Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 10 de Julio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

199° y 150°

1. Identificación de las partes.

   Parte querellante: Administradora Onnis Margarita, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 02-03-2006, bajo el N° 8, Tomo 10-A (Administradora del Condominio del Edificio C.S.).

   Apoderado judicial de la parte querellante: I.G.M., abogado en ejercicio, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 6.981, con domicilio procesal en la oficina 8, Edificio 2; Centro Comercial Caribbean Center Mall, Avenida Bolívar con calle Los Olivos, Municipio Maneiro, estado Nueva Esparta.

   Parte querellada: Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, cuya encargada es la jueza titular Jiam S.d.C..

   Parte solicitante en el juicio principal: A.B.C. y A.F.F.C., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° 3.178.897 y 9.482.362, respectivamente y de este domicilio.

   Apoderado judicial de la parte demandada en el juicio principal: No acreditó.

2. La Acción de A.C..-

   El 02 de junio de 2009, se recibió en este tribunal superior escrito contentivo de la acción de a.c. interpuesta por el abogado I.G.M., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 6.981, actuando en representación de la sociedad mercantil Administradora Onnis Margarita, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 02-03-2006, bajo el N° 8, Tomo 10-A (Administradora del Condominio del Edificio C.S.), según poder debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Trigésima Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 15-03-2007, bajo el Nº 46, tomo 37 del libro de autenticaciones llevados por esa Notaría, contra la sentencia dictada el día 07 de mayo de 2009 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en el expediente N° 10.815 que declaró sin lugar el recurso de hecho ejercido por el accionante en amparo contra el auto dictado en fecha 13 de abril de 2009 por el Juzgado Tercero de los Municipio Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta que negó la apelación ejercida por éste contra el auto dictado por el referido Juzgado de Municipios en fecha 07-04-2009 que admitió la solicitud de convocatoria de asamblea ordinaria de Copropietarios, presentada por los ciudadanos A.B.C. y A.F.F.C., actuando en su condición de copropietarios de los apartamentos Nos. 03-11 y 01-06, del edificio C.S., ubicado en la calle San Rafael, sector Llano Adentro de la ciudad Porlamar, Municipio Mariño de este Estado.

   Dicho escrito fue presentado ante este juzgado contentivo de veinte (20) folios útiles y ciento noventa y nueve (199) folios anexos.

   En el escrito contentivo de la acción de a.c., el abogado I.G.M., actuando como apoderado de la sociedad mercantil Administradora Onnis Margarita C.A., expone lo que se transcribe a continuación:

   Que “el condominio del edificio C.S. se constituyó según documento de condominio registrados ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Mariño de este Estado, en fecha 30-07-1.980, bajo el Nº 17, tomo 3 del protocolo primero, fecha 30-07-1.980, bajo el Nº 2 del protocolo primero.”

   Que “…la Administradora Onnis Margarita, C.A. fue elegida administradora del condominio del edificio C.S., según consta del libro de actas de asamblea del mencionado condominio, los cuales cursan en la copia certificada a los folios 125 al 130 del expediente N° 796-09, que se acompaña al escrito marcado de amparo marcado “I”.

   Que “… consta de la referida solicitud N° 796-09, antes referido que los ciudadanos A.B.C. y A.F.F.C. como copropietarios del edificio C.S., solicitaron se acordara la convocatoria de una asamblea ordinaria de copropietarios, supuestamente del edificio C.S., que incluyese en sus puntos a tratar: 1) Elección de la Junta de Condominio; 2) Nombramiento del Administrador y 3) Informe de gestión de los ciudadanos A.T. y A.A., alegando que la junta de condominio actual era incompleta, habida cuenta de la muerte de uno de sus integrantes, la renuncia de otro y el cambio de domicilio al exterior de un tercero; y que había falta de administrador, por lo que, según ellos, la administración estaba acéfala.”

   Que “... en primer lugar, las asambleas ordinarias del condominio del edificio C.S., según el capítulo décimo de su documento de condominio, no pueden celebrarse si no en el mes de marzo, las extraordinarias son las que se pueden celebrar en cualquier otra oportunidad.”

   Que “adicionalmente en el mencionado caso, los solicitantes de la convocatoria ciudadanos A.B.C. y A.F.F.C., no cumplieron con el requisito esencial del artículo 24 de la Ley de Propiedad Horizontal, toda vez que en ningún momento demostraron que el administrador del condominio (en este caso, la Administradora Onnis Margarita, C.A.) se haya negado a realizar tal convocatoria, obligación esa que, además les está impuesta por los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, cuando exigen que quien pida el cumplimiento de una obligación debe probarla, sin que exista exclusión de la aplicación de estas normas en los procedimientos de jurisdicción graciosa, en consecuencia, la solicitud en cuestión ha debido declararse improcedente, por falta de prueba de lo alegado.”

   Que “como se desprende con toda claridad del libro de actas de asamblea del mencionado condominio en sus páginas 25 y siguientes, la convocatoria para designar administrador no tiene sentido alguno, habida cuenta de que el Condominio del edificio C.S. ya había designado para tal fin a la Administradora Onnis Margarita, C.A, por la consulta escrita asentada en el nombrado libro de actas de asamblea, estando en plena vigencia esa designación, toda vez que no ha sido destituida, ni ella ha renunciado a tal cargo.”

   Que “tampoco podían pretender los mencionados solicitantes que la convocatoria se hiciese para designar a una nueva junta de condominio, cuando la justificación de tal petición no fue probada en momento alguno. Que fundamentó lo anterior en el hecho de que, alegaron los solicitantes: 1) un miembro de la junta de condominio falleció, pero no probaron tal hecho, presentando la correspondiente partida de defunción, 2) que otro de los miembros de la junta de condominio cambió de domicilio al exterior, sin demostrar tampoco tal hecho; y 3) que otro miembro de la junta de condominio renunció y para ello acompañaron a su solicitud el recaudo marcado “C”, que es una simple constancia de que un miembro suplente no se hace responsable de los actos de los demás miembros de la junta de condominio, por no haber sido convocado, aunque posteriormente (23-03-2009) uno de los solicitantes, A.B.C., presentó su renuncia como miembro de la junta de condominio, lo cual no era lo que estaban alegando en un principio; pero, además ese hecho no era suficiente, porque el mismo puede ser suplido por uno de los suplentes, es por ello que tampoco procedía dicho punto de la solicitud.”

   Que “tampoco tenía sentido la convocatoria solicitada por los prenombrados ciudadanos, toda vez que ya se había publicado una convocatoria para una asamblea de copropietarios, como se evidenció de la publicación que consignó la Sra. A.T., en su diligencia de fecha 30-03-2009, en dicho expediente N° 796-09, que cursa a los folios 108 al 111 del mencionado recaudo marcado “I”.

   Que “todo ello fue argumentado por él ante el mencionado Juzgado Tercero de Municipios, como apoderado de la Administradora Onnis Margarita, C.A, como se evidencia del contenido del expediente 796-09, pero no se tomaron en cuenta en lo más mínimo por el tribunal en marras al momento de dictar su resolución sobre lo peticionado.”

   Que “ consta asimismo de la copia certificada del citado expediente 796-09, que mediante auto de fecha 07-04-2009, el Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial admitió la solicitud de convocatoria hecha por los ciudadanos A.B.C. y A.F.F.C., y a la vez resuelve que, a los fines de la evacuación de dicha solicitud, ordena se convoque a los propietarios del precitado edificio, para una asamblea ordinaria de copropietarios a efectuarse a las siete de la noche (7:00 p.m) del tercer día siguiente a la publicación de la convocatoria emanada de ese juzgado, en el edificio C.S., a fin de tratar los siguientes puntos: Primero: Elección de la Junta de Condominio, Segundo: Nombramiento del administrador, Tercero: Informe de gestión de los ciudadanos A.T. y A.A., copropietarios de los apartamentos 09-08 y 11-01, quienes fungieron durante el periodo del 2007 como junta de condominio, y durante los dos (2) últimos meses también como administradores; cuando como lo ha expresado, de conformidad con el documento de condominio del edificio C.S., exige que la convocatoria tiene necesariamente que hacerse para el séptimo (7°) día luego de la publicación, con lo cual también en ello se violó el citado documento de condominio y que además según la técnica jurídica procesal exige que no pueden concentrarse en un mismo acto y auto, la admisión de una solicitud y la decisión o resolución que se dicte al respecto.”

   Que “ de la precitada decisión de fecha 07-04-2009, apeló el primer día de despacho siguiente, que fue el lunes 13-04-2009, fundamentando dicha apelación, entre otras cosas, en que el citado Juzgado Tercero de Municipios incurrió en una omisión judicial injustificada o inexcusable, conforme a lo previsto en el ordinal 8° del artículo 49 de la Carta Magna.”

   Que “en materia de propiedad horizontal, el Legislador ha dado muestras evidentes de que la justicia respeta enormemente la democracia participativa y las normas procesales tienen como objetivo fundamental el preservar esa garantía democrática, que no es que se pretenda imponer un capricho o algún parecer, todo lo contrario, si no se respetan los procedimientos, se cae en la anarquía o en la dictadura, hechos éstos que están totalmente reñidos con la institución de la democracia.”

   Que “en el tema condominal, la democracia está garantizada con los procedimientos que nuestra legislación contiene, así por ejemplo, una determinada decisión tomada por los copropietarios, tiene pleno valor en tanto en cuanto no sea impugnada y a todos los integrantes del condominio se les garantiza el poder ejercer ese derecho, pero en todo caso dicha decisión será válida hasta tanto no sea revocada por una decisión judicial definitivamente firme...”

   Que “es bien sabido que la convocatoria de asamblea de copropietarios en propiedad horizontal, corresponde a la jurisdicción voluntaria, entendiendo por ésta, aquella que no es contenciosa, en la que no existe contraposición de intereses o en la que no hay contención; y, por lo tanto está regulada procedimentalmente hablando, por el título I, parte segunda del libro cuarto del Código de Procedimiento Civil, y que dentro de este título está el artículo 901 que dispone: (...)”

   Que “ el 30-03-2009, la ciudadana A.T., en su carácter de presidenta de la junta de condominio del edificio C.S., compareció ante el Juzgado Tercero de Municipios y diligenció, oponiéndose a la solicitud de convocatoria hecha por los ciudadanos A.B.C. y A.F.F.C., exponiendo que ya había sido designada una administradora y, adicionalmente consignó la publicación de una convocatoria de asamblea de copropietarios del edificio C.S., que ese solo hecho evidencia, con meridiana claridad, que existe una contención, que hay una contraposición de intereses entre lo requerido por los solicitantes de la convocatoria y la presidenta de la junta de condominio, con lo cual el sentenciador de la recurrida debió tener suficiente criterio para sobreseer el procedimiento, pero que adicionalmente a dicha diligencia de la presidenta del condominio en cuestión, él, actuando en su condición de apoderado judicial de la administradora del condominio del edificio C.S., presentó un escrito de oposición contentivo de argumentaciones complementarias a las de la señora Tello, y quizás lo más importante desde el punto de vista formal o procesal, es que le exigieron en esa oportunidad al sentenciador de la recurrida, que negara la solicitud de convocatoria, por cuanto la misma no tenía sentido, habida consideración de las argumentaciones en su contra expuestas, ya que dichas exigencias no sólo las requiere el artículo 24 de la Ley de Propiedad Horizontal, sino que también las pide el artículo 899 del Código de Procedimiento Civil, que trata de la solicitud y sus requisitos, cuando dispone: (...)”

   Que “los solicitantes de la convocatoria judicial estaban obligados a indicarle al juez las personas que deben ser oídas para que ordenase su citación, y esas personas no son otras que los miembros de la junta de condominio y administradora, lo cual es evidente de toda evidencia, y que el sentenciador de la recurrida, por simple aplicación de la norma y de la recurrida, por simple aplicación de la norma y de la lógica más sencilla, ha debido cubrir esa falta de inmediato y no esperar que ellos se apersonaran en el tribunal, aunque realmente piensa que si ellos no hubiesen acudido a hacerse presentes, él definitivamente no se hubiese citado, y eso lo dice porque si habiéndose hecho presentes y actuando en el proceso, no fueron tomados en cuenta para nada, no podrían esperar una diligencia mayor en el otro supuesto.”

   Que “ la resolución a que hace referencia el mencionado artículo 901 del Código de Procedimiento Civil, debe y tiene que contar con todos los requisitos exigidos para la sentencia, según al artículo 243 ibidem, pero en el presente caso, los ordinales 2°, 3°, 4° y 5° de dicho artículo, brillan por su ausencia...”

   Que “la omisión judicial injustificada en que incurrió la recurrida, la hizo caer en una incongruencia negativa, toda vez que no existe una correlación entre lo alegado y pretendido por los terceros interesados, por una parte y lo decidido por la otra, con lo cual vulneró flagrantemente el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que le exige una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones y defensas opuestas, habida cuenta de que nada tiene que ver la decisión con su s excepciones y defensas opuestas, incumpliendo, adicionalmente con el requisito de la exhaustividad, que lo obliga a tratar todos los puntos debatidos, ya que para nada se refirió a lo expresado y probado, tanto por la Sra. A.T., como presidenta de la Junta de Condominio y por ellos, como apoderados de la administración del condominio del edificio C.S..”

   Que “ de conformidad con lo explicado por el jurista J.S.N.A., el silencio de la prueba en la doctrina de la Corte (sic), se configura en dos casos específicos: a) cuando el juzgador omite en forma absoluta toda consideración sobre un elemento probatorio existente en los autos, cuando lo silencia totalmente y b) cuando no obstante la prueba es señalada, es decir, cuando el juzgador deja constancia de que está en el expediente, no lo analiza, contrariando la doctrina de que el examen se impone así sea la prueba inocua, ilegal o impertinente, puesto que, precisamente a esa consideración no puede llegarse si la prueba no es considerada.”

   Que “en la resolución atacada, se presentan ambos supuestos de silencio de prueba mencionados por Núñez Aristimuño, pues el sentenciador del Juzgado Tercero de Municipios, omitió en forma absoluta toda mención sobre las pruebas presentadas, tanto por la sra. A.T., acompañadas a su diligencia de fecha 30-03-2009, como por él, acompañadas a su escrito de fecha 01-04-2009; y en el supuesto negado de alguna mención de esas pruebas, menos aún, no analizó, ni juzgó dichas pruebas.”

   Que “ la omisión de la resolución de fecha 07-04-2009 atacada, sobre las precitadas pruebas, la hace incursa en silencio de prueba, toda vez que no las mencionó, y tampoco analizó y ni juzgó las pruebas en cuestión, ni siquiera dijo que no eran idóneas o que eran improcedente, o cualquier otro argumento que se le hubiese ocurrido, según los elementos de convicción que hubiese expresado, pero nada de esto expuso, con lo que le negó vigencia al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.”

   Que “ese silencio de pruebas le impidió a la junta de condominio del edificio C.S., representada por la Sra. A.T. y a la administradora del condominio de dicho edificio, administradora Onnis Margarita, C.A, el goce de las garantías constitucionales del derecho a la defensa y, por consiguiente, del debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Carta Magna, toda vez que si el juez del Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Díaz, Villalba, Tubores y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, hubiese analizado las pruebas en comento, no se le hubiese privado del ejercicio de esas garantías constitucionales y, muy posiblemente, otro hubiese sido el resultado de la resolución atacada.”

   Que “de todas estas violaciones denunciadas, solicitó de la superioridad que conociera de esta apelación, que declare con lugar la presente apelación, revoque la mencionada resolución de fecha 07 de abril de 2007 dictada por el mencionado Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Díaz, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial y se sobresea (sic) el procedimiento, para que los solicitantes si lo creen conveniente, propongan la demanda que crean prudente a su discreción.”

   Que “para completar las violaciones al debido proceso y al derecho a la defensa, inmediatamente después de consignar su escrito de apelación y en la misma fecha, 13-04-2009 el Juez Tercero de Municipios, hizo caso omiso del artículo 896 del Código de Procedimiento Civil, a pesar de que de manera diáfana se lo expuso en su precitado escrito, y le negó la apelación interpuesta...”

   Que “ en el precitado auto, el juez Rausseo confunde el auto de admisión con un auto decisorio de lo que se sometió a su conocimiento, o sentencia, o resolución sobre el tema que se ha considerado, ya que el auto de admisión es aquel mediante el cual se abre el procedimiento para que el juez conozca del asunto que le es sometido a su consideración, para que exprese posteriormente su opinión sobre dicho asunto, opinión que será o no vinculante, dependiendo de si queda firme o no, el auto de admisión no es aquel mediante el cual decide el caso, pues cuando él decide el caso y emite sentencia o resolución sobre el mismo, es porque ya conoció de todos elementos del caso, que previamente había admitido.”

   Que “esas dos etapas del proceso en la jurisdicción voluntaria están bien diferenciadas por nuestro legislador procesal civil, en los artículos 900, aparte único, y 901 cuando dice: (...) y de esa simple lectura se evidencia de manera diáfana, que es imposible admitir la solicitud y resolverla de inmediato, pues, en el menor de los casos tiene que resolver sobre la misma dentro de lo tres días siguientes a la admisión, lo que implica el que tiene que haber necesariamente dos autos diferentes.”

   Que “ en la primera etapa, en la de la admisión, el juez sólo tiene que revisar si se llenan los extremos de los artículos 340 y 341 del Código de Procedimiento Civil, y si tiene que citar a un tercero, sólo eso, y es así admite la solicitud, después es que se pasa a la otra etapa, que podría a su vez subdividirse: a) si hay que citar a un tercero, se abre la articulación probatoria correspondiente; y b) se resuelve sobre lo solicitado, proveyendo sobre ello o sobreseyendo el procedimiento.”

   Que “habida consideración de esa negativa a oír la apelación por él interpuesta, a pesar de que dicho Juez Tercero no puede abreviar los lapsos judiciales (pues decidió la negativa el mismo día en que apeló) logró ejercer en tiempo oportuno el correspondiente recurso de hecho contra dicha negativa en fecha 16-04-2009, correspondiéndole conocer de la misma por la distribución de que fue objeto, al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, el cual mediante auto de fecha 21-04-2009, le exhorta a consignar las copias pertinentes en un lapso de cinco (5) días de despacho a partir de esa fecha, lo cual cumplió en fecha 24-04-2009, mediante escrito de reforma del recurso en cuestión.”

   Que “en ese escrito fundamenta las razones por las cuales ejerció el recurso en cuestión y, entre otras cosas, expuso: “el artículo 896 del Código de Procedimiento Civil establece: Las determinaciones del juez en materia de jurisdicción voluntaria son apelables, salvo disposición especial en contrario.”, de ello se evidencia, con meridiana claridad, que siendo como es y como lo ratifica el mismo juez de la decisión recurrida, el procedimiento para la convocatoria prevista en el artículo 24 de la Ley de Propiedad Horizontal, es un procedimiento de jurisdicción voluntaria y le es plenamente aplicable el título I, parte segunda del libro cuarto del Código de Procedimiento Civil (artículo 895 al 902) del cual forma parte el precitado artículo descrito.”

   Que “en el presente caso, se han transgredido todas las disposiciones del mencionado título del referido Código Adjetivo, pues a todas luces no se cumplieron con las formalidades, que entre otras, el mismo exige, pues los artículos 900 y 901 ibidem, son muy claros al disponer que sí existen terceros que contradicen la solicitud, debe sobreseerse el procedimiento y los interesados podrán pasar a debatir sus diferencias en la jurisdicción contenciosa, mediante la demanda que juzguen pertinente, todo ello con el fin de preservar el derecho a la defensa, que se podría garantizar en el contencioso.”

   Que “como puede observarse en forma diáfana y transparente de las copias del expediente contentivo del caso en marras, se opuso en nombre de su representada, como tercera interesada de conformidad con lo establecido en el artículo 900 del Código de Procedimiento Civil, a la solicitud de convocatoria. Como así también lo hizo la ciudadana A.T., como presidenta de la junta de condominio de dicho edificio, y cómo sus actuaciones ni siquiera fueron tomadas en cuenta por el juez de ese tribunal al dictar la resolución correspondiente, la cual fue de fecha 07-04-2009, cada uno de los terceros interesados por separado apelaron de dicha resolución.”

   Que “de su apelación se pronunció el precitado juez tercero, negándosela, razón por la cual ha ejercido el correspondiente recurso de hecho, para que se le ordene al mencionado Juez tercero que oiga la apelación interpuesta por los terceros interesados, dentro de los cuales está su representada y así poder tener derecho al acceso a los órganos de administración de justicia, que en el presente caso sería la alzada de la recurrida, para ante la cual pretende se corrijan los errores denunciados en su escrito de apelación, y que sobre la apelación de la Sra. A.T., ni siquiera se pronunció.”

   Que “luego de haber hecho el cómputo pertinente para corroborar que había cumplido con su exhorto de fecha 21-04-2009, fijó por auto de fecha 29-04-2009, el lapso de cinco (5) días para decidir, lo cual hizo en fecha 07-05-2009, declarando sin lugar el recurso por él ejercido.”

   Que “la agraviante fundamenta su decisión en los siguientes argumentos: (...).

   Que “como punto previo, por razones de técnica procesal, es necesario considerar la parte del contenido del artículo 24 de la Ley de Propiedad Horizontal, mencionado por la agraviante (...) y es que el Legislador tomó como requisito indispensable para que el juez convoque a una asamblea de propietarios, que el administrador del condominio se haya negado a hacer dicha convocatoria y ello debe probarse, pues si no existe tal negativa, no puede proceder la convocatoria por el juez, pero no sólo es necesario que el administrador se haya negado a hacer la convocatoria, sino que esa negativa se la haya hecho a un número calificado de propietarios, que son aquellos que representen, por lo menos, un tercio del valor básico del edificio, es decir, sesenta y seis enteros, con sesenta y siete centésimas (66,67%) del valor del edificio, no sólo dos, como en el presente caso, de los ciento cuarenta y nueve propietarios de las unidades vendidas del edificio C.S., que no representan sino el cero enteros con tres mil setecientas setenta y cuatro diez milésimas por ciento (0,3774%) del valor de dicho edificio, según se desprende de los documentos de propiedad que los solicitantes acompañaron a su escrito de solicitud de convocatoria, y es por ello que también ha debido el mencionado Juez Tercero de Municipios rechazar la solicitud de convocatoria, pero esa parte de la citada norma estuvo ausente de su razonamiento al admitirla.”

   Que “analizando la precitada decisión, se observa, en primer lugar, que la Jueza Segunda de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, al igual que el mencionado Juez Tercero de Municipios y la Sala Constitucional (que no es infalible), en la sentencia traída a colación por la primera, incurrió en un error judicial injustificado, con lo que se encuentran frente a la violación, por parte de la sentencia atacada, de la garantía constitucional del debido proceso, por error judicial injustificado o inexcusable conforme a lo contemplado en el ordinal 8° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que reza: (...).

   Que “el error de que trata la norma constitucional en comento, no es el error que puedan cometer las personas en el ejercicio de sus derechos u obligaciones, sino que es el que se refiere al error en que incurre el administrador de justicia, al error judicial (...), y de igual modo el texto constitucional no se refiere a cualquier error judicial, sino que se refiere a un error judicial esencial y lo califica como injustificable, palabra que se refiere a algo que no se puede justificar...”

   Que “de lo anteriormente expuesto, se deduce con meridiana claridad, que el constituyente en forma expresa en el ordinal 8° de su artículo 49, dispuso que los errores injustificables o inexcusables en que incurriesen los jueces o los tribunales en la administración de justicia, violan el debido proceso, por lo que esa situación jurídica lesionada debe ser restablecido o reparada...”

   Que “en el presente caso, el error judicial inexcusable está dado por el hecho de que la agraviante confunde, por una parte el auto de admisión con el auto resolutorio de lo peticionado, y por otra parte le niega aplicación al artículo 896 del Código de Procedimiento Civil.”

   Que “el legislador procesal civil, en el procedimiento de jurisdicción voluntaria, al igual que en el de jurisdicción voluntaria, al igual que en el de jurisdicción contenciosa, diferencia el auto de admisión del auto resolutorio de la cuestión sometida a su conocimiento o sentencia, y para admitir la solicitud de jurisdicción graciosa, el Código exige que se llenen los extremos del artículo 340, que se indiquen las personas que deban ser oídas en el asunto, para ordenar su citación y deberán acompañarse los instrumentos públicos o privados que se quieran hacer valer, al igual que otros medios probatorios.”

   Que “esa es la primera etapa, conforme lo establece el artículo 899 del Código de Procedimiento Civil y en ese estado y si se cumplen esos requerimientos, además de que lo peticionado no sea contrario al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley, el juez debe admitir la solicitud, pero además advierte el artículo 900 del citado Código, que si el Juez se da cuenta de que hubiere algún tercero interesado en la solicitud, ordenará su citación para que comparezca en el segundo día de despacho a exponer lo que crea conducente.”

   Que “ hasta aquí llega el alcance del auto de admisión, que no debe y no puede ir más allá, pues no puede confundirse con otro auto del proceso y menos aún con el auto resolutorio del asunto sometido a su conocimiento, y ello porque en ese estado de las cosas, es que el juez pasará a estudiar sobre la procedencia o no de la solicitud que ya fue admitida anteriormente, es decir, se admite la solicitud para que el juez pueda estudiarla y resolver sobre su procedencia o no.”

   Que “ si nos colocamos en el absurdo de que se admite y se resuelve el asunto planteado en un mismo acto y en un mismo auto, ese absurdo no le puede negar el derecho al solicitante o a un tercero interesado, de apelar, no de la admisión de la solicitud, sino de la resolución o sentencia mediante la cual se acordó lo solicitado, porque en ese caso se le estaría negando vigencia al artículo 896 del Código de Procedimiento Civil, además de cercenar el derecho constitucional de ejercer el recurso que da la ley contra esa decisión, si no existiera el mencionado artículo 896, se puede aceptar la tesis de la recurrida, pero existe.”

   Que “no existe discusión alguna sobre el hecho de que el auto de admisión en el procedimiento de jurisdicción voluntaria, como en el de jurisdicción contenciosa, no tiene apelación, pero, algo muy distinto y diferente es lo relativo al auto que dicta la resolución sobre el asunto sometido a su consideración o sentencia; y con respeto a ello es que tiene vigencia y razón de ser el artículo 896 del Código de Procedimiento Civil...”

   El agraviado fundamenta su acción:

   En los artículos 26, 27 y 49 en los numerales 1°, 3° y 8° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagran el derecho de las personas de acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, a ser amparados por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y al debido proceso que debe aplicarse en todas las actuaciones judiciales y administrativas.

   En el artículo 51 de la misma Constitucional que impone que, toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos y a obtener oportuna y adecuada respuesta.

   En el artículo 1° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que dispone que toda persona natural habitante de la República, o persona jurídica domiciliada en ésta, podrá solicitar ante los Tribunales competentes el amparo previsto en el artículo 49 de la Constitución, para el goce y el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales.”

   Que “en el artículo 4 de la precitada Ley Orgánica dispone que, igualmente procede la acción de amparo cuando un tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional.”

   Que “mediante sentencias Nos. 277 y 446 de fechas 02-03-2001 y 04-04-2001 la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al tratar un caso de excepción a la inadmisibilidad de la acción de amparo dijo: ...omissis...

   El agraviado pretende con su acción:

   Que “habida consideración que la agraviante, abogada Jiam S.d.C., Jueza del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, al emitir la sentencia de fecha 07-05-2009, le violó al condominio del edificio C.S., por intermedio de la Administradora Onnis Margarita, C.A, el derecho a la defensa, al declarar sin lugar el recurso de hecho interpuesto contra la negativa del Juez Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, de oír la apelación interpuesta contra el auto de fecha 07-04-2009, en el expediente N° 796-09, al establecer que contra dicho auto no existe apelación alguna, y, además actuó fuera de su competencia y violó el debido proceso al negarle vigencia al artículo 896 del Código de Procedimiento Civil, pide este tribunal restablezca la situación jurídica infringida por la agraviante, anulando la mencionada sentencia para que otro juez o jueza, conozca del recurso de hecho por él interpuesto, en base a lo antes expuesto, y no le impida al condominio del edificio C.S., hacer uso del artículo 896 del Código de Procedimiento Civil en la jurisdicción voluntaria, cuando se ha recurrido de hecho contra una decisión que tiene apelación.”

3. El trámite procesal.-

   En fecha 5 de junio de 2009 este tribunal dictó auto mediante el cual ordenó la notificación del accionante, a los fines de corregir los errores observados en la solicitud, específicamente en lo concerniente a la identificación de la parte actora en el juicio principal (solicitud de convocatoria de Asamblea) ciudadanos A.B.C. y A.F.F.C., asimismo la identificación de la ciudadana A.T., en su condición de presidenta de la Junta de Condominio del edificio C.S., procediendo el accionante a subsanar el referido error mediante diligencia de fecha 10 de junio de 2009.

   En fecha 15 de junio de 2009 (f. 226 al 240) el tribunal admite la acción de a.c., ordenando la notificación de la juez encargada del Juzgado supuestamente agraviante; asimismo, se ordenó la notificación de la parte solicitante en el juicio principal (Solicitud de Convocatoria de Asamblea) donde presuntamente se cometieron las supuestas infracciones constitucionales, ciudadanos A.B.C. y A.F.F.C., así como a la ciudadana A.T., como presidenta de la Junta de Condominio del edificio C.S., de igual modo se ordenó la notificación del Representante del Ministerio Público, se fijó la audiencia constitucional para el tercer día hábil siguiente a las once de la mañana (11:00 a.m.), a la constancia en autos de la última de las notificaciones ordenadas. En la misma fecha se libraron las boletas (f. 241 al 250).

   En fecha 17-06-2009 (f. 251) el alguacil de este tribunal consignó por medio de diligencia, boleta de notificación debidamente firmada por la Ciudadana A.T..

   En fecha 17-06-2009 (f. 254) el alguacil de este tribunal consignó por medio de diligencia, boleta de notificación debidamente firmada por el ciudadano A.B.C..

   En fecha 17-06-2009 (f. 257) el alguacil de este tribunal consignó por medio de diligencia, boleta de notificación debidamente firmada por el ciudadano A.F.C..

   En fecha 26-06-2009 (f. 260) el alguacil de este tribunal consignó por medio de diligencia, Oficio N° 143-09 debidamente recibido por la parte querellada.

   En fecha 26 de junio de 2009 (f. 263) el alguacil de este juzgado consignó la boleta de notificación librada al Fiscal Octavo del Ministerio Público.

   Mediante nota de secretaría de fecha 26-06-2009 (f. 266) se dejó constancia del cumplimiento de todas las notificaciones ordenadas en el auto de admisión a los fines de la celebración de la audiencia constitucional.

   LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL

   En fecha 01 de julio de 2009 (f. 267 al 273) se celebró a las once de la mañana (11:00 a.m.), la audiencia oral y pública, anunciándose previamente el acto a las puertas del tribunal en la forma de ley y comparecen el abogado I.G.M., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Administradora Onnis Margarita, C.A., los ciudadanos A.B.C. y A.F.F.C., debidamente asistidos por la abogada Y.C.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 50.824 e igualmente asiste la abogada A.P.H., en su condición de Fiscal Octava del Ministerio Público del Estado Nueva Esparta.

   ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE

   Interviene en la audiencia constitucional, el abogado I.G.M., quien expresó lo que se transcribe a continuación:

   La presente acción de amparo, como se dice en el libelo respectivo es contra la sentencia dictada por la Dra. Jiam S.d.C. en fecha 07-05-2009 en la solicitud de recurso de hecho que hice contra la negativa de la audición de la apelación por parte del Juez Tercero de los Municipios Mariño, García, Villalba, Tubores (sic) y Península de Macanao de esta Circunscripción judicial en la decisión dictada en fecha 07-04-2009 contra la solicitud que hicimos de no admisión de la solicitud de convocatoria hecha por los señores Borjas y Fleury. El auto atacado en primer lugar, acordó la solicitud hecha por dichos ciudadanos uniendo en un solo auto dos figuras que la ley establece que deben ser mediante autos y momentos diferentes, cual es el auto de admisión, mediante el cual el tribunal, simple y llanamente, abre el procedimiento sobre la solicitud a.s.s.s. cumplen los extremos de los artículos 340 y 341 del Código de Procedimiento Civil y que posteriormente pueda pasar ha (sic) analizar y decidir sobre el asunto que se le sometió a su consideración. De conformidad con el artículo 901 del Código de Procedimiento Civil el Juez Tercero del Municipio en referencia, al constar en autos que la señora A.T. como presidenta de la Junta de Condominio del citado edificio y quien expone como apoderado de la administradora Onni Margarita, C.A., que administra dicho condominio, hicimos oposición ha (sic) la admisión de la solicitud a debido en un primer momento sobreseer el procedimiento, por que así se lo ordena dicho artículo, pero en el supuesto de que no fuese así, ha podido abrir una articulación probatoria luego de haber admitido la solicitud, sí, repito estaban llenos los extremos de los artículos 340 y 341 del Código de Procedimiento Civil; y luego de esa articulación es que ha debido tomar una decisión prudente sobre lo que constaba en actas. De esa decisión del Juez Tercero tanto la señora A.T. como quien aquí expone apelamos por diligencias separadas, negándoseme a mí solamente la apelación y no tomando en cuenta para nada la apelación hecha por la precitada señora Tello. En ese auto que me permito leer el juez tercero expuso: “El asunto a que se contraen las actas…”. Analizando someramente dicha decisión evidentemente la solicitud de convocatoria de asamblea, que en acatamiento del artículo 24 de la Ley de Propiedad Horizontal puede hacerse, si es de naturaleza no contenciosa o graciosa y el tribunal estaba obligado a tramitarla en acatamiento al acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, pero igualmente estaba obligado el Tribunal Tercero de Municipio a tramitar y a juzgar las oposiciones que hicimos a dicha solicitud. Confunde el Tribunal el auto de admisión con el auto resolutorio de lo que le fue sometido a consideración. No existe discusión alguna en que el auto que admite una solicitud de la jurisdicción voluntaria, así como el auto que admite una demanda en jurisdicción contenciosa, no tienen apelación, pero una cosa muy distinta es el auto de admisión y la decisión sobre el asunto planteado en la solicitud; es como si un Juez admitiera una demanda y el mismo auto declara con lugar la misma o sin lugar. Nuestro ordenamiento, tanto en uno como en otro caso, le ordena al Juez seguir los procedimientos pautados en el Código de Procedimiento Civil, que en el caso de la jurisdicción voluntaria están contenidos en del (sic) artículo 895 al 902 eiusdem. Quien suscribe no apeló del auto de admisión sino de la resolución que acordó el juez Tercero ordenando la convocatoria de la asamblea y ese auto en sí, si tiene apelación, toda vez que si fuera lo contrario, le estaríamos negando vigencia al artículo 896 del mismo código, que establece que las determinaciones del Juez en materia de jurisdicción voluntaria son apelables. De esa negativa del Juez Tercero a oír mi apelación recurrí de hecho, cayendo la distribución del asunto en el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, que a su vez declara sin lugar el recurso de hecho, trayendo a colación una sentencia del Tribunal Supremo de Justicia. Difiero radicalmente, tanto de la posición dada por la Jueza Segunda en referencia como por la Sala Constitucional, habida cuenta de que ellos no toman en consideración el capítulo correspondiente a la jurisdicción voluntaria en su conjunto y asumen como buena una errónea costumbre de admitir y resolver en un mismo auto un asunto de jurisdicción voluntaria (…). La Juez Contreras confundió el auto de admisión con el auto resolutorio de lo que le fue sometido a consideración al Juez de primera instancia y le negó vigencia al artículo 896 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual no tiene competencia.

   Habida cuenta de este error judicial injustificable corresponde a este Tribunal Constitucional restablecer la situación jurídica infringida por ella, anulando el auto de fecha 07-05-2009 en referencia y ordenándole que otro juez tramite y decida el recurso de hecho por mi interpuesto para que quede así restablecido el orden jurídico violado, sobre todo en lo que respecta al derecho a la defensa y al debido proceso. Es todo

   INTERVENCIÓN DE LAS PARTE SOLICITANTES DEL JUICIO PRINCIPAL

   Interviene en la audiencia constitucional, el ciudadano A.F.F.C., quien expresó , lo que se transcribe a continuación:

   Soy propietario del apartamento 01-06 del edificio Residencias C.S. desde hace aproximadamente 2 años, en mi carácter de propietario niego, rechazo lo interpuesto por el Dr. G.M., ya que no existe asidero legal que halla (sic) contratado a Onni Margarita, C.A., como nuestra administradora ya que dicha decisión proviene de una junta de condominio irrita formada únicamente y exclusivamente por 2 personas, la ciudadana A.T. y el señor A.A., esta junto de condominio queda totalmente ilegal a partir de marzo de 2008, que es cuando se le vence su período de 1 año, en el transcurso del 2007 muere uno de sus integrante (sic) principales y luego existe la renuncia de dos suplentes, lo cual deja esta junta de condominio en una situación de ilegitimidad, basándome en estos hechos y leyéndome un poco la ley de propiedad horizontal (sic) nos dirigimos el señor A.B. y mi persona al Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, fechada en 07-04-2009, la solicitud interpuesta por nosotros era a la convocatoria ordinaria de una nueva junta de condominio y la legalización administrativa del edificio ya que la misma carecía de estos principios básicos, el juzgado antes mencionado dicta sentencia en fecha 07-04-2009 (...) Es todo

   Seguidamente el ciudadano A.F.F.C., le cede la palabra a su abogada asistente ciudadana Y.C.P., quien señalo lo siguiente: “…Lo que se quiere llegar a conclusión con todo lo anteriormente expuesto por el ciudadano Fleury es que la misma empresa Onni Margarita C.A., no es una empresa legalmente contratada y es por eso que no le da cabida a un amparo, asimismo no se tiene fundamento ni razón que acredite su legalidad (…) sí existe un pronunciamiento del Juzgado Tercero de los Municipios donde establece que la empresa anteriormente identificada no es contenciosa para su ejercicio, eso está establecido en la fecha 13-04-2009 por el juez Alberto Rausseo Valderrama. Es todo.”

   Seguidamente la abogada Y.C.P., le cedió la palabra al ciudadano A.B.C., quien señaló: “Yo le quiero agregar a lo antes expuesto por el señor A.F. la ilegalidad de esa junta de condominio violando tanto el reglamento de condominio como la Ley de Propiedad Horizontal donde estipula que dicha junta de condominio debe llamar a elecciones cada año, cuestión que no fue efectuada cuando les correspondía en los primeros quince días del mes de marzo del año 2008. Es todo.”

   RÉPLICA DE LA PARTE AGRAVIADA:

   El Tribunal cede la palabra al abogado I.G.M., para que ejerza su derecho a réplica, el cual hace en los siguientes términos:

   En el presente proceso de la acción de amparo no se está discutiendo sobre la legalidad ni mucho sobre la legitimidad, ni de las partes ni de los terceros que fueron llamados al mismo, se está discutiendo sobre una negativa de un recurso de hecho interpuesto a su vez contra una negativa de audición de una apelación. Precisamente esos puntos a que hacen referencias tanto los ciudadanos Borjas como Fleury y su abogada Cardozo, eran los que tenían que someterse a consideración en un procedimiento contencioso, luego que si el Juez Rausseo hubiese tenido el criterio ajustado a derecho de tomar en cuenta las oposiciones que se hicieron a la solicitud y no ignorarlas para caer así en una omisión judicial injustificada, la cualidad de la Administradora Onnis Margarita C.A. como Administradora del Condominio del Edificio C.S., está dado en el presente proceso, en los folios 144 al 150 de expediente 07663/09, donde consta la inscripción en el Libro de Actas de Asambleas del Condominio del Edificio C.S. debidamente aperturado y donde se vació la consulta realizadas a los copropietarios de dicho condominio. Esa certificación del Libro de Actas de Juntas no fue impugnada en momento alguno cuando se presentó por ante el Juzgado Tercero de Municipio en marras, por lo que hace plena prueba y como tal debe apreciarse en este proceso. Lo que mencionan los terceros llamados a este proceso sobre la legalidad y legitimidad de la Junta de Condominio ha debido tomarlo en cuenta el mencionado Tribunal de Municipio para sobreseer el procedimiento. Si consideraba que dicha solicitud era admisible, repito, tomando en cuenta los extremos exigidos por los artículos 340 y 341 del Código de Procedimiento Civil, para luego por auto separado, como antes lo exprese resolver sobre lo peticionado, bien sea abriendo una articulación probatoria como lo exige el artículo 901 del Código de Procedimiento Civil o bien de una vez pronunciándose directamente sobre la solicitud, pero siempre por auto separado y en momentos distintos, por estas razones los argumentos expuestos por los mencionados terceros son totalmente irrelevantes en este proceso y nada tienen que ver sobre lo aquí debatido, y así pido se declare. Es todo

   .

   CONTRARRÉPLICA DE LAS PARTES SOLICITANTES DEL JUICIO PRINCIPAL:

   El Tribunal cede la palabra al ciudadano A.F.F.C., para que ejerza su derecho a contrarréplica, el cual hace en los siguientes términos:

   En lo que expuso el Dr. Representante de Onni Margarita, C.A. existe una decisión del Tribunal Tercero antes mencionado donde no es contencioso lo que él solicita a lo que las necesidades del edificio se refieren, siendo Margarita una (sic) Estado en pleno desarrollo ¿Cómo una empresa a nivel Nacional quiere obligar a una comunidad hacer (sic) administrado por ellos?. Es todo

   .

   INTERVENCION DE LA FISCAL DEL MINSITERIO PÚBLICO

   La Dra. A.P.H., actuando en su carácter de Fiscal Octava del Ministerio Público de este Estado, tomó la palabra en la audiencia oral y pública y expuso:

   Dejo constancia que se le garantizó a las partes intervinientes en el presente p.d.a. constitucional las garantías procesales. Es todo.

   Actuación de este tribunal:

   En este estado este Tribunal en sede constitucional expone: “En relación a las pruebas documentales que se encuentran en el expediente, observa: Primero: Se admiten las copias certificadas que están insertas en el presente expediente y en relación a las copias simples se desestiman, las cual serán analizadas en la publicación del texto íntegro de la sentencia. En atención a lo establecido en la sentencia de fecha 01-02-2000 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, este Juzgado Superior difiere la dispositiva del fallo para dentro de las cuarenta y ocho (48) horas al día de hoy. Es todo.”

   DISPOSITIVA DEL FALLO

   En fecha 03 de julio de 2009 (f. 274 al 275) este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, actuando en sede constitucional, dictó la dispositiva del fallo en los términos siguientes: