07/02 1.551.990,oo Bs

0098 31/07/02 801.500,oo Bs

0099 21/08/02 882.877,oo Bs

Monto total adeudado: Bs. 53.350.365,oo

Es así que la representación judicial de la empresa SERVICIOS Y ADMINISTRACIÓN MIR, C.A., alega la falta de pago por concepto de reintegro de las retenciones laborales, pues concluido o rescindido el contrato, la compañía anónima GLOBAL MATERIALS SERVICES VENEZUELA, tiene la carga de restituir al patrimonio de la actora las cantidades de dinero que fueron retenidas de cada una de las facturas presentadas, siendo que tales retenciones variaban según conveniencia de las partes, cuyo reintegro hasta la fecha no ha sucedido. Que es forzoso concluir a decir de la actora que la compañía anónima GLOBAL MATERIALS SERVICES VENEZUELA, no ha cumplido con las condiciones, términos y plazos establecidos en el contrato de suministro de personal y mano de obra calificada que celebró con servicios y administración MIR C.A., incurriendo de esta manera en mora respecto a sus obligaciones contractuales y legales. Que al efecto acompaña marcado de la “D-1” a la “D-9”, las facturas emitidas y presentadas por la empresa demandante, y recibidas por la demandada, de lo cual deriva el cumplimiento de las obligaciones contractuales de la empresa SERVICIOS Y ADMINISTACIÓN MIR C.A., así como los servicios y montos insolutos, las cuales oponen para que sean reconocidas en contenido y firma por el personal autorizado para estampar las rubricas de conformidad con el articulo 444 del Código de Procedimiento Civil. Que la conducta contumaz de la empresa demandada ha ocasionado que se le adeude a la demandante la cantidad de CINCUENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLIVARES CON CERO CTMS (53.350.365,oo Bs), por concepto de facturación insoluta, es decir por falta de pago de las facturas descritas en el libelo de demanda, pues a su decir el contratante incumplió culposamente con la obligación que deriva del contrato, privando de esa ganancia o utilidad licita a la accionante. Que por otra parte la empresa accionada también, adeuda, DOCE MILLLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS TRECE BOLIVARES CON VEINTIOCHO CTMS (12.284.213,28 Bs), por concepto de las retenciones laborales que realizaron al pagar cada factura, y asimismo los intereses moratorios que se originan por el transcurso del tiempo. Que por todo lo alegado demanda por ante el tribunal a GLOBAL MATERIALS SERVICES VENEZUELA C.A., en conformidad con el articulo 1.167 del Código Civil, a cumplir con el contrato de suministro de mano de obra propuesto y aceptado en fecha 11 de marzo de 2002, en la ciudad de Puerto Ordaz Estado Bolívar, y en tal sentido reclama el pago de la cantidad de CINCUENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLIVARES CON CERO CTMS (Bs. 53.350.365,oo), por concepto de los servicios prestado y facturados conforme a lo establecido en el contrato. El pago de la cantidad de DOCE MILLONES DOSCIENTOS OCHETA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS TRECE BOLIVARES CON VEINTIOCHO CTMS (Bs. 12.284.213,28), por concepto de las cantidades que corresponde al pago total de las facturas y que la demandada tiene en su poder como consecuencia de las retenciones laborales que hizo; y asimismo el pago de la cantidad de UN MILLON CIENTO SETENTA Y TRES MIL CINCO BOLIVARES CON SESENTA Y SEIS CTMS (Bs.1.173.005,66), calculados sobre la base mensual del 1%, que representa un 12% anual, más los que puedan generarse hasta finalizar el juicio. Que tal cálculo de dichas retenciones se realiza desde el momento en que culminó el contrato, 21 de agosto de 2002, y con respecto a las facturas insolutas, las calculan desde el momento en que se debieron pagar, es decir siete días posteriores a su presentación. Solicita igualmente la parte actora que se acuerde la indexación judicial o corrección monetaria, por cuanto es un hecho notorio la depreciación de la moneda. Que estima la demanda por la cantidad de (Bs.66.807.583,94), y que fundamenta la misma en los artículos 1167 del Código Civil, 2, 108, 110, 1094 del Código de Comercio, 40 y 41 del Código de Procedimiento Civil

por su parte la representación judicial de la demandada GLOBAL MATERIALS SERVICES VENEZUELA, C.A., en su escrito de contestación de la demanda, inserto del folio 258 al 272 de la primera pieza, presentado ante el Tribunal de la causa, en fecha 06 de Mayo de 2004, se excepcionó, negando y rechazando la demanda incoada, tanto los hechos como el derecho; negó que MIR tenga acreencias vencidas en contra de GLOBAL, según facturas identificadas con las letras y números “D-1” a la “D-9”, por un monto de CINCUENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLIVARES CON CERO CTMS (Bs. 53.350.365,oo). Que niega que en el supuesto contrato celebrado en fecha 11 de marzo de 2002, se hubiese establecido algún mecanismo de aceptación expresa o tácita por parte de GLOBAL de cualesquiera facturas emitidas por MIR después que venció el contrato. Niega que GLOBAL hubiese aceptado las facturas cuyo pago reclama MIR a través de este procedimiento judicial. Que niega y rechaza que hubiese habido (sic) “otra variación o modificación sufrida en la ejecución y vigencia del contrato”, en lo “referido a su tiempo de duración” (del contrato), niega igualmente que el contrato se hubiese extendido verbalmente por “unos meses más a lo originalmente preestablecido”. Que niega que durante la ejecución del contrato algunas condiciones relativas a retenciones y a otros aspectos contractuales hubiesen variado por acuerdos verbales. Que niega y contradice que GLOBAL no hubiese cumplido con las condiciones, términos y plazos establecidos en el contrato de suministro de personal y mano de obra calificada, asimismo que hubiese incurrido en mora respecto de obligaciones contractuales y legales, así también que el personal receptor de correspondencia de GLOBAL se encuentra autorizada para obligar a la empresa. Que niega y contradice que GLOBAL adeude a MIR la cantidad de DOCE MILLONES DOSCIENTOS VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS TRECE CON VEINTIOCHO CTMS (Bs. 12.284.213,28 Bs.) por concepto de retenciones laborales. Señala la representación judicial de la parte demandada como punto previo que no se determinó la pretensión, por cuanto de la lectura del libelo de demanda se advierte que MIR solicita a global que le sean pagadas una supuestas facturas derivadas de un supuesto contrato que supuestamente su modificación y su vigencia variaron por acuerdo verbales pero en modo alguno señaló en que términos y en que condiciones consistieron esas modificaciones y esos acuerdos que no han sido determinados con precisión, lo cual a su decir hacen improcedente la pretensión. Que es imposible jurídicamente que el Juez pueda reconocer el supuesto derecho que alega MIR por cuanto no se encuentra delimitado, pues al contrario se violaría lo dispuesto en el artículo 12 en Código de Procedimiento Civil. Que la falta de señalamiento preciso del objeto de la pretensión impide a la empresa demandada ejercer su derecho a al defensa, pues no sabe contra que debe defenderse. Que GLOBAL no puede conocer que es lo que persigue MIR con la interposición de la demanda que aquí se ventila, pues no tiene claridad sobre las defensas que debería oponer para salvaguardar sus derechos comprometidos en este procedimiento. Que el tribunal tampoco puede conocer realmente el objeto de la pretensión de la demanda, y en consecuencia no tiene capacidad para conocer que es lo que se somete a su decisión, lo cual constituye razón suficiente para que el tribunal declare sin lugar la demanda, por no ser posible de determinar el objeto sobre el cual a de recaer el pronunciamiento respectivo. Que MIR al omitir cuales eran las condiciones originarias del contrato que supuestamente variaron por acuerdo verbales, y así también en que consistía la supuesta modificación sufrida en lo que respecta a la ejecución, vigencia y tiempo de duración del contrato, el Juez tendría que buscar los hechos que no le han sido alegados, siendo que ello es carga procesal de la parte actora, y tal circunstancia no puede ser suplido por el Tribunal por determinarlo así la ley. Que MIR aduce que tiene un derecho frente a la empresa demandada, el cual es el derivado de un contrato que supuestamente sus términos fueron modificados, pero tales términos y condiciones a los que llegaron las partes no son señalados por la actora. Que se hace las siguientes preguntas: ¿Cómo el Juez va a reconocer un derecho del cual no tiene conocimiento?. Que MIR alega una supuesta prorroga del contrato y si escuda en lo siguiente: “otra variación o modificación sufrida en la ejecución y vigencia del contrato, fue lo referido a su tiempo de duración, con lo cual se extendió dos meses mas”. ¿Cual fue la supuesta modificación relativa al tiempo de duración de contrato? Que MIR debió precisar en el libelo tales puntos para demandar “las facturas”. Que MIR no cumplió con su carga procesal de determinar su pretensión, además que el Juez no puede suplir dicha carga. Que desconoce e impugna las facturas identificadas “D-1” a la “D-9”, las cuales opone la actora. Que es falso que dichas facturas pueden ser consideradas como “aceptadas” a los efectos probatorios pretendidos por la actora, y que por tanto, puedan ser tenidas como instrumentos fundamentales que evidencien la pretensión contenida en la demanda. Que es falso que la empresa accionada haya aceptado las facturas demandadas. Que una orden de compra invocada por la empresa demandante para fundamentar la existencia de la aceptación de facturas expresa como término de duración del contrato, lo siguiente: “… desde 12-03-2002 hasta 12-06-2002 …”. Entonces si el contrato culminó el 12 de junio de 2002 y las facturas demandadas corresponde a los meses de julio y agosto. Como se demandan una supuestas facturas de un contrato que se termino y ejecuto cabalmente. Que de la demanda y los recaudos presentados por la parte actora no se evidencia que en forma alguna, luego de transcurrido el vencimiento del contrato, la empresa demandada hubiese aceptado la supuesta facturas demandadas. Que GLOBAL cumplió con el contrato y pagó todas sus obligaciones vinculadas a esta primera relación jurídica, y la empresa MIR pretende soportar la continuación del supuesto primer contrato con las vagas expresiones: “… otra variación o modificación sufrida en la ejecución y vigencia del contrato fueron referido a su tiempo de duración, con lo cual se extendió unos meses mas a lo originalmente preestablecido”. Que es imposible jurídicamente que el contrato pudiese haber hecho mención de las facturas demandadas por cuanto para la fecha de celebración del contrato se había establecido una fecha de terminación y las facturas demandadas se encuentra fuera de dicho lapso de vigencia. Que tales facturas no contienen en si misma la obligación de pago que se reclama a través del presente procedimiento judicial, pues ello debería surgir del contrato. Que tampoco el contrato contiene cláusulas que establezca obligaciones líquidas y exigibles, pues se encontraba agotado por vencimiento del término. Que las facturas que demuestran el cumplimiento de la empresa demandada del contrato agotado, constituían un medio para facilitar el pago fraccionado del precio durante la vigencia del contrato, por lo que no podían considerarse como facturas mercantiles. Que las facturas demandadas no pueden considerarse como “facturas aceptadas” de acuerdo con la legislación comercial, por cuanto esta se refieren a aquellas facturas emitidas por la existencia de un contrato de compra-venta mercantil, como señal de entrega y recibo o, en general, de circulación de mercancía que ha sido vendida, traspasada, cedida, etc. Que de los documentos aportados por MIR, se evidencia que GLOBAL cumplió con las obligaciones relativas al supuesto contrato. Que la parte actora nunca alegó en que términos y en que condiciones operó la supuesta prórroga, tampoco alegó cual fue la autoridad por parte de GLOBAL que facultó la supuesta prórroga. Que las facturas demandadas no se encuentra vinculadas al primer contrato como se evidencia a decir de la representación judicial de la empresa demandada, del texto de libelo de demanda y demás anexos, por lo que dichas facturas no pueden ser demandadas por no estar firmadas en señal de aceptación por ninguno de los funcionarios de GLOBAL, autorizados por los estatutos de la empresa para aceptar el nombre de GLOBAL, que invoca la excepción del contrato no cumplido contemplada en el articulo 1.168 de Código Civil, para sostener su decisión de no ejecutar, a partir de los incumplimientos contractuales de MIR, las obligaciones asumidas en virtud del contrato. Que MIR durante la vigencia del contrato incumplió con la inscripción del personal contratado por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a los efectos del seguros sociales obligatorio y el paro forzoso, así como el pago de las correspondientes cotizaciones; inscripción del personal contratado por ante el Instituto de Cooperación Educativa (INCE), así como el pago de las correspondientes cotizaciones; inscripción del personal a los fines de los beneficios previstos en la Ley de política habitacional, así como el pago de las correspondientes cotizaciones; y pago de diferencias de sueldo, vacaciones, utilidades, prestaciones sociales de personal contratado por MIR y que fue asumido por GLOBAL, lo cual asciende a la cantidad de CUARENTA Y CINCO MILLONES SETENTA Y UN MIL CIENTO CUARENTA Y DOS BOLIVARES CON SETENTA CTMS (45.071.142,70 Bs). Que de esta manera se cumple con las condiciones exigidas por la doctrina para la procedencia de la excepción del contrato no cumplido o non adimpleti contractus. Que por todos los argumentos antes expuestos solicita al tribunal que declare sin lugar la demanda presentada por MIR en contra de GLOBAL.

Consta del folio 49 al 76 de la segunda pieza, escrito de INFORMES presentado por el abogado R.G.R. en su carácter de co-apoderado judicial de la sociedad mercantil GLOBAL MATERIAL SERVICES VENEZUELA, C.A, parte demandada de este juicio, en fecha, 29 de Noviembre de 2005, por ante el Juzgado de la causa, donde entre otras cosas hacen un recorrido de los hechos acontecidos en el proceso, haciendo hincapié en que no se determinó la pretensión, pues no es clara la demanda por lo que debe declararse sin lugar. Que en cuanto a la actividad probatoria de MIR, esta se diluyó en la promoción de pruebas que no demuestran sus afirmaciones de “hechos”. En lo relativo a las testimoniales promovidas por la actora, el tribunal a-quo en fecha 5 de Noviembre de 2004, declara precluido el lapso de evacuación de las citadas pruebas testimoniales, con fundamento en el computo realizado, y con base a la falta de impulso por la empresa demandante en la reproducción de las copias a certificarse, y en consecuencia, señala que la evacuación de las testimoniales realizadas en el Juzgado Segundo de Municipio Caroní del Estado Bolívar deben ser desestimadas por haber precluído el lapso para su evacuación. Que la empresa demandada en ejercicio de su actividad probatoria demostró lo alegado en su contestación de demanda, en cuanto a que los documentos anexados por MIR, prueban que el contrato terminó el 12 de junio de 2002, y las supuestas facturas demandadas corresponden a los meses de Julio y Agosto, siendo que tales facturas están desvinculadas del contrato cuyo cumplimiento se solicita. Que MIR no cumplió con su carga de probar y determinar su pretensión, por lo que la demanda debe declararse sin lugar. Que las facturas demandadas por si solas no demuestran el monto demandado, ni demuestran la continuidad del contrato, y que las mismas no pueden surtir efecto jurídico por cuanto fueron desconocidas. Que tales documentos no corresponden a facturas mercantiles. Que la empresa accionada cumplió con el supuesto primer contrato, y que la parte actora pretende la continuación de dicho contrato con vagas expresiones: “… otra variación o modificación sufrida en la ejecución y vigencia del contrato, fue lo referido a su tiempo de duración con lo cual se extendió unos meses mas a lo originalmente preestablecido”. Que las facturas demandadas no pueden ser consideradas en forma individual como medio de prueba de la supuesta obligación a que se contrae la pretensión de la demandante. Que en el supuesto negado de que hubiese habido una prorroga del contrato demandado, es procedente la defensa subsidiaria de excepción del contrato no cumplido, por cuanto MIR no dio cumplimiento a las obligaciones que estaban a su cargo, relacionadas con los aporte al IVSS, INCE y CONAVI. Que solicito una vez mas se declare sin lugar la demanda y se condenen costas a la demandante.

Consta del folio 77 al 94 de la segunda pieza, escrito de INFORMES presentado por el abogado L.M. en su condición de co-apoderado judicial de la parte demandante SERVICIOS Y ADMINISTRACION MIR C.A., en fecha, 29 de Noviembre de 2005 por ante el Juzgado a-quo, donde entre otros expone, un recuento sobre lo ocurrido a lo largo del proceso con especial mención de los planteamientos esbozados en el libelo de demanda, destacando los hechos admitidos por la parte demandada, y delimitando los hechos controvertidos en la presente causa, además hace un señalamiento sobre la carga de la prueba, y sobre la actividad probatoria ejercido por su representada, concluyendo que la empresa accionada no ha cumplido con las condiciones, términos y plazos establecidos en el contrato de suministro de personal y mano de obra calificada que celebró con SERVICIOS Y ADMINISTRACIÓN MIR, C.A., incurriendo en mora respecto a sus obligaciones contractuales y legales. Que la conducta contumaz en el pago por GLOBAL MATERIAL SERVICES C.A., ocasionó para el momento de la interposición de la demanda, adeudara a la actora la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL QUINIENTOS NOVENTA Y TRES BOLIVARES CON CERO CTMS (Bs.54.383.593,oo) por concepto de facturación insoluta, toda vez que la contratante, al incumplir con la obligación que deriva del contrato, privó de esa ganancia o utilidad ilícita a la demandante. Que la empresa accionada también adeuda lo intereses moratorios; por lo que en conformidad al artículo 1.167 del Código Civil, solicita se declare con lugar la demanda y se condene a la persona jurídica GLOBAL MATERIAL SERVIVES VENEZUELA C.A., por las cantidades reclamadas y discriminadas en su libelo de demanda, con solicitud de su indexación judicial o corrección monetaria, tales montos peticionados en el escrito que encabeza este expediente, se dan aquí por reproducidos para evitar tediosas e inútiles repeticiones y desgaste de las funciones jurisdiccional.

La SENTENCIA recurrida, fue dictada en fecha 18 de febrero del 2008, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, la cual se encuentra inserta desde folio 108 al folio 145, inclusive de la segunda pieza; y en la misma el a-quo declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE SUMINISTRO DE MANO DE OBRA, sigue la sociedad mercantil SERVICIOS Y ADMINISTRACIÓN MIR C.A., contra la sociedad mercantil GLOBAL MATERIALS SERVICES VENEZUELA C.A., y en consecuencias condena a la demandada al pago de DOCE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CUANTRO MIL DOSCIENTOS TRECE BOLIVARES CON VEINTIOCHO CTMS (12.284.213,28 BS.), lo cual equivale a la cantidad de DOCE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES CON VEINTIUN CTMS (12.284,21 Bs.), por concepto de reintegro de sumas retenidas a cuenta de fianza de protección laboral conforme a lo convenido en el contrato. Asimismo condena al pago de los intereses de mora generados sobre la cantidad condenada, calculados a la tasa del UNO POR CIENTO mensual (1%) desde el 12 de junio de 2002 hasta la fecha en que quede definitivamente firme dicha decisión, y por último niega el pago de la corrección monetaria sobre el monto condenado a pagar; tal fallo lo fundamenta el a-quo en cuanto a que el artículo 147 del Código de Comercio, se refiere a facturas emitidas por la compraventa de mercancías y no por concepto de prestación de servicios así sean dentro de una relación evidentemente de carácter mercantil, por lo que las mismas no pueden ser vistas como contratos principales, sino (…sic…) “solutorios”, es decir elaborados en ejecución de un contrato principal, como el de suministro de mano de obra alegado podrá demandar, razón por la cual el a-quo desestima el alegato de considerar las facturas aceptadas tácitamente. Que la actora con su actividad probatoria no logró demostrar, el suministro que pretende le sea pagado, el cual data en fecha posterior al periodo de vencimiento de la orden de compra que debía ejecutarse desde el 12 de marzo del 2002 al 12 de junio del 2002; por lo que el tribunal de la causa declaró improcedente el reclamo formulado por la actora en contra de la demandada por el pago de CINCUENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (53.350.365,oo Bs), por concepto de suministro de mano de obra en el periodo señalado. Establece la Jueza a-quo, que una vez concluido o rescindido el contrato aquí cuestionado, GLOBAL tenía la carga de restituir al patrimonio de la actora la cantidades de dinero retenidas de las factura, marcadas desde la E-e a la E-47, con comprobantes de depósitos bancarios marcados de la F-1 a la F-15. que la demandada no demostró el incumplimiento que señala como fundamento de la excepción al contrato no cumplido, para no reintegrar las sumas retenidas de las facturas pagadas como fianza de protección laboral, por lo que condena a la empresa accionada al pago de los conceptos antes señalados. Con respecto a la indexación, señala que al condenarse al pago de los intereses moratorios no procede la corrección monetaria por cuanto implicaría una doble reparación.

Consta del folio 173 al 202 de la segunda pieza, escrito de INFORMES presentado por el abogado R.G.R., en su condición de co apoderado judicial de la sociedad mercantil GLOBAL MATERIALS SERVICES VENEZUELA C.A., en fecha, 10 de julio de 2009, ante esta alzada, donde entre otros expone, una síntesis del procedimiento con especial mención de lo pretendido por la parte actora así como de los demás hechos acontecidos en el trámite del presente juicio, acotando que por cuanto ambas partes apelaron de la decisión este tribunal superior asumió plena jurisdicción sobre el expediente. Alega que no se determinó la pretensión y en consecuencia la falta de señalamiento preciso del objeto de la pretensión impide a la demandada ejercer de forma cabal su derecho a la defensa por cuanto no tiene conocimiento de que debe defenderse. Que se evidencia de los autos que la demandada pagó sus obligaciones vinculadas a la relación jurídica aquí vinculada, que no hubo prorroga del contrato como lo alega la actora. Que las supuestas facturas “D-1” a la “D-9” no surten efecto jurídico alguno en este juicio por cuanto fueron desconocidas e impugnadas y era necesario que la parte actora promoviera la prueba de cotejo en atención a lo dispuesto en los artículos 444 y 445 del Código de Procedimiento Civil. Que MIR pretende ahora desconocer el carácter de instrumento fundamental de la demanda, lo anexos “D-1” al “D-9”, cuando a decir de la representación judicial de la parte demandada, ella misma reconoce que dicho documentos emanaban su supuesto derecho y cuando ella misma lo pretendió oponer a GLOBAL como documentos fundamentales de la demanda conforme al referido articulo 444 del Código de Procedimiento Civil. Que lo insólito es que MIR pretende señalar que no demanda dichas facturas sino que las acompaña “… para demostrar el contrato mercantil …”, y ahora alega que las facturas demuestran la continuidad del contrato. que MIR pretende alegar en las pruebas hechos distintos a los alegados en el libelo. Que el legislador estableció la carga procesal de señalar con precisión en el libelo de demanda los hechos para evitar este tipo de situaciones. Que las facturas por si solas no demuestran el monto demandado, ni demuestran la continuación del contrato en los ambiguos términos señalados en el libelo, y ahora menos cuando fueron desconocidas. Que las sentencias apeladas se encuentran ajustadas a derecho en lo que respecta a que desestimo las facturas que fueron desconocidas e impugnadas. La parte demandada seguidamente reproduce las mismas defensas y excepciones alegadas en su escrito de contestación a la demanda, y en sus informes presentados por ante el tribunal a-quo.

Planteada así la controversia, este Tribunal para decidir previamente observa lo siguiente:

Que es importante a.c.p.p. previo la circunstancia de que aun cuando ambas partes ejercieron el recurso de apelación tal como se desprende a los folios 152 y 153 de la segunda pieza, contra la sentencia dictada por el tribunal de la causa en fecha 18 de febrero de 2008, solo fue oída en ambos efectos la apelación ejercida por el abogado J.N.I. co-apoderado judicial de la empresa SERVICIOS Y ADMINISTRACION MIR C.A., quien en lo adelante se identificara como “MIR”,lo cual consta al folio 154 da la segunda pieza, y como segundo punto previo lo alegado por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, en los folios 260 al 263 de la primera pieza, referido a que la parte demandante no determinó correctamente su pretensión en el libelo de demanda, en lo que respecta a los hechos planteados, en torno a las supuestas variaciones del contrato cuestionado en juicio.

2.1.- Primer punto previo:

Como punto primer punto previo esta Juzgadora debe analizar como ya se expreso la circunstancia que tanto la parte demandante como la demandada a través de sus respectivos apoderados judiciales ejercieron la apelación, a los folios 152 y 153 de la segunda pieza, contra la sentencia preferida por el a-quo en fecha 18 de febrero del 2008 inserta del folio 108 al 144 de la segunda pieza, siendo el caso que solo fue oído en ambos efectos la apelación interpuesta por el representante judicial de SERVICIOS Y ADMINISTRACION MIR C.A., lo cual consta al folio 154 da la segunda pieza; y en lo relativo a la apelación ejercida por el abogado R.G.R. co-apoderado judicial de GLOBAL MATERIALS SERVICES VENEZUELA C.A., según se extrae del folio 153 de la segunda pieza, no consta en autos que el tribunal de la causa haya oído tal apelación, a lo que cabe señalar, que en fecha 1º de junio de 2009, la jueza temporal E.F.P., dicta auto inserto al folio 168 de la segunda pieza, mediante el cual se aboca al conocimiento de la presente causa, y hace el señalamiento que dicha causa no fue remitida oportunamente al extinto Juzgado Superior Primero en lo Civil, el cual dejo de recibir la distribución de las causas ingresadas de los tribunales de primera instancia, en virtud de la resolución No. 2008-0050 de fecha 29/10/2009, de la comunicación No. 0531, de fecha 03/11/2008 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y del oficio No. REB-0888-08 de fecha 10/11/2008 librado por la Rectoría del Estado Bolívar, al extinto Juzgado Superior Segundo en lo Civil, por lo que en virtud de ello, ordena el a-quo en dicho auto de abocamiento, remitir nuevamente esta causa a este Juzgado Superior Civil Mercantil del Transito y de Protección de Niños, Niñas y de Adolescentes del Segundo circuito del Estado Bolívar, por cuanto fue oída en un solo efecto conforme al auto dictado el 09/04/2008, al folio 153 según lo referido por la jueza a-quo, las apelaciones interpuestas por los aludidos abogados J.I. Y R.G., quienes actúan como apoderados judiciales de las partes de este juicio; pero es el caso que de la revisión de las actas procesales, el auto a que hace referencia el a-quo, que fue dictada 09/04/2008, cursante en el folio 154, y no en el folio 153 de la segunda pieza, como así lo señala el a-quo, no se observa ninguna alusión, de que se haya oído en un solo efecto tales apelaciones, es más dicho auto, solo indica lo siguiente:

“Visto el contenido de la diligencia de fecha 07/04/2008, suscrita por el abogado en ejercicio J.N.I., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 58.322, respectivamente, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora sociedad mercantil SERVICIOS Y ADMINISTRACION MIR C.A. identificada en autos, mediante la cual apela de la sentencia definitiva dictada por este tribunal en fecha 18/02/2008, por cuanto dicha apelación fue interpuesta oportunamente, el tribunal de conformidad con lo dispuesto en los artículos 290, 294, 295 eiusdem, oye dicha apelación en AMBOS EFECTOS, por ante el TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENNTE Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, que le corresponda por efecto de la distribución diaria de asuntos ingresados, a los fines de que conozca de la referida apelación, ordenándose a remitir el presente expediente original al Tribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Transito, de Protección del Niño y del Adolescente y de Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de las circunscripción Judicial de Estado Bolívar ( distribuidor). (…) “

De lo anterior se colige que ciertamente solo fue oída en ambos efectos la apelación ejercida por el abogado N.I., apoderado judicial de la parte demandante, por lo que al no constar en autos, que el a-quo haya oído la apelación interpuesta por la representación judicial de la empresa accionada, la parte demandada, debió ejercer el recurso legal correspondiente ante tal omisión; por lo que visto que la accionada no realizó ninguna actividad procesal a los efectos de enervar el silencio incurrido por el tribunal de la causa, la Jueza Temporal E.F.P., no podía hacer referencia en su auto de abocamiento dictado en fecha 1º de Junio del 2.009, inserto al folio 168 de la segunda pieza, que las apelaciones de los abogados J.N. INDRIAGO y R.G.R., apoderados de las partes, contra la sentencia dictada en fecha 18/02/2008, fueron oídas en un solo efecto, por cuanto tal circunstancia no consta en modo alguno en el expediente. Es así, que, la parte accionada al observar que el Tribunal no se ha pronunciado expresamente en lo concerniente a su apelación interpuesta, le era dable solicitarle al Juez a-quo que se pronunciara sobre tal recurso, o ejercer la acción de amparo constitucional, recurso éste procedente contra las simples abstenciones u omisiones del juzgado de la causa, y al no activar la representación judicial de la empresa GLOBAL MATERIALS SERVICE C.A., los mecanismos judiciales que otorga la Ley a las partes, para contrarrestar dicha omisión, esta Alzada no puede subsanar con el pronunciamiento de fondo, el silencio del Juez de primera instancia, declarando admitida la apelación que realmente no lo fue; y así lo deja sentado la sentencia emanada de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha, 27 de Enero de 1.994, en el expediente No. 92-0179, caso M.A.B.V.. Banco Exterior de los Andes y de España, S.A., citada por P.J.B.L., en su obra ‘Código de Procedimiento Civil, Pág. 434’.

Para mayor abundamiento, este Tribunal Superior destaca la sentencia No. 666, dictada en fecha 04 de Abril de 2.003, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente 01-1528, la cual es del tenor siguiente:

… Omissis…

La Sala, comparte el criterio del Superior en el sentido de que efectivamente debe el tribunal negar o aceptar expresamente la petición que le formulan las partes, en este caso la parte demandada, y no vale la omisión, para considerar que la respuesta debe considerarse como negativa, por cuanto con ello se le niega a la parte solicitante, el ejercicio de los recursos que procedan conforme al procedimiento seguido, por que para ejercerlos debe conocer cual es la decisión del Tribunal y ésta no puede adivinarse, ni presumirse en uno u otro sentido. Tal criterio aparece expuesto en sentencia de la Sala de Casación Civil, del 13 de mayo de 1999, Caso Corporación 4020. S.R.L., en la cual se dijo:

...De modo que el vicio (de indefensión) se configura cuando la parte no haya podido ejercer algún medio o recurso procesal, como resultado de una determinación o conducta del juez que lo niegue o lo limite indebidamente.

En el mismo orden de ideas, la Sala ha admitido la posibilidad de que se interponga una acción de amparo contra la omisión de pronunciamiento judicial, cuando éste viole en forma flagrante un derecho constitucional, el cual deberá proponerse conforme al artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. (...)

.

En la misma decisión, mas adelante, cita sentencia del 21 de noviembre de 1995, de la misma Sala, donde se estableció:

...No puede dejarse a las partes procesales desprovistas de medios de defensa, quedando obligados a esperar de manera paciente e indefinida aquella oportunidad en que el juez se permita emitir el respectivo pronunciamiento judicial.

Es por ello, que frente a la ausencia de un medio procesal preexistente la acción de amparo constituye la única vía para impedir que las partes procesales se encuentren indefensas frente a la conducta omisiva del juez en decidir, que conlleva a interrumpir prolongadamente los procesos iniciados

. (Sentencias de la Sala de Casación Civil- Tomo 9. 198-218.Recursos de Amparo. Año 99. Sentencia Nº 207- Exp. 99-136)).”

En consecuencia de todo lo anterior, al no haber sido oída por el Tribunal a-quo, la apelación ejercida por el abogado R.G. en representación judicial de la empresa GLOBAL MATERIALS SERVICES VENEZUELA C.A., quien no utilizó ningún mecanismo procesal ante tal omisión, esta Alzada no puede emitir pronunciamiento alguno sobre este recurso interpuesto por la empresa accionada, y así se establece.

2.2.- Segundo Punto previo:

En lo atinente al segundo punto previo, referido a lo indicado por la representación judicial de la empresa GLOBAL MATERIALS SERVICES VENEZUELA, C.A., en los folios 260 al 263 de la primera pieza, en cuanto a que la parte demandante no determinó correctamente su pretensión en el libelo de demanda, en lo que respecta a los hechos planteados, en torno a las supuestas variaciones del contrato cuestionado en juicio, por cuanto al solicitar la empresa SERVICIOS Y ADMINISTRACION MIR, C.A., a la empresa accionada que le pague unas facturas derivadas, a decir de la parte demandada de un supuesto contrato cuyas modificaciones y vigencia variaron por acuerdos verbales, sin señalarse en qué términos y en qué condiciones consistieron esas modificaciones y esos acuerdos que no han sido determinados con precisión, hace improcedente la pretensión. Aduce asimismo la representación judicial de la parte demandada, que es imposible jurídicamente que el Juez pueda reconocer el derecho que alega MIR, sin transgredir el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Que la falta de señalamiento del objeto de la pretensión impide ejercer de forma cabal su derecho a la defensa, pues no sabe contra qué debe defenderse, por lo la demandante al no cumplir con su carga procesal de determinar su pretensión, la demanda debe declararse improcedente en la sentencia definitiva, por cuanto el Juez no puede suplir dicha carga.

En relación a lo antes expuesto, cabe señalar que el co-apoderado judicial de la parte demandada, abogado R.G.R., opuso la cuestión previa prevista en el ordinal 6º del artículo 346 de Código de Procedimiento Civil por defecto de forma de la demanda por no haberse llenado en el libelo de los requisitos indicados en el ordinal 5º de artículo 340 eiusdem, relativo a “La relación de los hechos y los fundamentos de derecho en que se base la pretensión, con las pertinentes conclusiones”, lo cual fue declarado sin lugar por el Tribunal a-quo, mediante fallo interlocutorio, dictado en fecha 26 de Abril de 2.004, inserto del folio 224 al 234 de la primera pieza, por que de conformidad con lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, al no tener apelación tal decisión, mal podría esta Alzada hacer pronunciamiento alguno en torno a este aspecto, que ya fue decidido en esta causa, lo cual hace forzosamente desestimar el alegato de la parte demandada, señalado reiteradamente por la representación judicial de la empresa accionada, que no se determinó la pretensión, y así se decide.

No obstante, esta Juzgadora observa de acuerdo al planteamiento insistente de la parte accionada, que la parte actora en su libelo de demanda, alega al vuelto del folio 2 de la primera pieza, que una de las condiciones originarias del contrato que variaron fue lo concerniente a las retenciones laborales, en cuanto a que no se hizo la retención convenida y en otros casos varió. Asimismo señala que otra variación sufrida en la ejecución y vigencia del contrato, fue lo referido al tiempo de duración, con lo cual se extendió unos meses más, es decir hasta el 21 de Agosto del 2.002, realizó las últimas facturaciones.

Lo anterior constituye el thema decidemdum, que debe ser objeto de prueba, para que esta Juzgadora, pueda dictaminar la procedencia del pago de las facturaciones que reclama la demandante en su libelo de demanda, lo cual lógicamente tiene como punto de partida las estipulaciones que fueron pactadas, para ser luego relacionada con las últimas facturaciones, que exige la demandante su pago, y así inferir las variaciones en lo que respecta a las retenciones laborales, y el tiempo, que a decir de la representación judicial de la parte demandante se prolongó unos meses más de lo establecido en el contrato, por lo que facturó hasta el día 21 de Agosto del 2.002; por supuesto, dichas facturas deben estar sujetas, a un estudio previo para establecer su pertinencia y legalidad, con respecto a lo pretendido y reclamado por la parte actora en su libelo de demanda, y así se establece.

2.3.- De la pretensión:

Decidido lo anterior pasa esta Juzgadora al pronunciamiento de fondo de la causa, y al respecto observa lo siguiente:

El autor JOSÉ MELICH-ORSINI en su obra (1.993), ‘Doctrina General del Contrato’, (págs. 23 al 28, 99, 108 y sgts.), alude que en nuestra doctrina del contrato está imbuida de la idea de que la razón de ser de la virtualidad que tiene el contrato para crear, modificar o extinguir vínculos jurídicos entre los sujetos que lo celebran deriva del poder de la voluntad de darse su propia ley. En la concepción clásica o, si se prefiere decir, liberal e individualista del contrato, este poder de darse la propia ley se vincula a la voluntad como fenómeno psicológico y a la idea de la libertad para disponer de sus propios actos.

Por autonomía de la voluntad se entiende, el poder que el artículo 1.159 del Código Civil reconoce a las voluntades particulares de reglamentar por sí mismas el contenido y modalidades de las obligaciones que se imponen. En otros términos: las partes contratantes determinan libremente y sin intervención de la ley, pero con una eficacia que el propio legislador compara con la de la ley; los contratos que ellas celebran; y lo hacen según sus intereses particulares, sin tener que sujetarse a las reglas del Código Civil, ni en cuanto a las normas específicas que éste trae para cada contrato particular. En materia contractual debe tenerse, pues, como un principio, que la mayor parte de las disposiciones legales son supletorias de la voluntad de las partes, esto es, dirigidas tan solo a suplir el silencio o la insuficiencia de previsión de las partes.

Consecuencias de este principio son:

1. Las partes pueden hacer cuantas convenciones se les ocurran. El Código sólo ha reglamentado aquellos contratos más usuales. Al lado de ellos existe una infinidad de contratos posibles no reglamentados, que son los llamados contratos innominados (Art. 1.140).

2. Las partes pueden derogar en sus convenciones las reglas, aun orgánicas, de los contratos previstos por el Código y aun las reglas del mismo sobre las obligaciones en general. Así, pueden establecer que la transmisión de propiedad no se produzca por efecto del mero consentimiento como lo prevé la ley (Art. 1.161), sino que la transmisión de propiedad quede sin producirse hasta que ocurra algún acontecimiento eventual o hasta que se cumpla un determinado plazo; igualmente pueden establecer una cantidad fija de dinero como indemnización para el caso de incumplimiento de la obligación, en lugar de aplicar la regla del artículo 1.273 del Código Civil para la evaluación de los daños y perjuicios (Arts. 1.257 y ss.); o pueden alterar la regla del Art. 1.344 C.C., según la cual el deudor de un cuerpo cierto que perece o se deteriora por caso fortuito o fuerza mayor, queda liberado si la pérdida ocurre antes de estar en mora tal deudor, y disponer, por el contrario, que, a pesar del caso fortuito, él continuará obligado, etc.

3. Las partes pueden igualmente modificar la estructura del contrato, por ej.: estableciendo una formalidad (documento escrito) para la prórroga de un contrato de arrendamiento que en el Código Civil está previsto como un contrato consensual.

   En la concepción clásica o, si se prefiere decir, liberal e individualista del contrato, el artículo 1.141, ordinal 1° del Código Civil enuncia entre las condiciones requeridas o elementos esenciales para la existencia del contrato el consentimiento de las partes, esta redacción tiene origen en el Proyecto franco-italiano, pues el Código Napoleón (Art. 1.108) pedía simplemente “el consentimiento de la parte que se obliga”. En su decir la mayor parte de los autores franceses siguen defendiendo la redacción del Código de Napoleón, alegando que la acepción legislativa de consentimiento es esta que designaría “el consentimiento dado por cada una de las partes a las condiciones del contrato proyectado, con la voluntad de hacerlo producir efectos jurídicos”. En nuestro Código Civil encontramos empleada la palabra consentimiento en esta acepción restringida, que es también la acepción vulgar en numerosos textos legales (p. ej: Arts., 1.151, 1.146, 1.312, 1.316, 1.329, 1.337). El consentimiento es un elemento complejo, que presupone la concurrencia de varios requisitos, a saber:

1. Supone en primer lugar la presencia, cuando menos de dos distintas declaraciones de voluntad que emanen de opuestos centros de intereses.

2. Cada declaración, no sólo debe ser emitida válidamente, sino además comunicada a la otra parte, para que la misma tome conocimiento de ella y entienda su significado. Así se explica que el Art. 1.137 y el Art. 1.139, C.C., hagan depender la formación del consentimiento de la notificación de la otra parte hagan depender la formación del consentimiento de la notificación de la otra parte.

   Especialmente la declaración del aceptante para que sea válida debe dirigirse a persona determinada, es decir, al proponente; pero también la propuesta (salvo en el caso de la “oferta al público”) debe dirigirse a un sujeto determinado.

3. Es necesario además que las dos declaraciones de voluntad se combinen, se integren recíprocamente, en el sentido de que los contenidos de las voluntades de cada parte en el contrato son diversos (en un contrato de venta el vendedor quiere transmitir la propiedad, el comprador quiere adquirirla).

   Es evidente, no obstante, que las declaraciones de voluntades que concurren a la formación del contrato se presuponen recíprocamente. La propuesta a la que no siga la aceptación queda en mera tentativa de contrato. Ambas voluntades, si bien tienen contenidos diversos, tienden en conjunto, complementariamente, a perseguir el resultado al cual el contrato del caso lleva por su naturaleza, entonces el contrato supone el asentimiento unánime de las partes a los fines perseguidos por el mismo.

   El consentimiento entendido en este sentido complejo es lo que se llama consentimiento en sentido técnico, y es éste el sentido aludido por el Art. 1.141, ordinal 1° del Código Civil, cuando entre los elementos esenciales para la existencia del contrato incluye “el consentimiento de las partes”, o sea, la formación de un concurso de voluntades.

   El referido autor apunta que es concluyente para afirmar que una manifestación de voluntad es directa o expresa, es que haya un comportamiento y la intención de producir aquél para expresar la voluntad, pero además, que el primero configure objetivamente un medio idóneo para que el destinatario de tal forma de exteriorización de la voluntad interna pueda comprenderla.

   La manifestación indirecta o tácita de voluntad existe, en cambio, cuando el comportamiento del sujeto no persigue manifestar su voluntad, pero este comportamiento es tal, que puede inferirse de él en forma inequívoca la voluntad de quien lo realiza (facta concludentia). La actitud del arrendatario que, después de vencido el plazo de arrendamiento, continúa ocupando el bien arrendado (tácita reconducción, Art. 1.600 C. Civil); la de la persona llamada a una herencia que vende bienes que son de la herencia (Art. 1.002 C. Civil); la de la persona que, después de haber caído en cuenta del error que viciaba el contrato celebrado por ella, en lugar de pedir la anulación de dicho contrato, lo ejecuta consciente y voluntariamente (Art. 1.351, primer aparte, C. Civil), etc.

   Señala además el referido autor JOSE MELICH-ORSINI en su citado texto, ¿que decir de aquellos casos en que, sin exigir formalmente un documento escrito, la Ley exige simplemente que la intención de producir el efecto jurídico resulte expresamente del acto? Tal ocurre en lo supuesto de solidaridad en materia civil (Art. 1.223, C.C., no así en materia mercantil Art. 107, C. Com.), de la subrogación convencional por obra del acreedor (Art. 1.299, ord. 2º C.C.).

   Que la determinación del momento preciso en que las negociaciones dejan de ser tales, para convertirse propiamente en un contrato, es una simple cuestión de hecho. El que se deba o no redactar un documento que sirva de prueba al contrato no implica necesariamente que hasta que se redacte tal documento, no haya contrato. Todo dependerá del análisis de las circunstancias, que permitirá decidir si las partes tuvieron la intención de no considerar formado el contrato hasta el momento de la firma del documento o si, por el contrario no entendieron supeditar la formación de consentimiento a la conformación de la prueba documental. En términos de principio el contrato debe considerarse formado desde el instante en que las partes se hayan acordado sobre los elementos esenciales del contrato, no obstante que puedan subsistir divergencias sobre la repartición de las incidencias fiscales, etc. Pero, a pesar de que esta sea la línea de principio, no cabe negar que cuando algún elemento accesorio sea determinante del consentimiento de una de las partes, él se convierte en esencial y habrá que entender supeditada la formación del contrato a la concurrencia de un acuerdo sobre este punto.

   Partiendo de los postulados ya citados, esta Alzada a los efectos de determinar claramente en que consistió el contrato celebrado por SERVICIOS Y ADMINISTRACIÓN MIR, COMPAÑIA ANÓNIMA y GLOBAL MATERIALS SERVICES VENEZUELA, COMPAÑÍA ANÓNIMA, y si ciertamente tal contrato se prolongó por un tiempo más allá de la duración inicial que pactaron las partes, pasa esta Juzgadora a examinar las pruebas aportadas al proceso y al respecto observa:

   De las Pruebas de la parte Demandante

   Posterior al acto de la contestación de la demanda en la etapa probatoria el abogado J.N.I., co apoderado judicial de SERVICIOS Y ADMINISTRACION MIR C.A., presentó escrito en fecha 11 de Junio de 2004 el cual corre inserto del folio 305 al 308 de la primera pieza, promoviendo las siguientes pruebas:

   • En el Título I ratifica el merito favorable de los autos.

   Ante tal expresión genérica utilizada ‘reproduce el mérito favorable de autos’ esta Alzada en innumerables fallos al respecto ha dejado sentado lo siguiente:

   “… esta Juzgadora en forma reiterada y pacífica, conteste con la doctrina de la Sala Constitucional como de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, considera que la parte promovente de una prueba no puede limitar su promoción a producir la prueba, y menos aún a reproducir el mérito favorable que emerge de los autos expresión a la que este Tribunal niega valor probatorio debido a que no está referida a un hecho o hechos concretos contenidos en el expediente referidos al mérito de la causa y respecto de los cuales se haya pedido al Tribunal el examen de los mismos. No es posible hacer uso de expresiones genéricas, no delimitadas en su contenido específico, que no se refieren a un determinado medio de pruebas, sino al conjunto de los que están en el expediente y, por si fuera poco, sin establecer los hechos que se pretenden probar con el “mérito favorable de los autos” sin decir en que consiste el mérito que se promueve ni en que consiste lo favorable, pues tal conducta equivale a trasladar la carga de la prueba al propio Juez que debiera ser el destinatario de la prueba.

   Sobre este particular la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia por decisión de fecha 10/07/03 estableció:

   …Sobre el particular, la solicitud de apreciación del mérito favorable de los autos no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolanos que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, esta Sala considera que es improcedente valorar tales alegaciones..

   De la única forma que esta expresión “mérito favorable” sea considerado como una verdadera promoción, es que se haga valer el mérito de la prueba promovida por la contraparte, siempre que se señale cual es el objeto a probar con la prueba invocada, lo cual se extrae de la sentencia de fecha 19 de Julio de 2.005 emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. Exp. No. AA20-C-2003-000661-Sent. No. 00470.

   De acuerdo a ello, esta Instancia Superior considera que en el caso sub-examine se está en presencia de una expresión cuya connotación como expresión de medio de prueba utilizada por el promovente es manifiestamente ilegal, en consecuencia la expresión de ‘reproduce el mérito favorable de autos’, utilizado por la parte demandante, se desestima por cuanto en nada se refiere a un medio de prueba, y así se decide.

   • Asimismo ratifica ele merito favorable de las siguientes probanzas:

   - Orden de compra de fecha 11 de marzo de 2.002, inserta al folio 11, emitido por GLOBLAR MATERIALS SERVICES VENEZUELA C.A., a fin de evidenciar la vigencia y aceptación del contrato mercantil del suministro de mano de obra entre las partes.

   La señalada prueba también es promovida por la representación judicial de la parte demandada, por lo que no constituye un hecho controvertido el contrato mercantil de suministro de mano de obra, celebrado entre las partes, y siendo ello así, dicha orden quedó plenamente reconocido, de conformidad con el Art. 444 del Código de Procedimiento Civil, y de la misma se colige que ambas partes convinieron en el suministro de operadores de grúas con clasificación para trabajar en el área de descarga por ocho (8) horas diarias de Lunes a Domingo, según horario establecido para su entrenamiento, que el costo del día es de SESENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 65.000), y el precio incluye el transporte del personal hasta el área de trabajo, por un periodo que vas desde el 12-03-2002 hasta 12-06-2002,también se señala que los trabajadores deben estar inscrito es el IVSS; que se le descontará el 10% de cada factura por concepto de fianza de protección laboral el cual será reintegrado al final del servicio, y así se establece.

   - Carta de fecha 11 de marzo 2002, cursante al folio 12 de la primera pieza, emitida por la parte actora, en la que hace constar la propuesta del contrato mercantil, y en relación a este medio de prueba, el promovente señala que por cuanto no fue negado o desconocido en su contenido y firma, quedo reconocido de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, quedando a su decir demostrado la legalidad, existencia, vigencia, condiciones y aceptación del contrato mercantil de suministro de mano de obra.

   Del aludido elemento de juicio, se destaca que el mismo, igual al caso anterior, fue promovida por la representación judicial de la parte demandada, tal como se desprende de los folios 294 y 295 de la primera pieza, por lo que no constituye un hecho controvertido la carta a que hace referencia la parte actora, por lo que tal documental se aprecia y valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 444 eiudem. No obstante el co-apoderado judicial de la empresa accionada alego en referencia a esta documental, en su escrito de contestación a la demanda, al folio 259 de la primera pieza, que niega que en dicha documental se hubiese establecido algún mecanismo de aceptación expresa o tácita por parte de Global de cualesquiera facturas emitidas por el MIR; es así que en cuenta de lo antes mencionado, se observa el contenido de la carta el cual es del tenor siguiente:

   Confirmo términos de nuestra reunión del pasado viernes 08 de Marzo;

   Suministro a partir de Martes 12 de Marzo de ocho (8) operadores de Grúas con un costo de Bs. 65.000 –diarios (Lunes a Domingo).

   El costo antes mencionado incluye el transporte del personal hasta el sitio de trabajo (River Side), y todos los beneficios sociales pautados por la Ley Orgánica del Trabajo.

   -Aceptamos el descuento del 10% por concepto de fianza laboral, el cual debe ser devuelto al finalizar el ejercicio legal (31 Diciembre).

   -La dotación de uniformes e implementos de seguridad deben ser suministrados por Global Material Services.

   -Cualquier modificación de salario o beneficios sociales efectuada por el ejecutivo Nacional será trasladada en forma inmediata con un incremento en el costo del personal.

   La facturación correspondiente a este servicio será presentada quincenalmente y su pago debe ser efectuado a los siete (7) días de la recepción de la factura.

   De acuerdo al objeto que persigue el promovente, con esta prueba, claramente expone que persigue demostrar la legalidad, existencia, condiciones y aceptación del contrato mercantil de suministro de mano de obra, y en tal sentido esta Juzgadora arguye que efectivamente, dicho documento el cual fue ya apreciado, evidencia las condiciones que giran en torno a la convención celebrada por las partes, a lo que cabe advertir que no hay sindéresis en lo que indica la parte actora sobre este medio de prueba, y la excepción esgrimida por la parte demandada, cuando niega que en dicha documental se hubiese establecido algún mecanismo de aceptación expresa o tácita por parte de Global de cualesquiera facturas emitidas por el MIR, cuando lo obvio es que en la señalada carta sólo se hace referencia a las pautas establecidas en la vigencia del contrato de suministro de mano de obra, como así lo manifiesta la demandante, y así se establece.

   - Facturas emitidas por la parte demandante, marcadas de la “E1” a la “E47”, cursantes a los folios 23, 25, 27, 28, 30, 33 al 38, 41 al 43, 45 al 48, 51 al 53, 55, 56, 59, 61, 63, 66, 69, 71, 76 al 78, 85 al 99 de la primera pieza, las cuales a decir del promovente al no ser impugnadas o desconocidas, se tienen por reconocidas en conformidad a lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, con lo que queda demostrado la forma de cobro a la empresa accionada, facturando los suministros de mano de obra, presentando tal facturación al personal autorizado de GLOBAL MATERIALS SERVICES VENEZUELA, COMPAÑÍA ANONIMA, para recibirlo, por lo que de esta manera persigue demostrar que existían unas personas distintas al ciudadano M.M. autorizadas para recibir las facturaciones.

   En atención a lo anterior, ciertamente se observa que tales facturas no fueron desvirtuadas, ni desconocidas en juicio, por lo que se aprecian y valoran de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 444 del citado texto legal, y las mismas son demostrativas de la forma de cobro a la empresa demandada, y así se establece.

   - Vauchers de depósitos bancarios, efectuados por la empresa demandada GLOBAL, marcadas de la “F1” a la “F15”, cursantes a los folios 22, 24, 26, 29, 31,32, 39, 40, 44, 49, 50, 54, 57, 58, 62, 64,65, 67,68, 70, 72, 73, 79, y 80 al 82, de la primera pieza, las cuales a decir del promovente al no ser impugnadas o desconocidas, se tienen por reconocidas en conformidad a lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, con lo que queda demostrado los pagos recibidos por la actora en razón de las labores realizadas en el suministro de mano de obra, y asimismo la representación judicial de la demandante pretende demostrar que hacían al cobro a la empresa accionada una vez que facturaban el servicio prestado, a pesar que tal facturación se presentaba a persona distinta al ciudadano M.M., pero autorizada para recibir las facturaciones. De igual forma señala la accionante que se evidencia que existe un monto facturado y uno distinto recibido, con lo cual indica que queda probado que la demandada realizó unas retenciones que hasta la fecha no se les ha reembolsado.

   En atención a lo anterior, ciertamente se observa que tales facturas no fueron desvirtuadas, ni desconocidas en juicio, por lo que se aprecian y valoran de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 444 del citado texto legal, y las mismas son demostrativas de la forma de cobro a la empresa demandada, y así se establece.

   - Facturas emitidas por la parte demandante, marcadas de la “D1” a la “D9”, cursantes del folio 13 al 21 de la primera pieza, las cuales a decir del promovente demuestran que tales facturas fueron presentadas a las personas autorizadas por la empresa demandada, por haber suministrado el servicio de mano de obra en los términos referidos por cada factura, y asimismo pretende probar que personas autorizadas distintas al ciudadano M.M., recibieron dichas facturas. Además del monto adeudado por tales conceptos. Que esos instrumentos demuestran el contrato mercantil, y no como instrumento ejecutivo que si requeriría la firma del representante estatutario de la demandada; por lo que aduce que yerra la demandada cuando señala a tales documentales como prueba fundamental de la presente acción, obviando que en materia mercantil esos contratos y obligaciones que de él deriven, se demuestran inclusive con testigos, por cuanto la demanda es por cumplimiento de contrato y no un juicio monitorio para cobrar facturas pendientes, por lo que alude que las facturas promovidas son un elemento más para probar el incumplimiento contractual de la demandada.

   Señalado lo anterior, corresponde establecer si estas documentales que sustentan la pretensión son suficientes para demostrar el reclamo de la actora, en los términos planteados en su líbelo de demanda, según se extrae del vuelto del folio 4 y folio 5 de la primera pieza, cuando manifiesta que las facturas presentadas y que representan el cuantum de la prestación del servicio del suministro de mano de obra, hasta la presente fecha no han sido pagadas por GLOBAL, cuya deuda asciende a la CINCUENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 53.350.365,00), a lo que añade que a los efectos de demostrar el incumplimiento por parte de la empresa demandada acompaña marcado de la “D-1” a la “D-9” las facturas emitidas y presentadas por MIR y recibidas por GLOBAL, de las que deriva, a decir de la representación judicial de la parte actora, que si cumplió con las obligaciones contractuales, así como lo servicios y montos insolutos, por lo que de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil las opone a la demandada, para que sean reconocidas en contenido por la demandada y reconozca la firma de recibo por parte del personal autorizado para estampar la rubricas; y en cuenta de ello, se observa, el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:

   ... Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pide la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación..:

   En relación a la carga de la prueba la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 14 de Agosto de 1.991, con ponencia del Magistrado René Plaz Bruzual, en el expediente No. 90-0436, dejo sentado que, “...la carga de la prueba no solicita obligación de probar, sino que su determinación conduce a definir quien deberá soportar las consecuencias de la omisión probatoria...”; con más claridad sobre este aspecto lo esboza la doctrina patria al explicar que, corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción) lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable; o expresada de otra manera, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal.(Ricardo Henríquez La Roche, Código de Procedimiento Civil, Tomo III Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, 1996, página 557.

   Ahora bien, ante los argumentos, señalados por el promovente en torno a la promoción de las aludidas facturas identificadas “D-1” a la “D-9”, esta Juzgadora observa que la parte demandada, en su escrito de contestación a la demanda, al folio 264 de la primera pieza, desconoce e impugna las referidas facturas, aduciendo sobre las mismas que no pueden ser consideradas como aceptadas, además que el contrato aquí cuestionado, tenía como término de duración desde el 12-03-2002 hasta el 12-06-2002, siendo que las facturas demandadas corresponden a los meses de julio y agosto, tiempo en que el contrato había terminado y ejecutado, aunado a la circunstancias que las facturas demandadas no se encuentran vinculadas al primer contrato, por lo que concluye que al no estar firmadas tal documentación por ninguno de los funcionarios autorizados por GLOBAL, no pueden ser demandadas dichas facturas.

   En cuanto a lo antes esbozado esta Juzgadora observa la sentencia No.RC-00313 de la Sala de Casación Civil del 27 de abril de 2.004, con ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., juicio de Un Trock Construtora C. A, contra Fosfatos Industriales CA, la cual dejó sentado lo siguiente:

   “Ahora bien, las facturas tienen el logotipo de Un Trock Constructora C.A., y el sello de cancelado, que al ser presentadas en su original por la demandada, significa que fueron pagadas. Consta en ellas igualmente, una firma que le fue imputada a la demandada, con su respectivo sello.

   L.C. en la Revista Nº 5 de Derecho Probatorio sostiene, al respecto:

   “La finalidad natural de la factura es acreditar (valor probatorio) la existencia de un contrato ya concluido entre el comerciante remitente de la factura y el que la recibe. Prueba no solamente el contrato sino también las condiciones y términos consignados en el texto.

   El artículo 124 del C. Com. hace resaltar la importancia que tiene la factura como prueba de las obligaciones mercantiles; es, pues, un instrumento privado (Arts. 1.363 y sigs. Del C.C.) y su fuerza probatoria se rige por los principios comunes, pero respecto de la “eficacia probatoria” de la factura hay que distinguir: la factura prueba contra el que la extiende por el sólo hecho de su emisión, y con independencia de si ha sido o no aceptada; la factura prueba contra el que la recibe, sólo si fue aceptada...

   (...)

   ... Ell