Decisión nº 008-2010 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 4 de Junio de 2010

Se inicia la presente causa mediante recurso contencioso tributario interpuesto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos el 23 de enero de 2007, distribuido a este Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental el 24 de enero de 2007, por la ciudadana S.S.d.A., titular de la cédula de identidad N° V-7.358.856, representante de la sociedad mercantil Administradora C.A. Lara-Yaracuy, asistida de la abogada X.N.L., designada posteriormente como apoderada de la recurrente, presentando el 27 de febrero de 2007 escrito de reforma del recurso contencioso tributario interpuesto, en contra de los siguientes actos: Resolución N° GGSJ-GR-DRAAT-2006-1466 de fecha 31 de julio de 2006, notificada el 24 de noviembre de 2006, emitida por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y contra las Actas de Requerimiento de Derechos Pendientes N° GTI-RCO-DCE-2002—FC-22 de fecha 02 de agosto de 2002 y N° RCO-DCE-2004-180 de fecha 27 de mayo de 2004, actos éstos emitidos por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

El 01 de febrero de 2007 se le dio entrada a la presente causa y se acordó librar la notificación a la parte recurrida, solicitándole asimismo el envío del expediente administrativo.

El 27 de febrero de 2007, la apoderada actora presentó escrito de reforma del recurso, de conformidad con el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil y asimismo consignó poder notariado que se le otorgó.

El 06 de marzo de 2007, la apoderada actora solicitó librar las notificaciones de ley, lo cual fue acordado el 08 de marzo de 2007.

El 10 de mayo de 2007 es consignada la boleta de notificación efectuada a la parte recurrida.

El 15 y el 22 de mayo de 2007 se consignaron las notificaciones efectuadas a la Contraloría General de la República, Fiscalía General de la República y parte recurrida.

El 01 de junio de 2007 se admitió el recurso contencioso tributario, pero en fecha 06 de junio de 2007 se repuso la causa al estado de consignar la boleta de notificación de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, se declaró nulo el auto de admisión de fecha 1 de junio de 2007.

El 08 de junio de 2007se consignó la boleta de notificación efectuada a la Procuraduría General de la República.

El 27 de junio de 2007, la jueza temporal se abocó al conocimiento de la causa, acordando la notificación de las partes y de la Procuraduría General de la República.

El 18 de julio de 2007, se consignaron las boletas de notificación efectuadas a la Procuraduría General de la República y a la parte recurrida.

El 1 de noviembre de 2007 la apoderada actora se dio por notificada del abocamiento de la jueza temporal del tribunal.

El 15 de noviembre de 2007, la jueza titular reasumió el conocimiento de la causa sin necesidad de abocarse.

El 28 de noviembre de 2007, se admitió el recurso contencioso tributario y se ordenó notificar a las partes involucradas.

El 3 de diciembre de 2007, la apoderada actora se da por notificada de la admisión del recurso y solicitó librar notificaciones al SENIAT y a la Procuraduría, por lo cual el 5 de diciembre de 2007, el tribunal acordó notificar a la Procuraduría General de la República y negó la emisión de la notificación dirigida a la Administración Tributaria, por cuanto la misma fue emitida en fecha 28 de noviembre de 2007.

El 9 de enero y 15 de febrero de 2008, se consignaron las notificaciones efectuadas a la Procuraduría General de la República y a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

El 5 de marzo de 2008, se indicó que el 4 de marzo de 2008 venció el lapso de promoción de pruebas y se ordenó agregar escrito de promoción de pruebas presentado por la recurrente, siendo admitidas el 14 de marzo de 2008, fijándose los días para evacuar la prueba de testigos expertos.

El 24 de marzo de 2008, fecha fijada para oír la declaración de los testigos expertos, se dejó constancias de que éstos no comparecieron y se declaró desierto el acto. En esa misma fecha, la parte actora pidió se fijara nueva oportunidad para presentar a los testigos, de conformidad con el artículo 483 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que fue imposible ubicarlos por la Semana Santa, acordándose dicha solicitud el 26 de marzo de 2008.

El 1 de abril de 2008, fecha fijada para evacuar los testimoniales, compareció el ciudadano Y.L., dejándose constancia que estuvo presente la apoderada de la parte recurrente y la representación fiscal. En esta misma fecha, se declaró desierto el acto con relación a los ciudadanos N.R. y R.M..

El 21 de abril de 2008, venció el lapso de evacuación de pruebas y se indicó que a partir del 22 de abril de 2008 iniciaba el lapso para la presentación de los informes.

El 19 de mayo de 2008, la recurrente presentó escrito de informes y el 20 de mayo de 2008 la representación fiscal consignó su escrito de informes.

El 17 de junio de 2008, mediante auto para mejor proveer, se ordenó oficiar a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con el objeto de que remitiera el expediente administrativo, siendo notificada el 21 de julio de 2008 y consignada en la misma fecha.

El 8 de agosto de 2008 se consignó el expediente administrativo solicitado.

El 18 de septiembre de 2008 se dio inicio al lapso establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

El 4 de febrero de 2010, la apoderada de la recurrente solicita el abocamiento de la jueza temporal, quien se abocó el 5 de febrero de 2010, ordenado notificar a la parte recurrida y a la Procuraduría General de la República, lo cual consta que se efectuó según consignaciones realizadas el 19 de febrero y 03 de marzo de 2010.

II

Alegatos de las partes

A.- Parte recurrente:

La apoderada judicial de Administradora C.A. Lara-Yaracuy efectúa una serie de planteamientos de hecho y de derecho, a saber:

- Alega la recurrente que fue notificada el 24 de noviembre de 2006, de la Resolución GGSJ/GR/DRAAT/2006-4466 de fecha 31-07-2006, emitida por la Gerencia, a través de la cual se indica: Que el escrito presentado el 07/08/2002, calificado como recurso jerárquico contra el Acta de Requerimiento de Derechos Pendientes No. GTI/RCO/DCE/2002-FC-22 de fecha 02/08/2002 era inadmisible porque esa Acta “…no puede considerarse un acto administrativo recurrible, pues no contiene una declaración que de fin a un procedimiento de determinación de tributos o sanciones o prejuzgue como definitiva la situación fiscal de la contribuyente. En otras palabras, NO CONTIENE UN ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES de la categoría a que hace referencia el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y los artículos 242 y 259 del Código Orgánico Tributario del 2001, QUE LO HAGA SUSCEPTIBLE DE IMPUGNACIÓN EN SEDE ADMINISTRATIVA O JURISDICCIONAL… el acto emitido por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental contenido en el Acta de Requerimiento de Cancelación de Derechos Pendientes No. GTI/RCO/DCE/2002-FC-22 de fecha 02/08/2002, NO CUMPLE CON LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS EN EL ARTICULO 18 de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, y en consecuencia, NO ES IMPUGNABLE en los términos que establece tanto el artículo 85 de la mencionada Ley, como los artículos 242 y 259 del Código Orgánico Tributario del 2001”.”

Que, “El acto que indica el SENIAT que es irrecurrible, es el Acta de Requerimiento de Cancelación de Derechos Pendientes No. GTI/RCO/DCE/2002-FC-22 de fecha 02/08/2002 (anexo 2) en la cual se establece que “…De igual manera se le notifica que de no proceder a la cancelación de los derechos pendientes descritos, se procederá a la ejecución de los mismos por vía judicial de acuerdo a lo establecido en el Artículo Numeral 4°, 170 y 289 ejusdem”. En esa Acta se le señalaba a mi representada que tenía pendientes de pago los dozavos del Impuesto a los Activo Empresariales del ejercicio 1-11-97 al 30-10-98 y sus respectivos intereses.”

Indica que “Posteriormente, vuelve la Administración Tributaria a emitir el mismo requerimiento de pago pero aumentado con los intereses, ello contenido en el Acta de Requerimiento No. RCO/DCE/2004-180 de fecha 27/05/2004 (anexo 3).”

Señala que “Por cuanto ya la Administración Tributaria indicó a mi representada que el acto contra el cual se ejerció recurso jerárquico NO ES UN ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIBLE EN VÍA ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL, que es el Acta de Requerimiento de Cancelación de Derechos Pendientes No. GTI/RCO/DCE/2002-FC-22 de fecha 02/08/2002 (anexo 2), que es igual en contenido aun cuando no en las cantidades que ahora se reclaman- al Acta de Requerimiento de Derechos Pendientes N° RCO/DCE/2004-180 de fecha 27/05/2004 (anexo 3), en consecuencia le generó esa respuesta contenida en al Resolución No. GGSJ/GRDRATT/2006-4466 de fecha 31-07-2006, notificada e 21 de noviembre de 2006, emitida por la Gerencia de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), DERECHOS ADQUIRIDOS y en consecuencia no modificable y por lo tanto, si ese acto no es recurrible para mi representada en vía judicial, tampoco debe servir al SENIAT para cobrarme por vía judicial unos supuestos negados derechos pendientes QUE YA LE FUERON CANCELADOS a través del pago realizado mediante las declaraciones del Impuesto a los Activos Empresariales correspondientes a los ejercicios 01-11-96 al 31-10-97, 01-11-97 al 31-10-98, 01-11-98 al 31-10-99, 01-11-99 al 31-10-2000, 01-11-2000 al 31-10-2001, 01-11-2001 al 31-10-2002, 01-11-2002 al 31-10-2003, 01-11-2003 al 31-10-2004, …. Impuestos que ya tiene más de un año que fue derogado”.

Alega que “En esa Acta de Requerimiento (anexo 2), así como la identificada como anexo 3, lo que se le requiere de pago a mi representado son los dozavos del ejercicio 97-98, pero al efectuar la declaración de ese ejercicio SE PAGO el impuesto resultante, como se ha probado con las declaraciones consignadas”.

Que “… mi representada es una contribuyente especial y por lo cual todos sus pagos y declaraciones se rigen por un sistema computarizado que se activa al haberla notificado de la calificación de contribuyente especial, y ese sistema computarizado no está configurado para reconocer el pago total del Impuesto a los Activos Empresariales que efectuó mi representada y emite como derechos pendientes los dozavos, pero al haberse efectuado el pago total, no hay obligación tributaria que cancelar.”

Expone que “Esos requerimiento de pago lo que demuestran es la existencia de errores en el sistema que deberían ser corregidos, y por lo cual se justifica la coletilla que ahora le colocan a esas Actas de Requerimiento y que se lee en la última Acta (anexo 3) que notificaron, y donde se expresa que “… que en el caso de inconformidad con las morosidades SUPRA DETALLADAS, debe presentar en un lapso no mayor de quince (15) días hábiles a la fecha de notificación de esta Acta, por el Área de Asistencia al Contribuyente, una comunicación con sus respectivos soportes dirigida a la División de Contribuyentes Especiales, Área de Cobranzas … solicitando la corrección y regularización de su cuenta corriente en el Sistema Venezolano de Información Tributaria,” lo que demuestra que se admite que el sistema tenga fallas. Debo aclarar que se presentó un escrito con los soportes (anexo 4) que demostraban que NO EXISTE DEUDA QUE PAGAR y todavía no se ha obtenido respuesta, por lo cual esa Acta de Requerimiento de Cancelación de Derechos Pendientes No. RCO/DCE/2004-180 de fecha 27/05/2004 (anexo 3) CONTIENE un requerimiento de pago respecto a los mismos conceptos del Acta de Requerimiento de Cancelación de Derechos Pendientes No. GTI/RCO/DCE/2002-FC-22 de fecha 02/08/2002 (anexo 2), lo que significa que al pedirse se descargue del sistema, esos falsos derechos pendientes de pago, obviamente deberá desaparecer lo requerido en esa Acta identificada como anexo 3, por lo tanto por tener íntima conexión con el presente caso, pido asimismo la nulidad de esa Acta identificada como anexo 3 y en consecuencia, se descargue de la cuenta corriente de mi representada esos inexistentes derechos pendientes de pago representados en esas dos (2) Actas de Requerimientos de Cancelación de Derechos Pendientes.

Expresa que “…mi representada interpone recurso contencioso tributario respecto a la Resolución No. GGSJ/GRDRAAT/2006-4466 de fecha 31-07-2006, notificada el 24 de noviembre de 2006, emitida por la Gerencia de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SOLO CON RESPECTO a que el SENIAT HA DEBIDO EN ESE ACTO, DECLARAR LA NULIDAD DE ESE REQUERIMIENTO DE PAGO porque mi representada NADA ADEUDA por concepto del Impuesto a los Activos Empresariales y así consta en las declaraciones de dicho impuesto correspondientes a los ejercicios… (anexos 5 al 12) y debe señalarse que el referido impuesto fue derogado y por lo cual ya no hay ni la obligación de declarar ni pagar, Recurso que también se ejerce contra el acta de Intimación de Derechos Pendientes (nros 2 y 3): identificarlas ambas: por cuanto la primera de ellas tiene íntima relación con la resolución recurrida y la segunda de esas Actas, tiene relación con la acta identificada con el No. 2 como con la Resolución impugnada”

Alega que “A todo evento impugno la referida Resolución con base en el criterio de la Sala Político Administrativa de nuestro m.T. respecto a que todo acto que afecte en cualquier forma los derechos de los administrados, podrán ser impugnados por quienes tengan interés, como lo es en el presente caso, mi representada ya que en ese acto se indica que el Acta de Requerimiento de Cancelación de Derechos Pendientes no es un acto administrativo pero sin embargo, tal y como lo expresa dicha Acta (anexo 2), si no procede a cancelar esa deuda ficticia, el Seniat podrá cobrarla por vía judicial, lo que generaría un pago de lo indebido y consecuencialmente, un enriquecimiento sin causa.”

Expone que basa su “ … recurso y la solicitud de extinción de la deuda en el numeral 1° del artículo 39 del Código Orgánico Tributario.”

B.- Representación fiscal: Expuso en su escrito de informe lo siguiente:

…los anticipos o dozavos del impuesto a los activos empresariales constituyen obligaciones tributarias, que no son distintos del común de las obligaciones tributarias derivadas de otros tributos, encontrándose como prueba de ello sujetos a las consecuencias que acarrea el incumplimiento de los mismos, vale decir, el pago de multas e intereses, por lo que indefectiblemente debe sostenerse de conformidad con el contenido de las normas antes transcritas, que tales anticipos constituyen verdaderas obligaciones tributarias, líquidas y exigibles

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… todo comerciante, que sea contribuyente del impuesto sobre la renta, es contribuyente del impuesto a los activos empresariales, el cual se causa sobre el valor de los activos tangibles e intangibles de su propiedad, situados en el país o reputados como tales, que durante el ejercicio gravable estén incorporados a la producción de la renta, proviene de actividades comerciales, industriales o de explotación de minas e hidrocarburos y actividades conexas. Que la alícuota de impuesto aplicable a la base imponible será del uno por ciento (1%) anual, y el impuesto a pagar será la cantidad que exceda del total impuesto sobre la renta causado en el ejercicio anual gravable si lo hubiere, y luego este excedente pagado por el contribuyente, será un crédito contra el impuesto sobre la renta trasladable en los tres (3) ejercicios siguientes.

Se entiende pues, que los deberes formales de colaboración, inscripción, presentación de las declaraciones, etc., por parte de los contribuyentes, son imprescindibles a los fines de la realización de las tareas de fiscalización, investigación y control por parte de la Administración Tributaria, todo con el propósito de verificar el cumplimiento de las obligaciones impositivas; de modo que, la omisión del deber previsto en forma genérica en el Código, reviste el incumplimiento de un deber formal y, en consecuencia, la configuración de una infracción tributaria tipificada en el mismo Código

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… solo a través de un procedimiento de determinación fiscal podría señalarse que la contribuyente no tiene derechos pendientes, ella misma reconoce que no ha cancelado los dozavos requeridos en las actas recurridas, por lo cual no puede negar la procedencia de las sanciones e intereses moratorios que determine la administración tributaria, así mismo el correspondiente proceso de determinación es el que señalara la existencia o no de la deuda tributaria…

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… esta Representación Fiscal debe señalar el Sivit Especial, es un sistema que automáticamente realiza los cálculos, una vez que la contribuyente procede a presentar su declaración o realizar su pago, en concordancia con las normas establecidas en materia de tributos nacionales vigentes para esas fechas. Las liquidaciones se generan por los ilícitos relacionados con la presentación y/o pago en otras taquillas receptoras nacionales, presentar y/o pagar fuera del plazo establecido, así como también las diferencias de impuesto por errores cometidos en la elaboración de la declaración.

En cuanto a la presente demanda, el procedimiento se inicia cuando la Contribuyente presenta su Declaración de Impuesto a los Activos Empresariales; el Sivit Especial revisa que los cálculos estén correctamente declarados, con respecto a los montos y llevados a los ítems correspondientes indicados en la planilla. Ahora bien al determinar el Impuesto del Ejercicio (ítems 213), verifica si ha declarado o no el Impuesto causado que en materia de declaración Definitiva de Renta se ha determinado para el mismo ejercicio (ítems 214); de haberlo hecho procede a determinar la diferencia entre ambos impuestos causados dando origen a la cantidad que dividida entre 12, genera el reporte que muestra cada anticipo (dozavos) que aplicará para el siguiente ejercicio, según lo dispuesto en la Ley y el Reglamento del Impuesto a los Activos Empresariales.

Es importante señalar que los anticipos generados comienzan a ser exigibles mensualmente a partir del cuarto período o mes del ejercicio que se inicia, hasta que la contribuyente procede a presentar la declaración correspondiente a este impuesto al finalizar el ejercicio, en concordancia con las normas vigentes para esas fechas

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Por lo antes expuesto, las Actas de Requerimiento a que hace referencia la representante de la Contribuyente…, en las cuales se solicita el pago de los dozavos, la recurrida señala la existencia de derechos pendientes para los dozavos 10-1997 y del 02 al 12-1998, mientras que el acta que según la misma se relaciona señala la existencia de otros derechos pendientes tales como dozavos 01 y 02 de 1999, 04-2002 y una multa e intereses por 06-1995, que están pendientes de pago, por cuanto de la revisión que se realizó a la cuenta corriente, al reporte de omisos de Sivit Especial y a los reportes generados en Sivit Ordinario, así como a los archivos que reposan en la División de Contribuyentes Especiales, se evidenció que la contribuyente no ha dado cumplimiento al deber formal de presentar la declaración correspondiente al ejercicio 1997/1998, siendo exigibles los dozavos hasta tanto no proceda a presentarla, tal como se señaló anteriormente. A los fines de demostrar el sustento de la actuación administrativa se anexa al presente el reporte sivit de la contribuyente demandante, lo cual demuestra que lo expuesto por la contribuyente demandante carece de fundamento…

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Posteriormente la… Contribuyente expone que presento un escrito con los soportes que demostraban que no tenía deuda y no ha obtenido respuesta. Pero en el expediente no consta ningún escrito presentado por algún representante de la contribuyente demandante en el cual solicite una respuesta a la Administración Tributaria sobre su situación fiscal y la aclaratoria de la misma, de ser así la representante de la Contribuyente ha debido, ratificar la solicitud efectuada a la Administración Tributaria y de no haberla obtenido en el plazo legal establecido hubiese podido intentar el correspondiente A.T., por lo cual esta afirmación no puede ser valorada por el Tribunal

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Con relación a la pruebas promovidas, señala que son improcedentes por cuanto”… las declaraciones no son documentos públicos administrativos… por lo cual su valor probatorio es solo el de un documento privado elaborado por los contribuyentes…”.

Posteriormente expone que las actas de reportes de deudas emitidas por el sistema SIVIT de la División de Contribuyentes Especiales son producto de un sistema de registro de deuda no depurado con la finalidad de demostrar tal alegato promovió testigos expertos…

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Con respecto a la prueba de testigo experto, expresa que de sus “…DECLARACIONES EL TESTIGO NO CONOCE O NO TIENE INFORMACIÓN SOBRE EL SIVIT DE CONTRIBUYENTES ESPECIALES EN CUANTO A SU FUNCIÓN RELATIVA AL REGISTRO DE DEUDAS,… NO CONOCE O NO TIENE INFORMACIÓN SOBRE LA MOROSIDAD REPORTADA EN EL SISTEMA PRODUCTO DE LA NO DEPURACIÓN DEL SISTEMA… NO CONOCE O NO TIENE INFORMACIÓN SOBRE LA IMPOSIBILIDAD DEL MISMO DE QUE RECONOCÍA EL PAGO TOTAL DE LOS DOZAVOS DEL IAE PARA LOS EJERCICIOS A PARTIR DE 1994 EN ADELANTE HASTA QUE DICHO IMPUESTO ESTUVO VIGENTE… NO CONOCE O NO TIENE INFORMACIÓN SOBRE QUE LA MOROSIDAD EN MATERIA DE DOZAVOS DEL IMPUESTO A LOS ACTIVOS MEPRESARIALES ES PRODUCTO DE ERRORES DEL SISTEMA POR NO RECONOCER EL PAGO TOTAL DEL MISMO… A EL TESTIGO LE CONSTA POR SU CONOCIMIENTO TÉCNICO LES CONSTA QUE LA FALTA DE PAGO DE LOS DOZAVOS SI TENÍA SANCIÓN EN EL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO DE 1994 …” y con relación al punto 6 de las preguntas, expresa que “..TAL COMO SE DESPRENDE DE SUS DECLARACIONES EL TESIGO JAMAS FUE INTERROGADO SOBRE ESTE PUNTO”, por lo cual solicita “… valore este testigo de acuerdo al hecho de no servir para probar nada de lo alegado…”.

“…desde el punto de vista del objeto del presente Recurso Contencioso Tributario, la Recurrente esta demandando la resolución que declara inadmisible el recurso jerárquico que interpuso en contra de un acta de requerimiento de cancelación de derechos pendientes, contentiva de la situación fiscal de la contribuyente a la fecha de la misma, más sin embargo la misma lleva su petitorio a solicitar pronunciamiento no sobre la procedencia o no de dicha admisibilidad, sino que pide al Tribunal se pronuncie sobre elementos de determinación de la obligación tributaria aun más allá de los períodos señalados en el acta objeto del recurso jerárquico, sino también sobre otra acta no relacionada con el recurso que intento (sic) y además alegando la derogatoria del tributo objeto de la relación de derechos pendientes elaborada por la administración tributaria.

Comenta una serie de sentencias de primera instancia como de la Sala Político Administrativa en las se basa para solicitare se desestime la demanda por cuanto las actas de requerimiento de derechos pendientes no son actos recurribles porque no causan gravamen irreparable o imposibilitan el ejercicio de algún derecho del administrado.

III

Consideraciones para decidir

Previamente este Tribunal con base en el poder inquisitivo del juez contencioso tributario, debe pronunciarse sobre el recurso contencioso tributario interpuesto contra el Acta de Requerimiento No. RCO/DCE/ 2004-180 de fecha 27/05/2004, emitida por la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en lo adelante SENIAT.

En tal sentido, se constata que la recurrente impugna tres (3) actos administrativos relativos a dos (2) Actas de Requerimientos de Derechos Pendientes, la primera identificada como GTI/RCO/DCE/2002-FC-22 de fecha 02/08/2002; la segunda, Nro RCO/DCE/ 2004-180 de fecha 27/05/204, emitidas la primera por la profesional tributario F.C., adscrita a la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del SENIAT y la segunda, por el Jefe de la División de Contribuyentes Especiales de la citada Gerencia, y la Resolución No. GGSJ/GR/DRAAT/2006-4466 de fecha 31-07-2006, emitida por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Seniat, notificada en fecha 24-11-2006 y mediante la cual la precitada Gerencia declara inadmisible el recurso jerárquico que había sido opuesto contra la primera de las Actas de Requerimiento antes identificadas.

Así tenemos que al revisar las deudas insolutas que se le ordena cancelar a la contribuyente mediante el Acta de Requerimiento Nro RCO/DCE/ 2004-180 de fecha 27/05/2004 suman un total de Bs. 31.776.599,oo y de dicha cantidad, Bs. 31.070.110 corresponde a intereses moratorios y sus respectivos dozavos en materia de Impuesto a los Activos Empresariales que se le había ordenado a la recurrente cancelar mediante el Acta de Requerimiento No. GTI/RCO/DCE/2002-FC-22 de fecha 02/08/2002 y contra la cual ejerció recurso jerárquico, que fue declarado inadmisible mediante el otro acto impugnado, la Resolución No. GGSJ/GR/DRAAT/ 2006-4466 de fecha 31-07-2006. Es decir, que prácticamente el contenido de la segunda Acta de Requerimiento está referido a la primera Acta de Requerimiento impugnada, y se constata ello cuando la recurrente alega que:

…Posteriormente, vuelve la Administración Tributaria a emitir el mismo requerimiento de pago pero aumentado con los intereses, ello contenido en el Acta de Requerimiento No. RCO/DCE/2004-180 de fecha 27/05/2004 (anexo 3).

“Por cuanto ya la Administración Tributaria indicó a mi representada que el acto contra el cual se ejerció recurso jerárquico NO ES UN ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIBLE EN VÍA ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL, que es el Acta de Requerimiento de Cancelación de Derechos Pendientes No. GTI/RCO/DCE/2002-FC-22 de fecha 02/08/2002 (anexo 2), que es igual en contenido aun cuando no en las cantidades que ahora se reclaman- al Acta de Requerimiento de Derechos Pendientes N° RCO/DCE/2004-180 de fecha 27/05/2004 (anexo 3), en consecuencia le generó esa respuesta contenida en al Resolución No. GGSJ/GRDRATT/2006-4466 de fecha 31-07-2006, notificada e 21 de noviembre de 2006, emitida por la Gerencia de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT),

Ahora bien, la Administración Tributaria en su escrito de informes niega la existencia del segundo escrito recursivo en vía administrativa y a través del cual la contribuyente impugnaba las deudas que se le ordenaba cancelar mediante la segunda Acta de Requerimiento y en tal sentido expresó que la:

… Contribuyente expone que presento un escrito con los soportes que demostraban que no tenía deuda y no ha obtenido respuesta. Pero en el expediente no consta ningún escrito presentado por algún representante de la contribuyente demandante en el cual solicite una respuesta a la Administración Tributaria sobre su situación fiscal y la aclaratoria de la misma, de ser así la representante de la Contribuyente ha debido, ratificar la solicitud efectuada a la Administración Tributaria y de no haberla obtenido en el plazo legal establecido hubiese podido intentar el correspondiente A.T., por lo cual esta afirmación no puede ser valorada por el Tribunal

. ( Negrillas del Tribunal)

Asimismo expresó la representación fiscal que:

… las Actas de Requerimiento a que hace referencia la representante de la Contribuyente…, en las cuales se solicita el pago de los dozavos, la recurrida señala la existencia de derechos pendientes para los dozavos 10-1997 y del 02 al 12-1998, mientras que el acta que según la misma se relaciona señala la existencia de otros derechos pendientes tales como dozavos 01 y 02 de 1999, 04-2002 y una multa e intereses por 06-1995,…

Esto último señalado por la Administración no es totalmente cierto por cuanto en la primera Acta de Requerimiento le incluyeron el cobro de los dozavos 01 y 02 de 1.999, del cual sólo se incluyó en la segunda Acta, el 01/1999. Asimismo se incluyó el dozavo 02/2004 y multa e intereses por el 06/1995 y respecto a esta última deuda supuestamente insoluta, la contribuyente expresó en el segundo recurso jerárquico, que presentó un escrito No. 001589 de fecha 08/06/1998 y que es ratificado en el segundo recurso, al cual la Administración no le ha dado respuesta expresa.

Asimismo no entiende este Tribunal el porqué la representación fiscal niega la existencia del segundo recurso –interpuesto contra la segunda Acta de Requerimiento y donde se reitera el primer recurso, que fue decidido a través de la Resolución ya identificada anteriormente-, cuando consta a los folios 21 al 23, que fue presentado ante la Administración el 17/06/2004 bajo el No. 003898 y donde entre otras cosas, la contribuyente indicó lo siguiente:

“… Con relación ante el requerimiento de pago de las planillas emitidas con el Documento 0001400652203 correspondiente al Impuesto a los Activos Empresariales… mi representada manifiesta lo siguiente:

Con fecha 07-08-2002 se consignó … un Escrito …recibido mediante No. 004009 … donde se manifiesta:

1.- Las citadas planillas fueron emitidas… con base a la Declaración de I.A.E. correspondiente al ejercicio 01-11-96 al 31-10-97 presentada extemporáneamente el 28-01-99 según Nro. 1400065220-3 motivado a que se interpuso el 04-03-98 una consulta ante la Gerencia Jurídica Tributaria… dada la incertidumbre de considerarse o no contribuyente de este impuesto…

2.-Posteriormente se recibió respuesta…mediante Oficio RESP. 5-817 fechada el 02-11-98 donde la Administración se pronunció sobre la consulta signada con el Nro. DCR-5-769-2702 concluyendo… que mi representada califica como contribuyente del I.A.E.

3.-Ante tal circunstancia mi representada presentó con fecha 28-01-99 la… Declaración de I.A.E. correspondiente al ejercicio 01-11-96 al 31-10-97 donde se determinó un impuesto causado de Bs. 11.198.397,oo; por lo tanto el sistema computarizado emitió las doce cuotas del dozavo a Bs. 933.199,75 cada una.

4.-Como se evidencia, en tales circunstancias, mi representada a esa fecha no podía anticipar la cuota del dozavo correspondiente al ejercicio 01-11-97 al 31-10-98 porqué cuando llegó la respuesta de la consulta ya había finalizado este ejercicio

5.-Al presentar la declaración definitiva de I.A.E. para el ejercicio 01-11-97 al 31-10-98 y determinar el impuesto causado, mi representada no rebajó en ningún momento anticipos (dozavos) del I.A.E. por la razón expuesta en el punto anterior. (…)

6.- Por este hecho se solicitó en el escrito de revisión antes citado, la anulación de las planillas antes referidas, LO CUAL SE RATIFICA EN ESTE ACTO

…respecto al requerimiento de pago según documento…Nº 0005140000691 correspondiente a multa por Bs. 222.000,oo por retenciones de ISLR del mes de Junio de 1995 mi representada presentó Escrito de Revisión… presentado el 08-06-98 mediante el Nº 001589…

(…) “

1.-Al respecto se ratifica lo expresado en dicho escrito… (…)

3.-Por lo antes expuesto mi representada ratifica que la citada multa es improcedente, POR LO QUE SE REITERA… LA SOLICITUD DE LA ANULACIÓN…” ( Mayúsculas y negrillas de este Tribunal)

Ello viene a significar que a la Administración si le consta la existencia de la inconformidad de la contribuyente con relación a la segunda Acta de Requerimiento, indicando la existencia de impugnaciones anteriores contenidas en escritos que identifica, entonces no tiene sentido negar la existencia de recursos previos ejercidos y más aun cuando los mismos están relacionados con lo que se vuelve a cobrar mediante la segunda Acta de Requerimiento, respecto a la cual no ha obtenido respuesta expresa por parte de la Administración, señalando la representación fiscal que ha debido la contribuyente impugnar mediante un A.T. frente al silencio administrativo al no recibir respuesta expresa, pero tanto la jurisprudencia como los doctrinarios han señalado en forma reiterada que dicha figura es una ficción creada a favor del contribuyente, indicándose que el administrado puede o no a su libre elección, ejercer el recurso judicial pertinente o esperar la decisión expresa de la Administración, lo cual ocurrió en el presente caso, con la circunstancia de que siendo lo ordenado pagar mediante la segunda Acta de Requerimiento, prácticamente todo lo ordenado cancelar mediante la primera Acta de Requerimiento, es lógico entender el porqué la recurrente consideró que debía recurrir en vía contenciosa tributaria, la referida segunda Acta de Requerimiento en cuanto a lo relacionado con el Impuesto a los Activos Empresariales, ya que en el recurso jerárquico presentado contra esa Acta, había reiterado lo señalado en el recurso jerárquico interpuesto contra la primera Acta de Requerimiento, al cual la Administración le dio repuesta expresa mediante la Resolución No. GGSJ/GR/DRAAT/ 2006-4466 de fecha 31-07-2006.

Es decir, es comprensible que la recurrente interpusiera el recurso contencioso tributario contra la segunda Acta de Requerimiento a pesar de no existir acto expreso y haber transcurrido el lapso luego de haberse configurado el silencio administrativo, por cuanto de la suma de Bs. 31.776.599,oo, Bs. 31.070.110,oo corresponde a lo ordenado cancelar mediante la primera Acta de Requerimiento, a lo cual agregaron los intereses que la deuda indicada en la primera acta de requerimiento, había generado, por lo cual pudiera considerarse que ocurrió una reedición del acto administrativo y la Administración - a pesar del conocimiento que tenía de la reiteración del recurso interpuesto contra la primera Acta-, no decidió en forma conjunta ambos recursos, y ha debido dar respuesta a la contribuyente con relación a los escritos presentados contra las Actas de Requerimiento antes identificadas debido a que mediante el escrito No. 003898 de fecha 17/06/2004 se ratificó el recurso interpuesto en el escrito No. 004009 de fecha 07/08/2002, decidido mediante la Resolución No. GGSJ/GR/DRAAT/2006/1466 de fecha 31/07/2006, que es otro de los actos recurridos, declarando inadmisible el recurso interpuesto mediante el referido escrito, constituyendo ello la violación al principio de la unidad del expediente previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Principio la cual hace referencia la Sala Político Administrativa en sentencia No. 01585 de fecha 26/09/2007, donde expresó lo siguiente:

Artículo 31. De cada asunto se formará expediente y se mantendrá la unidad de éste y de la decisión respectiva, aunque deban intervenir en el procedimiento oficinas de distintos Ministerios o Institutos Autónomos.

La norma transcrita consagra el principio de unidad del expediente según el cual la Administración tiene la obligación de formar un expediente por cada asunto que tramite y mantener la unidad de éste y de la decisión respectiva. Es así como, la finalidad de dicha disposición es costreñir a la Administración a mantener en un cuerpo ordenado los documentos de cada una de las actuaciones que se realicen en el marco de cualquier procedimiento administrativo, con el objeto de procurar la mayor eficacia en su actuar y permitir que pueda verificarse el cumplimiento de los extremos previstos en la ley, cuya constatación únicamente puede realizarse mediante la revisión de la totalidad de las actuaciones que originaron el acto cuyo control se solicita…”

De lo expuesto y comprobado, se determina que la Administración conocía la existencia de dos escritos mediante los cuales la contribuyente impugnaba el cobro de los dozavos e intereses emitidos en materia de Impuesto a los Activos Empresariales contenidos en el Acta de Requerimiento No. GTI-RCO-DCE-2002-FC-22, de fecha 02 de agosto de 2002 y reiterado dicho cobro mediante el Acta de Requerimiento No. RCO-DCE-2004-180, de fecha 27 de mayo de 2004, pero respecto a lo cual la Administración dio respuesta sólo al recurso interpuesto contra la primera acta mediante la Resolución No. GGSJ/GR/DRAAT/2006/1466 de fecha 31/07/2006, tal como ya se indicó precedentemente, con lo cual le violó a la recurrente su derecho a la defensa y dejó de cumplir con el principio de la unidad del expediente ya que sobre las mismas deudas pendientes que solicitaba su pago, emitió dos Actas de Requerimiento, aun cuando como así lo indica la representación fiscal, se incluyó en la segunda Acta de Requerimiento, el dozavo 2004/02 y la multa e intereses en materia de retenciones de junio de 1995, pero sobre dichas deudas supuestamente insolutas, la Administración Tributaria tampoco no se ha pronunciado con relación al recurso interpuesto y aun cuando se configuró el silencio administrativo, la contribuyente decidió esperar la respuesta que debe dar la Administración Tributaria recurrida, determinándose que el error en que incurrió la contribuyente al ejercer el recurso contencioso tributario contra la segunda Acta de Requerimiento fue inducido por la propia Administración al reeditar en la segunda Acta de Requerimiento, las deudas que pretendía cobrar en la primera Acta de Requerimiento, respecto a la cual declaró inadmisible el recurso jerárquico interpuesto por la recurrente. Error que es producto de no haber decidido en un sólo acto administrativo, los dos recursos interpuestos y por lo tanto, no puede considerarse que la contribuyente ejerció extemporáneamente el recurso contencioso tributario contra la segunda Acta de Requerimiento.

Por lo expresado aun cuando quien decide considera que se reeditó en la segunda Acta de Requerimiento las deudas que se cobraban a través de la primera Acta de Requerimiento, no puede obviar este Tribunal que se encuentran suspendidos los efectos de esa segunda Acta debido a la interposición del recurso jerárquico en fecha 17 de junio de 2004 bajo el No. 003898. Recurso que no ha sido decidido expresamente y habiéndose configurado el silencio administrativo sin que la contribuyente hiciera uso del mismo, se infiere que esperaba la respuesta expresa a la cual tiene derecho con base en los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y petición, por lo cual este Tribunal insta a la Administración a pronunciarse expresamente, no sólo porque es su deber hacerlo, sino además, porque en la citada segunda Acta de Requerimiento le indicó a la contribuyente que “…en caso de inconformidad con las morosidades supra detalladas debe presentar en lapso no mayor de …(15) días hábiles… una comunicación con sus respectivos soportes…”, lo que viene a significar que la Administración conoce que todo sistema, - en esta caso el Sivit aplicado a los contribuyentes especiales-, puede presentar errores, que deben ser subsanados para determinar realmente qué adeuda un contribuyente.

En tal sentido y en virtud del principio de control universal de los actos administrativos, una vez la Administración se pronuncie expresamente sobre el recurso interpuesto contra la segunda Acta de Requerimiento ya identificada, podría la contribuyente acudir a la revisión en vía judicial del acto expreso que se emita, porque además, mediante el recurso interpuesto no se impugnó las otras deudas que le ordenaba a la Administración a la contribuyente, efectuase la cancelación, por lo cual, la contribuyente está a la espera de la decisión expresa que emita la Administración.

Asimismo, es de agregar que si el recurso administrativo interpuesto es declarado con lugar no habrá necesidad de acudir a la vía contenciosa, así pues, esta sólo procede en los casos en que sea declarado sin lugar o parcialmente con lugar y en tal sentido, comenzará a computarse los veinticinco (25) días de despacho para que la recurrente en caso de disconformidad con la resolución de la Administración, interponga el recurso contencioso tributario una vez sea notificada, el cual en ningún caso podría reputarse como extemporáneo, por cuanto el tribunal tendrá la obligación de admitirlo y decidirlo, en virtud de ser un nuevo acto y además por cuanto no puede considerarse que se ha generado la caducidad de la acción, toda vez que la interposición del presente recurso contencioso tributario contra la segunda Acta de Requerimiento fue producto de un error inducido por la propia Administración al haber reeditado en este acto, el cobro de las deudas ordenadas cancelar mediante la primera Acta de Requerimiento, incluyendo los intereses que la Administración considera que esas deudas habían generado.

Asimismo es de agregar que la segunda Acta de Requerimiento no puede ser refutado como definitivo porque la contribuyente estaba esperando la decisión de la Administración, pero habiendo sido notificado de la Resolución No. GGSJ/GR/DRAAT/2006/1466 de fecha 31/07/2006, que decidió el recurso jerárquico contra la primera Acta de Requerimiento, se reitera que es lógico por lo ya a.e.e.e.q. incurrió la recurrente al interponer el recurso contencioso tributario respecto a esa segunda Acta de Requerimiento, entendiéndose como tal, aquel que causa estado, es decir, aquel sobre el cual esta no pendiente decisión alguna sea de un recurso administrativo o cualquier acto que pueda modificarlo que incida directamente en los derechos de los administrados y en tal sentido, el acto definitivo es un concepto que alude a la perspectiva de la impugnación judicial. (Vadell Hermanos Editores. Valencia Venezuela.1993. Página 186).

De acuerdo a lo precedentemente explicado, se puede entender que para que sea procedente el recurso contencioso tributario contra la segunda Acta de Requerimiento, es preciso que el acto emitido por la Administración Tributaria sea definitivo o que prejuzgue como definitivo o ponga de algún modo fin al procedimiento causando indefensión, y es más, conforme al artículo 247 del vigente Código Orgánico Tributario, los efectos del acto administrativo se encuentran suspendidos, por lo cual no podría la Administración Tributaria ejecutar dicho acto por estar suspendida la ejecutividad de la referida Acta de Requerimiento y por lo tanto, es aplicable lo indicado por la Sala Político Administrativa en sentencia No. 00701 publicada el 22 de mayo del año 2008, en la cual expresó:

“…No obstante y aunado a lo anterior, debe advertirse que de llegar a instaurarse dicho juicio ejecutivo por tales conceptos, sólo le bastaría a la contribuyente de autos oponerse al pago al cual se le haya intimado, invocando a su favor, a los fines de enervar las pretensiones fiscales, la pendencia de los recursos ejercidos tanto en sede administrativa como jurisdiccional (artículo 204, numeral 2° del Código Orgánico Tributario), respecto a la procedencia de dichas cantidades; es decir, dentro del lapso concedido en dicho juicio para pagar o comprobar haber pagado, podrá hacer su oposición y esbozar en su defensa la existencia de tales recursos pendientes de decisión, los cuales recaen sobre el mismo asunto controvertido; razón por la cual considera esta alzada que la contribuyente conseguiría ejercer plenamente su defensa ante tal circunstancia eventual.

Por otra parte, debe este tribunal indicarle a la representación fiscal que la recurrente no estaba obligada a ejercer el a.t. al configurarse el silencio administrativo respecto a la no decisión administrativa del recurso jerárquico interpuesto contra la segunda Acta de Requerimiento dentro del lapso legalmente previsto, por cuanto el silencio administrativo supone un beneficio exclusivo del administrado y aunque se haya producido, no excluye el deber de la Administración de emitir una dictar una resolución expresa y en tal sentido este Tribunal comparte el criterio del autor E.G.d.E. quien señala que :

“… En concreto, el silencio desestimatorio no es en ninguno de los dos casos un acto tácito susceptible de crear cualquier tipo de firmeza o de situación definitiva, sino una mera presunción legal que sólo puede utilizar en su favor el interesado, a efectos de la interposición de los recursos pertinentes, sin perjuicio de que sea facultad suya también esperar la resolución expresa, que la Administración continúa en deber de dictar; consecuencia indeclinable de todo lo cual es que la resolución tardía abre por sí misma, en los términos ordinarios, un plazo de impugnación, sin que tenga ningún sentido intentar oponer a este. plazo la caducidad del que pudo utilizar el interesado para impugnar la denegación por silencio, desde el momento en que la caducidad supone una carga y no una facultad ( “Sobre Silencio Administrativo y Recurso Contencioso” pág. 215).

Por todo lo cual en aras de no subvertir el proceso y garantizar el derecho al debido proceso, este Tribunal decide declarar improcedente el recurso contencioso tributario interpuesto contra el Acta de Requerimiento No. RCO/DCE/2004-180 de fecha 17/06/2004, toda vez que aun cuando se pudiera inferir de la decisión adoptada por la Administración Tributaria con relación al recurso jerárquico interpuesto contra la primera Acta de Requerimiento, cuál sería el contenido de la decisión del recurso jerárquico pendiente, no puede – sin violarse el derecho a la defensa de la Administración Tributaria y la garantía al debido proceso tanto en sede administrativa como judicial- declarar la nulidad de la referida Acta, motivo por el cual se reitera con base en el poder inquisitivo del juez contencioso, que el recurso contencioso tributario interpuesto contra el Acta de Requerimiento No. RCO/DCE/2004-180 de fecha 17/06/2004, es improcedente por cuanto la Administración debe decidir por acto expreso el recurso interpuesto. Así se decide.

Visto lo decidido previamente respecto a la declaratoria de improcedencia del recurso contencioso tributario con relación a la segunda Acta de Requerimiento, debe este Tribunal determinar la recurribilidad o no de la primera Acta de Requerimiento de Derechos Pendientes No. GTI/RCO/DCE/2002-FC-22 (folios 19 y 20) y dependiendo de lo que se decida, debe pronunciarse sobre la nulidad o no de la referida Acta. Asimismo debe emitirse decisión sobre la nulidad o no de la Resolución No. GGSJ/GR/DRAAT/2006-4466 de fecha 31-07-2006, emitida por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Seniat, notificada en fecha 24-11-2006.

En tal sentido, con relación a la irrecurribilidad del Acta de Requerimiento No. GTI/RCO/DCE/2002-FC-22 de fecha 02/08/2002, la Administración Tributaria en la Resolución impugnada, No. GGSJ/GR/DRAAT/ 2006-4466 de fecha 31-07-2006, expresa lo siguiente:

“…Que el escrito presentado el 07/08/2002, calificado como recurso jerárquico contra el Acta de Requerimiento de Derechos Pendientes No. GTI/RCO/DCE/2002-FC-22 de fecha 02/08/2002 era inadmisible porque esa Acta “…no puede considerarse un acto administrativo recurrible, pues no contiene una declaración que de fin a un procedimiento de determinación de tributos o sanciones o prejuzgue como definitiva la situación fiscal de la contribuyente. En otras palabras, NO CONTIENE UN ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES de la categoría a que hace referencia el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y los artículos 242 y 259 del Código Orgánico Tributario del 2001, QUE LO HAGA SUSCEPTIBLE DE IMPUGNACIÓN EN SEDE ADMINISTRATIVA O JURISDICCIONAL… el acto emitido por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental contenido en el Acta de Requerimiento de Cancelación de Derechos Pendientes No. GTI/RCO/DCE/2002-FC-22 de fecha 02/08/2002, NO CUMPLE CON LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS EN EL ARTICULO 18 de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, y en consecuencia, NO ES IMPUGNABLE en los términos que establece tanto el artículo 85 de la mencionada Ley, como los artículos 242 y 259 del Código Orgánico Tributario del 2001”.”

Por su parte, la recurrente expresa que con base en el criterio de la Sala Político Administrativa de que , “…todo acto que afecte en cualquier forma los derechos de los administrados, podrá ser impugnados por quienes tengan interés, como lo es en el presente caso, mi representada ya que en ese acto se indica que el Acta de Requerimiento de Cancelación de Derechos Pendientes no es un acto administrativo pero sin embargo, tal y como lo expresa dicha Acta (anexo 2), si no procede a cancelar esa deuda ficticia, el Seniat podrá cobrarla por vía judicial…”

En tal sentido, el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela otorga a los jueces del contencioso administrativo, -del cual forma parte contencioso tributario-, la universalidad del control de los actos de la Administración Pública, lo cual ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1318 del 02 de agosto de 2001, en el caso T.S., en la cual expresó:

Finalmente considera esta Sala Constitucional un deber advertir a los jueces que ningún acto de la Administración Pública puede estar excluido del control jurisdiccional, por tanto, no resulta posible declarar la falta de jurisdicción frente a situaciones que, de no proveerse la actuación judicial correspondiente, constituiría una denegación de justicia, quedando una parte de la actividad administrativa al margen de la revisión judicial implícita en toda actividad del Poder Público….

De igual manera, la Sala Política Administrativa de nuestro M.T., en sentencia No. 00360 publicada en fecha 15 de abril de 2004, expresó:

En el caso que nos ocupa, se desprende del texto del acto recurrido que la Administración Tributaria impuso sanciones a la contribuyente, lo cual obliga, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 del Código Orgánico Tributario, a revisar el acto en la jurisdicción Contencioso Tributaria, pues el sólo señalamiento del acto determinativo de los tributos, no lo excluye del control jurisdiccional, antes bien, si su contenido produce o aparenta producir una afectación en los derechos subjetivos del contribuyente, -como es el caso de autos, al imponer sanciones,- deviene de una nueva voluntad de la Administración Tributaria, desconocida por la contribuyente para el momento en que fue dictado el acto que hace la determinación tributaria, que no puede estar exenta de revisión en sede jurisdiccional, tal como lo estatuye la citada norma, y así se declara…

Asimismo en sentencia No. 01507 publicada en fecha 14 de agosto de 2007, la Sala Político Administrativa expresó:

…esta Alzada estima necesario señalar que el juez como director del proceso goza de los más amplios y plenos poderes en el análisis y decisión de los asuntos sometidos a su consideración, extendiéndose más allá del aspecto meramente declarativo de la nulidad de las decisiones administrativas ilegales; es decir, la función jurisdiccional de los tribunales contencioso-tributarios es plena, no se limita simplemente a la revisión de la legalidad objetiva de los actos administrativos emanados de la Administración, sino que además, puede disponer lo necesario para llevar a cabo la restitución de la situación jurídica infringida. ( Negrillas de este Tribunal)

Tal competencia, como puede ser observada, proviene en forma exclusiva del Texto Constitucional, y su fundamento o génesis se encuentra en la c.d.E.d.D., lo cual permite el ejercicio de mecanismos de control a todos los jueces, pues ellos se encuentran investidos en el ámbito de sus funciones, del deber-potestad de velar por la integridad de la Carta Magna, así como garantizar el cumplimiento de lo estatuido en las Leyes. (Vid. Sentencia No. 02638 de fecha 22 de noviembre de 2006, caso: Editorial Diario Los Andes, C.A.).

Además, la Sala Político Administrativa contenido en sentencia No. 01368 publicada en fecha 01 de agosto de 2007, sostuvo lo siguiente:

…aprecia la Sala que la sociedad mercantil contribuyente impugnó a través del ejercicio del recurso contencioso tributario, el denominado “Reporte de la Declaración Presentada”, sin número, de fecha 26 de noviembre de 1997, mediante el cual -a decir de la propia representación fiscal- la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del… (SENIAT), le requirió el pago de deudas …

Con vista al “Reporte de la Declaración Presentada”, considera esta Alzada, …que el mismo constituye un acto administrativo determinativo de tributos, en el que además se le impone una sanción a la contribuyente y se establecen intereses a su cargo, indicándole un monto total a pagar.

…esta Sala concluye que el acto recurrido es susceptible de ser impugnado en la vía contencioso tributaria …

( Negrillas de este Tribunal)

Por lo tanto, aplicando a la presente causa los criterios de la Sala Constitucional y de la Sala Político Administrativa del m.T. de nuestra República Bolivariana de Venezuela y de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ningún acto emanado de la Administración se encuentra exento de control y los jueces del contencioso tributario tienen la potestad-deber no sólo de revisar la legalidad de los actos administrativos que se sometan a su conocimiento, sino además y tal como lo indica expresamente el artículo 259 eisudem “…disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa” y en tal sentido, tenemos que en fecha 02/08/2002 fue emitida el Acta de Requerimiento No. GTI/RCO/DCE/2002-FC-22 ( folios 19 y 20) y respecto a la cual la Administración Tributaria mediante el otro acto impugnado, la Resolución No. GGSJ/GR/DRAAT/2006-4466 de fecha 31-07-2006, decidió que el recurso jerárquico interpuesto contra esa Acta de Requerimiento de Derechos Pendientes, era inadmisible, alegando entre otras razones que su objetivo es “… llevar al conocimiento de la contribuyente de que montos son adeudados a la Administración…”, se expresa que “…el Acta que nos ocupa no puede considerarse un acto…recurrible, pues no contiene una declaración, que de fin a un procedimiento… o prejuzgue como definitiva la situación fiscal…” pero le indican que de no cancelar se dará inicio al juicio ejecutivo. Entonces es de preguntarse, cuándo y cómo podría esa contribuyente alegar que los montos que le indicaban que adeudaba no eran tales, cuándo la Administración iba a probar sin ningún género de dudas, que esa liquidaciones estaban ajustadas a derecho.

Es más, consta que la contribuyente aun a pesar de que en esa Acta de Requerimiento, la No. GTI-RCO-DCE-2002-FC-22, de fecha 02 de agosto de 2002, no se le otorgaba ninguna oportunidad de defensa contra lo que se le emplazaba a cancelar, presentó un escrito, que acertadamente la Administración consideró un recurso jerárquico, pero para posteriormente indicar que era inadmisible porque dicha acta no era un acto administrativo recurrible conforme lo establecen los artículos 242 y 259 del Código Orgánico Tributario, pero el artículo 242 eiusdem señala expresamente que los actos de la Administración. “…que afecten en cualquier forma los derechos de los administrados, podrán ser impugnados… mediante la interposición del recurso jerárquico…”.

Asimismo, consta al folio 297 la relación de los dozavos generados con ocasión de la Declaración del Impuesto a los Activos Empresariales del ejercicio 1-11-96 al 31-10-97 presentada el 28/01/1999 ( folio 282) y no consta en esa relación de dozavos, la respectiva notificación de la misma y cómo entonces posteriormente, la Administración Tributaria podía emitir una requerimiento de pago respecto a unas deudas que no consta hayan sido notificadas a la contribuyente y a lo cual se agrega lo expresado por la representación fiscal en sus informes, quien expresa que “…solo a través de un procedimiento de determinación fiscal podría señalarse que la contribuyente no tiene derechos pendientes, … así mismo el correspondiente proceso de determinación es el que señalara la existencia o no de la deuda tributaria…” ( folio 201) y en consecuencia siendo que a través de la impugnada Acta de Requerimiento de Derechos Pendientes se le notifica a la contribuyente que de no cancelar la deudas que se le indican, se “… se procederá a la ejecución de los mismos por vía judicial de acuerdo a lo establecido en el Artículo 121 Numeral 4º, 170 y 289…” del vigente Código Orgánico Tributario ( folio 20). Deudas respecto a las cuales admitió la Administración Tributaria no había efectuado un procedimiento de determinación, por lo cual es aplicable al presente caso, el criterio de la Sala Político Administrativa contenido en sentencia No. 00943 de fecha 25-6-2009 en la cual expresó:

Así, en aquellos supuestos en que la intimación no se limite a compeler al pago de obligaciones previamente determinadas y firmes y contenga una nueva manifestación de voluntad de la Administración Tributaria no conocida por el contribuyente (determinativa de obligaciones tributarias), destinada a producir efectos jurídicos y que, en todo caso, prejuzgara como definitiva, dicho acto no estará, pese a la disposición contenida en el artículo 214 del Código Orgánico Tributario, exenta del control jurisdiccional, pues en resguardo del orden constitucional y legal deben preservarse los derechos y garantías del contribuyente a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

En tal sentido, siendo que a criterio de quien decide el Acta de Requerimiento No GTI/RCO/DCE/2002-FC-22 de fecha 02/08/2002, es un acto recurrible por afectar los derechos de la contribuyente recurrente, tal como lo establece el artículo 242 y consecuecialmente el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, se declara sin lugar el argumento de la representación fiscal relativo a que no es un acto recurrible. Así se decide.

Considerando este Tribunal que el Acta de Requerimiento de Derechos Pendientes Nro. GTI-RCO-DCE-2002-FC-22 de fecha 02/08/2002 es un acto impugnable, pasa de seguidas este Tribunal a pronunciarse sobre el alegato de nulidad del referido acto administrativo por concepto de Impuesto a los Activos Empresariales, y en tal sentido la recurrente señala que el sistema Sivit Especial “…no está configurado para reconocer el pago total …” de dicho impuesto “… y emite como derechos pendientes los dozavos, pero al haber efectuado el pago total, no hay obligación tributaria que cancelar…”, expresando asimismo que dicho tributo fue derogado “.. y por lo cual ya no hay ni la obligación de declarar ni pagar” y pide que “…se ordene al Seniat descargue de la cuenta corriente. …esos ficticios derechos pendientes…”

Expresa asimismo que “… Esos requerimientos de pago lo que demuestran es la existencia de errores en el sistema que deberían ser corregidos y por lo cual se justifica la coletilla que ahora le colocan a esas Actas… “ que en el caso de inconformidad con las morosidades … debe presentar… una comunicación … solicitando la corrección y regularización de su cuenta corriente en el sistema Venezolano de Información tributaria, lo que admite que el sistema tenga fallas…”

En tal sentido tenemos que en el Acta de Requerimiento Nro. GTI-RCO-DCE-2002-FC-22 de fecha 02/08/2002 expresa lo siguiente:

“En Barquisimeto … la funcionaria F.C. … en su carácter de Profesional Tributario…adscrito al …(SENIAT)… Gerencia… División de Contribuyentes Especiales, procede por medio de la presente Acta, de conformidad con el Artículo 121 del Código Orgánico Tributario… a requerir el pago de los derechos pendientes a favor del Fisco Nacional que se especifican a continuación:

CONCEPTO PERIODO IMPUESTO MULTA INTERESES

31 10/1997 3.969.328,53

31 02/1998 933.199,75

31 03/1998 933.199,75

31 04/1998 933.199,75

31 05/1998 933.199,75

31 06/1998 933.199,75

31 07/1998 933.199,75

31 08/1998 933.199,75

31 09/1998 933.199,75

31 10/1998 933.199,75

31 11/1998 933.199,75

31 12/1998 933.199,75

31 01/1999 933.199,75

31 02/1999 933.199,75

Las referidas obligaciones deberán ser canceladas …dentro de un plazo de tres (3) días hábiles… quedando entendido al momento del pago le serán liquidados los intereses de mora de conformidad con lo previsto en el Artículo 66 …

del vigente Código Orgánico Tributario.

…De igual manera se le notifica que de no proceder a la cancelación de los derechos pendientes descritos, se procederá a la ejecución de los mismos por vía judicial, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 121 Numeral 4º, 170 y 289 ejudem

…cuyo desacato se considera incumplimiento de los deberes formales y podrá generar sanciones de acuerdo con lo previsto en el Artículo 107 ejusdem

Observa quien decide un primer aspecto referido a la cantidad de dozavos ordenados cancelar y en tal sentido se constata que hay 13 dozavos: desde el 02/98 al 02/99 y si lo relacionamos con el folio 297, donde se relacionan 12 dozavos, desde el 02/98 al 01/99, relativos a la declaración No. 1400065220-3, se puede determinar la existencia de una inconsistencia numérica del sistema sivit especial, que viola el artículo 17 de la Ley del Impuesto a los Activos Empresariales y el artículo 12 del Reglamento de la Ley de Impuesto a los Activos Empresariales, vigentes rationae temporis y que establecían:

Artículo 17: El Ejecutivo Nacional podrá acordar que aquellos contribuyentes obligados a presentar declaración estimada a los fines del impuesto sobre la renta, igualmente presenten declaración estimada a los efectos de esta Ley...

No obstante, el Ejecutivo Nacional podrá sustituir la declaración estimada en referencia, por el pago anticipado de un impuesto mensual equivalente a un dozavo (1/12) del impuesto de esta naturaleza causado en el ejercicio anual inmediatamente anterior del contribuyente

.

Artículo 12º: A partir del inicio del segundo ejercicio por el cual corresponda pagar el impuesto, los contribuyentes estarán obligados a efectuar pagos mensuales equivalentes a un dozavo (1/12) del impuesto causado en el ejercicio anual inmediato anterior. Para ello, utilizarán los formularios que editará o autorizará la Administración Tributaria …

( Negrillas del Tribunal)

En tal sentido, de haberse cancelado el dozavo extra, se hubiese incurrido en un pago de lo indebido, pero más allá de ello, tal situación nos indica que los sistemas informáticos no piensan y puede incurrirse en errores o inconsistencias, que deben ser resueltas por la Administración mediante un procedimiento que debe aplicar y que en la presente causa, no existió.

Asimismo este Tribunal con base en los poderes inquisitivos del juez contencioso, observa que el Acta de Requerimiento que se impugna no se indica ningún recurso y lapso para el caso de inconformidad con su contenido, así como tampoco instancia alguna a la cual recurrir y asimismo la misma es emitida por una profesional tributario, por lo cual aplicando el criterio vinculante y reiterado de la Sala Político Administrativa en sentencia No. 01054 publicada en fecha 20/06/2007, respecto a que:

…la materia relativa a la competencia tiene carácter de orden público. (Vid. Sentencias N° 00744 del 30 de junio de 2004, caso: Corporación Venezolana de Televisión, C.A., VENEVISIÓN, y N° 01218 del 11 de mayo de 2006, caso: Comercial Rosada y Zapatería Washington S.R.L.). En consecuencia, la incompetencia de los funcionarios administrativos vicia de nulidad absoluta el acto emitido, pero sólo cuando la misma sea manifiesta, es decir, ostensible, notoria, pudiendo entonces denunciarse tal infracción en cualquier estado y grado del proceso judicial, y aun ser declarada de oficio por el Tribunal de la causa…

.

Por lo cual quien decide, considera entrar de oficio a analizar lo relativo a la competencia de la profesional tributario F.C., titular de la cédula de identidad No. 9.554.666, para emitir el Acta de Requerimiento de Derechos Pendientes impugnada, toda vez que la competencia es de orden público y en tal sentido, conforme al artículo 94 de la Resolución N° 32 de fecha 24 de marzo de 1995, sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), publicada en la Gaceta Oficial Nº 4.881 Extraordinario del 29 marzo de 1995, los Gerentes de Tributos Internos deberán ejercer las atribuciones conferidas en el referido artículo. En tal sentido en los numerales 9 y 34 del artículo 94 eiusdem, contemplan lo que a continuación se transcribe:

Artículo 94: Las Gerencias Regionales de Tributos Internos estarán a cargo de los Gerentes Regionales de Tributo Internos,… y, tiene además las siguientes funciones:

(…)

9. Determinar los tributos internos y sus accesorios de conformidad con lo previsto en el Código Orgánico Tributario.

34. Firmar los actos y documentos relacionados con las funciones de su competencia.

.(Destacado de la Sala).

Asimismo, se constata que de conformidad con la Resolución No. SNAT/2002/913, publicada en Gaceta Oficial No. 37.398 de fecha 06 de marzo de 2002, se confirió facultades específicas tanto a los Gerentes Regionales de Tributos Internos como a los Jefes de División de las Gerencias Regionales, para suscribir los actos administrativos dictados en ejercicio de sus facultades y en tal sentido, de la lectura concordada de la normativa antes transcrita, se evidencia que son los Gerentes Regionales de Tributos Internos del SENIAT y los Jefes de División quienes se encuentran investidos de la potestad para la determinación de los tributos y sus accesorios, y que en ejercicio de esas atribuciones, tienen conferida la firma de los actos y documentos relacionados con las funciones que desempeñan, pero la profesional tributario F.C. antes identificada, no se identificó como Gerente de Tributos Internos de la Región Centro Occidental y tampoco como Jefe de la División de Contribuyentes Especiales de la citada Gerencia, no tenía competencia para emitir actos como el Acta de Requerimiento de Derechos Pendientes que se impugna. En consecuencia, considera este Tribunal que de conformidad con la Resolución Nº SNAT/2002/913 y la Resolución No. 32, antes referidas, la mencionada funcionaria es manifiestamente incompetente para emitir el Acta de Requerimiento de Derechos Pendientes No. GTI/RCO/DCE/2002-FC-22 de fecha 02/08/2002 y por lo cual conforme al numeral 4º del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, dicha acto es nulo de nulidad absoluta. Así se declara.

Independientemente de lo decidido, respecto al recurso interpuesto contra la señalada Acta de Requerimiento – que a criterio de la Administración Tributaria es irrecurrible-, la representación fiscal señala que :

…. La Administración Tributaria está investida de amplias facultades para fiscalizar e investigar…

El Código Orgánico Tributario es claro y preciso al fijar los fundamentos para la determinación sobre base cierta o presunta, que debe realizar la administración… para proceder al control de las declaraciones juradas que los contribuyentes elaboran y presentan ante ella. …

Por lo tanto solo a través de un procedimiento de determinación fiscal podría señalarse que la contribuyente no tiene derechos pendientes, ella misma reconoce que no ha cancelado los dozavos requeridos en las actas recurridas, por lo cual no puede negar la procedencia de las sanciones e intereses moratorios que determine la administración tributaria, así mismo el correspondiente proceso de determinación es el que señalara la existencia o no de la deuda tributaria…”

…esta Representación Fiscal debe señalar el Sivit Especial, es un sistema que automáticamente realiza los cálculos, una vez que la contribuyente procede a presentar su declaración o realizar su pago, en concordancia con las normas establecidas en materia de tributos nacionales vigentes para esas fechas. Las liquidaciones se generan por los ilícitos relacionados con la presentación y/o pago en otras taquillas receptoras nacionales, presentar y/o pagar fuera del plazo establecido, así como también las diferencias de impuesto por errores cometidos en la elaboración de la declaración.

De lo alegado se constata una contradicción por cuanto se señala que “ …solo a través de un procedimiento de determinación fiscal podría señalarse que la contribuyente no tiene derechos pendientes…”, pero a la vez se indica que es el Sivit Especial el que “…automáticamente realiza los cálculos, una vez que la contribuyente procede a presentar su declaración o realizar su pago…”, por lo que se infiere que para generar deudas el Sivit Especial si es confiable, pero para determinar la no existencia de deudas, entonces no lo es.

Asimismo es cierto que la Administración Tributaria tiene amplias funciones de investigación , fiscalización y determinación y asimismo, es mediante un procedimiento donde se le permita al contribuyente ejercer su derecho a la defensa, mediante el cual se imponen sanciones, se determina el tributo y si nos referimos a ejercicios económicos en los cuales el Código Orgánico Tributario de 1994, estuviera vigente, los intereses moratorios no se generaran hasta tanto el acto administrativo del cual dependen, se encuentre definitivamente firme, y todo ello con base en el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia contenido en sentencia No. 1.490 de fecha 13/07/2007, caso: Telcel, C,.A., que ha sido aplicado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, tal como consta en sentencia No. 01120 de fecha 017/10/2008.

En tal sentido, se constata que la Administración ha admitido que no hubo procedimiento para determinar las deudas e intereses que le ordenaba a la contribuyente, cancelar mediante el Acta de Requerimiento No. GTI-RCO-DCE-2002-FC-22 de fecha 02/08/2002 y la falta de procedimiento, vicia de nulidad absoluta los actos administrativos y ello con base en el numeral 4º del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, toda vez que se admite que fue a través del sistema denominado Sivit especial, aplicado a los contribuyentes especiales, cómo se emitieron los dozavos del ejercicio 1997-1998 al presentarse extemporáneamente la declaración del ejercicio 1996-1997, el 28 de enero de 1999, sin que se hubiera dado a la contribuyente la oportunidad de demostrar la existencia o no de la deuda y prueba de ello, es la declaratoria de inadmisibilidad del recurso jerárquico contra la identificada Acta de Requerimiento, efectuado a través de la Resolución No. GGSJ/GR/DRAAT/ 2006-4466 de fecha 31-07-2006, alegando que no es un acto determinativo de tributos.

Tal como indica la Administración Tributaria es a través de un procedimiento como puede conocerse si las deudas existen o no, entonces es un contrasentido que haya ordenado pagar deudas que no se haya determinado previamente, lo que significa la ausencia de procedimiento, motivo por el cual el Acta de Requerimiento antes identificada, es nula de nulidad absoluta, tal como se indicó precedentemente. Así se decide.

Asimismo considera necesario este Tribunal establecer que el recurso interpuesto trata de una Acta de Requerimiento de Derechos Pendientes emitida el 02/08/2002 pero se refiere a ejercicios correspondientes a 1997, 1998, 1999, por lo cual el tratamiento legal respecto a los intereses moratorios ha debido ser el previsto en el Código Orgánico de 1994 y no el artículo 66 del vigente Código Orgánico Tributario, basándose esta juzgadora que aun cuando las normas de procedimiento se aplican desde su entrada en vigencia aún a los que están en curso, tal como lo establece el artículo 8 del vigente Código Orgánico Tributario, más no así las normas sustantivas porque se estaría violando la no retroactividad de la ley, lo cual no sólo tiene base legal en la norma antes citada, sino además una base constitucional, prevista en el artículo 24 de nuestra Constitución, por lo cual en lo relativo a la aplicación del artículo 66 del vigente Código Orgánico Tributario para determinar intereses de mora para ejercicios en los cuales no estaba vigente dicho artículo, no es legalmente procedente. En tal sentido, este Tribunal aplicando el poder inquisitivo del juez contencioso administrativo, da cumplimiento a la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia contenido en sentencia No. 1.490 de fecha 13/07/2007, caso: Telcel, C,.A., que ha sido aplicado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, tal como consta en sentencia No. 01120 de fecha 017/10/2008, en donde expresó lo siguiente:

No obstante lo anterior, esta Sala observa que el pronunciamiento del a quo sobre este punto en concreto no se ajusta a la jurisprudencia de la Sala Constitucional (vid. sentencia Nº 1.490 del 13 de julio de 2007, caso: Telcel, C.A.), que recientemente ratificó el criterio expresado en la sentencia de fecha 14 de diciembre de 1999, dictada por la entonces denominada Corte en Pleno de este M.T., “…respecto de la oportunidad para que se generen los intereses moratorios, los cuales se producen una vez que la obligación tributaria se hace exigible, esto es, desde el vencimiento del plazo concedido para su pago, por haber transcurrido íntegramente sin haberse suspendido la eficacia del acto por la interposición de algún recurso, o bien porque de haberse impugnado legalmente, ya fueron decididos los recursos y se ha declarado firme el acto de liquidación objeto de impugnación”.

Ciertamente, en el presente caso aprecia esta Alzada, que el acto de determinación del tributo omitido, no se encontraba firme a la fecha en que la Administración Tributaria liquidó los intereses moratorios, pues en fecha 18 de agosto de 2004 fue interpuesto el recurso jerárquico y, posteriormente, el 14 de junio de 2005, el recurso contencioso tributario.

De esta forma, dado el carácter vinculante del criterio jurisprudencial antes indicado, esta Sala declara la improcedencia de los intereses moratorios determinados …En tal virtud, sólo será a partir de la publicación del presente fallo que podrá constituirse en mora al contribuyente deudor y procederá el cobro de los correspondientes intereses. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 00557 del 7 de mayo de 2008). Así se declara.

Criterio vinculante que debe ser aplicado aun cuando no se haya sido impugnado el cobro de los intereses de mora, tal como lo plantea la Sala Político Administrativa en sentencia No. 01120 publicada en fecha 01/10/2008 y donde expresó:

Por otra parte, aprecia esta Alzada, que en el presente caso, el acto de determinación del tributo omitido, llevó a cabo la liquidación de intereses moratorios, los cuales en principio, quedarían firmes al no haber sido controvertida su exigibilidad.

No obstante lo anterior, esta Sala observa que el pronunciamiento del a quo sobre este punto en concreto no se ajusta a la jurisprudencia de la Sala Constitucional (vid. sentencia Nº 1.490 del 13 de julio de 2007, caso: Telcel, C.A.), que recientemente ratificó el criterio expresado en la sentencia de fecha 14 de diciembre de 1999, dictada por la entonces denominada Corte en Pleno de este M.T., “…respecto de la oportunidad para que se generen los intereses moratorios, los cuales se producen una vez que la obligación tributaria se hace exigible, esto es, desde el vencimiento del plazo concedido para su pago, por haber transcurrido íntegramente sin haberse suspendido la eficacia del acto por la interposición de algún recurso, o bien porque de haberse impugnado legalmente, ya fueron decididos los recursos y se ha declarado firme el acto de liquidación objeto de impugnación”.

Ciertamente, en el presente caso aprecia esta Alzada, que el acto de determinación del tributo omitido, no se encontraba firme a la fecha en que la Administración Tributaria liquidó los intereses moratorios, pues en fecha 18 de agosto de 2004 fue interpuesto el recurso jerárquico y, posteriormente, el 14 de junio de 2005, el recurso contencioso tributario.

De esta forma, dado el carácter vinculante del criterio jurisprudencial antes indicado, esta Sala declara la improcedencia de los intereses moratorios determinados en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo identificada con el N° SAT-GTI- RCO-600-S-2004, de fecha 2 de julio de 2004, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por un monto de dos millones setenta y siete mil cuatrocientos cincuenta y dos bolívares sin céntimos (Bs. 2.077.452,00), al no ser exigibles. En tal virtud, sólo será a partir de la publicación del presente fallo que podrá constituirse en mora al contribuyente deudor y procederá el cobro de los correspondientes intereses. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 00557 del 7 de mayo de 2008). Así se declara.”. ( negrillas de este Tribunal)

Con base en los anteriores criterios vinculantes y aun cuando se ha declarado la nulidad absoluta del Acta de Requerimiento No. GTI/RCO/DCE/2002-FC-22 de fecha 02/08/2002, quien decide declara improcedente la liquidación efectuada en el acto recurrido relativa a los intereses de mora por la suma de Bs. 3.969.328,53, hoy Bs. 3.969,32 correspondiente al período 10/97 del Impuesto a los Activos Empresariales y en tal sentido, este Tribunal indica a la Administración Tributaria que los intereses de mora para los ejercicios 1997 al 2000 se deben liquidar con base en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 aplicable rationae temporis y los mismos serán exigibles una vez que el acto que los contenga se encuentre definitivamente firme. En virtud de ello, se declaran improcedentes los intereses moratorios contenidos en el Acta de Requerimiento cuya nulidad absoluta ya se ha declarado. Así también se decide.

Por último, debe este Tribunal a entrar a determinar la nulidad o no de la Resolución No. GGSJ/GR/DRAAT/ 2006-4466 de fecha 31-07-2006, la cual declaró inadmisible el recurso jerárquico interpuesto contra el Acta de Requerimiento de Derechos Pendientes No. GTI/RCO/DCE/2002-FC-22 de fecha 02/08/2002.

En tal sentido, mediante la Resolución No. GGS/GR/DRAAT/2006-1466 de fecha 31/07/2006 notificada el 24/11/2006, la Administración Tributaria declaró inadmisible el recurso jerárquico interpuesto contra el Acta de Requerimiento No. GTI-RCO-DCE-2002-FC-22 de fecha 02/08/2002, alegando entre otras razones que su objetivo es “… llevar al conocimiento de la contribuyente de que montos son adeudados a la Administración…”, se expresa que “…el Acta que nos ocupa no puede considerarse un acto…recurrible, pues no contiene una declaración, que de fin a un procedimiento… o prejuzgue como definitiva la situación fiscal…” pero le indican en el acta recurrida jerárquicamente que de no cancelar se dará inicio al juicio ejecutivo. Entonces es de preguntarse cuándo y cómo podría esa contribuyente alegar que los montos que le indicaban que adeudaba no eran tales, cuándo la Administración iba a probar sin ningún género de dudas, que esas liquidaciones estaban ajustadas a derecho.

Es más, consta que la contribuyente aun a pesar de que en el Acta de Requerimiento No. GTI-RCO-DCE-2002-FC-22, de fecha 02 de agosto de 2002, no se le otorgaba ninguna oportunidad de defensa contra lo que se le emplazaba a cancelar, presentó un escrito, que acertadamente la Administración consideró un recurso jerárquico, pero para posteriormente indicar que era inadmisible porque dicha acta no era un acto administrativo recurrible conforme lo establecen los artículos 242 y 259 del Código Orgánico Tributario.

En consecuencia, siendo que la Resolución No. GGS/GR/DRAAT/2006-1466 de fecha 31/07/2006 notificada el 24/11/2006, declara inadmisible un acto por no tener esa naturaleza, pero que este tribunal ha decidido que el Acta de Requerimiento No. GTI-RCO-DCE-2002-FC-22 de fecha 02/08/2002 si es un acto recurrible, en consecuencia, la Administración incurrió en una violación al derecho a la defensa y al debido proceso al declarar mediante la Resolución No. GGS/GR/DRAAT/2006-1466 de fecha 31/07/2006 notificada el 24/11/2006, la inadmisibilidad del recurso jerárquico contra el Acta de Requerimiento No. GTI-RCO-DCE-2002-FC-22 de fecha 02/08/2002, por todo lo cual se declara la nulidad de la referida resolución. Así se decide.

IV

Decisión

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario intentado por la sociedad mercantil Administradora C.A. Lara-Yaracuy, con domicilio fiscal en la Avenida Libertador, Centro Comercial El Recreo, 2do nivel, locales Nº 67 y 68, Barquisimeto, Estado Lara, inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el N° J-00023235-0, inscrita ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 12 de agosto de 1979, bajo el N° 79, a través de su apoderada, abogada X.N.L., titular de la cédula de identidad N° V-7.406.487, Inpreabogado N° 38.008, en contra de la Resolución N° GGSJ-GR-DRAAT-2006-1466 de fecha 31de julio de 2006, notificada el 24 de noviembre de 2006, emitida por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y contra las Actas de Requerimiento de Derechos Pendientes N° GTI-RCO-DCE-2002—FC-22 de fecha 02 de agosto de 2002 y N° RCO-DCE-2004-180 de fecha 27 de mayo de 2004, ambas actas emitidas por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Por vía de consecuencia, este tribunal declara:

1.- Improcedente el recurso contencioso tributario con relación al Acta de Requerimiento Nº RCO/DCE/2004-180 de fecha 27/05/2004 de fecha 27 de mayo de 2005, emitida por la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

2.- Con lugar el recurso contencioso tributario en contra del Acta de Requerimiento Nº GTI/RCO/DCE/2002/-FC-22 de fecha 02 de agosto de 2002 y en contra de la Resolución Nº GGSJ/GR/DRAAT/2006/4466 de fecha 31/07/2007, ambos emitidos por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes, así como a la Procuraduría, Contraloría y Fiscalía General de la República.

Déjese copia certificada de la presente decisión conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los cuatro días del mes de junio del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

La jueza temporal,

Abog. Xioely A.G.T.

El secretario,

Abg. F.M..

En horas de despacho del día de hoy, 4 de junio de 2010, siendo las tres y siete minutos de la tarde (3:07 p.m.) se publicó la presente decisión.

El secretario,

Abg. F.M..

ASUNTO: KP02-U-2007-000003

XAGT/FM.