Decisión nº PJ0082008000192 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 27 de Octubre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario

de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas 27 de Octubre de 2008

198º y 149º

DECISIÓN INTERLOCUTORIA

(Suspensión de efectos del acto recurrido)

SENTENCIA INTERLOCUTORIA: PJ0082008000192

Mediante escrito de fecha 28-04-2008 los Abogados R.P.A., L.P.M., A.P.M., J.E.K.T. , G.G.A. y E.C.M., titulares de las Cedulas de Identidad Nos 3.967.035, 5.530.995, 12.959.205, 12.918.554 y 16.115.000 y 15.976.255 respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 12.870, 22.646, 86.860, 112.054,124.687 y 131.177, también respectivamente, en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil ADMINISTRADORA DE PLANES DE SALUD CLINICAS RESCARVEN, C.A., solicitaron la suspensión de los efectos del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No 1686 emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT en fecha 27-02-2008, notificada en fecha 25-03-2008.

I

DE LA SOLICITUD DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO

En la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido en el presente juicio, la recurrente expresó los siguientes alegatos:

Que “considera nuestra representada que en el caso de los actos administrativos de contenido sancionatorio, debe considerarse inaplicable la previsión del articulo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001 y es necesario estimar que los efectos del acto se hallan en suspenso de manera automática, ello en aras de la preservación del principio constitucional de presunción de inocencia , enunciado en el articulo 49, numeral 2, de la Constitución de 1999, así como en los artículos 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos 8.2 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos (Pacto de San J.d.C.R.) y 14.2 del Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos.”

Que “en efecto, no es posible, jurídicamente hablando la ejecución de un acto de carácter sancionatorio que no se encuentre definitivamente firme, ya que ello constituiría un flagrante menoscabo al deber de presumir la inocencia de un sujeto hasta que quede completamente demostrada su culpabilidad.”

Que “en protección al derecho a la presunción de inocencia contemplado en el articulo 49, numeral 2, de la Constitución de 1999, así como en los acuerdos internacionales antes mencionados, protección a lo que esta obligado este Tribunal a tenor de lo dispuesto en los artículos 334 de la Constitución y 20 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos que se tengan por automáticamente suspendidos los efectos del acto administrativo impugnado en lo que respecta a la pretensión sancionatoria de la administración tributaria y así se declare expresamente, sin necesidad de analizar los supuestos exigidos por el articulo 263 Código Orgánico Tributario de 2001.”

Que “en el supuesto negado de que este Tribunal desestimara las argumentos expuestos en el apartado anterior, solicitamos, de conformidad con el articulo 263 del Código Orgánico Tributario, que se declare la suspensión de los efectos de las Resoluciones objeto del presente Recurso Contencioso Tributario.”

Que “el articulo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001 consagra una medida cautelar nominada (suspensión de los efectos del acto impugnado con el Recurso Contencioso Tributario) cuando así lo solicite el recurrente y siempre que (i) la ejecución del acto recurrido pueda causar graves prejuicios al interesado (periculum in damni) o, alternativamente, (ii) cuando la impugnación se fundamente en la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris).”

Que “en este punto debemos referirnos al tema de la alternatividad o concurrencia de los dos requisitos previstos en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001. El legislador empleo la conjunción disyuntiva “o” en la redacción de la norma, al expresar que los efectos del acto deben suspenderse cuando su ejecución pudiera causar graves problemas al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. La norma carece de cualquier viso de oscuridad en su formulación, de modo que debe aplicarse, a los fines de la determinación de sus alcances, la interpretación gramatical, primer método hermenéutico a la que alude el artículo 4 del Código Civil. Mas aun, el criterio literal nos lleva, por otra parte, a comprender el sentido o finalidad de la norma, como es la tutela de la posición del contribuyente si hay una alta presunción de que es el quien tiene la razón y no la Administración Tributaria, o-segundo supuesto-si el daño que puede causar la ejecución del acto es tan grave que resulta mas ajustado Derecho y a la lógica esperar hasta la definitiva conclusión del juicio, dependientemente de quien tenga la razón.”

Que “ahora bien, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido un criterio según el cual la interpretación que ha de dársele al articulo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001 pasa por entender que los requisitos enunciados por el legislador deben darse en forma concurrente.”

Que “ahora bien, aunque nuestra representada esta en total desacuerdo con la decisión de la Sala Político Administrativa, en virtud de que parte de una interpretación contra legem del articulo 263 del Código Orgánico Tributario, pues los requisitos son claramente alternativos y así solicitamos sea estimado por este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario, hemos de subrayar que en el caso que nos ocupa se satisfacen los dos elementos que dan lugar a la protección cautelar contemplada en la norma in comento: el fumus boni iuris y el periculum in damni.”

Que “en el caso que nos ocupa, hay sobradas razones para considerar que nuestro representado esta asistido de una fuerte presunción de buen derecho, lo cual puede ser comprobado por el Tribunal a partir de la lectura integra de los alegatos invocados a lo largo del presente escrito recursorio. Ahora bien podemos decir a manera de síntesis, que dichos argumentos son los siguientes:

1. - la inmotivacion de la Resolución recurrida, pues del contenido de la misma no se logra determinar con claridad cuales fueron los argumentos de hecho y de derecho que dieron origen al reparo. En efecto el acto administrativo no hace mención a (i) cuales fueron los avisos de publicidad impresos que, en criterio de la Administración Tributaria, no presentan el numero de inscripción en el registro de información fiscal; (ii) cuales de todos los requisitos señalados en los artículos 1, 2, 11 y 14 de la Resolución 320 incumplió nuestra representada al emitir sus facturas de ventas por medios automatizados; (iii) cuales de todos los requisitos establecidos en los articulos 70, 75 y 7 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Valor Agregado se incumplen en los libros de compras y ventas de nuestra representada, lo que atenta contra el derecho a la defensa de nuestra representada al impedirle defenderse a través de un argumento de fondo.”

   -2.- Adicionalmente, dado que en materia de facturas, aparentemente se dan varias violaciones de la misma disposición penal, la cual obedecería a actos ejecutivos producto de la misma resolución, debe considerarse tal infracción como un solo hecho punible al configurarse la figura del delito continuado contemplada en el articulo 99 del Código Penal, aplicable al presente caso ante la falta de disposiciones especiales que regulen esta figura en el Código Orgánico Tributario, tal como lo dispone el articulo 79 ejusdem.”

3. - Violación del principio “nos bisin idem al sancionarse a nuestra representada por el supuesto incumplimiento del deber formal de llevar los libros y registros contables y especiales con las formalidades y condiciones establecidas por las normas correspondientes, dos veces y con dos penas distintas.” (Subrayado del Contribuyente)

4. - La correcta aplicación del articulo 81 del Código Orgánico Tributario, relativo a la concurrencia de ilícitos, lo cual llevaría a determinar la sanción mas grave sin realizar previamente la suma algebraica de las sanciones aplicables para cada tipo de ilícito, a fin de respetar el principio de proporcionalidad propio del derecho penal.”

5. - El contenido del Parágrafo Primero del articulo 94 del Código Orgánico Tributario es absolutamente inconstitucional, ya que la actualización de las multas por variación de la Unidad Tributaria constituye una violación al principio de irretroactividad de la ley.”

   Que “así pues, las circunstancias anteriormente expuestas configuran, a juicio de nuestra representada, una presunción de buen derecho a su favor que la asiste para solicitar la medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con el articulo 263 del Código Orgánico Tributario.”

   Que “a mayor abundamiento, nuestra representada considera que tambien se produciran daños a su patrimonio de permitirse la ejecución del acto impugnado antes de la definitiva conclusión del juicio. Dichos danos serian los siguientes:

   a-) “La perdida financiera derivada de la existencia del fenómeno inflacionario dentro de la economía venezolana y sus perjudiciales y notorios efectos erosivos en el poder adquisitivo del dinero y de los derechos de crédito de las personas ya sean naturales o jurídicas, de lo cual no escaparía nuestra representada en este caso en concreto.” (Subrayado de la Contribuyente).

   Que “en efecto si nuestra representada pagara las cantidades determinadas a través de la Resolución impugnada, de declararse con lugar el presente Recurso Contencioso Tributario y solicitarse el reintegro de dichas cantidades, recibiría entonces una cantidad de dinero cuyo poder adquisitivo se habría visto mermado considerablemente por los efectos de la inflación en el transcurso del tiempo de duración en el presente juicio, causando así un daño irreparable a la empresa.”(Resaltado de la Contribuyente).

   b-) “Nuestra representada desea igualmente destacar el mayor daño patrimonial que se le causaría al privársele de la libre disponibilidad de la suma de dinero en referencia por todo el tiempo de duración del proceso judicial, perjuicio que no seria reparable ni siquiera a través del pago de los intereses previstos en el articulo 66 del Código Orgánico tributario de 2001, ni mediante el pago de las costas procesales previstas en el articulo 327 del referido texto normativo, por cuanto la figura jurídica que tiene efectivamente por finalidad indemnizar al contribuyente el daño que le ha sido causado por la privación de la libre disponibilidad del dinero durante un determinado periodo de tiempo es la de los intereses compensatorios, figura que no esta vigente en el vigente Código Orgánico Tributario.”(Resaltado de la Contribuyente).

   c-) “El costo de oportunidad del dinero, ya que como consecuencia de la no disponibilidad de los fondos, señalada en el literal anterior, implica la asunción de costos financieros adicionales relativos a la disminución de la rentabilidad asociada a la tenencia de dichos fondos, al evitarse su inversión en las actividades propias de nuestra representada, mensurable a través de las tasas de interés o de rendimientos por el uso de capital, lo cual se origina de la aplicación de las reglas derivadas de máximas de experiencia. En este caso las perdidas financieras serian equivalente al costo del dinero inactivo y deben ser agregadas al costo financiero que presupone la erosión inflacionaria. Ambas pérdidas, si bien no constan en la contabilidad tradicional, son cuantificables y afectarían de manera tangible a nuestra representada disminuyendo su patrimonio.”(Subrayado de la Contribuyente).

   d-) “En el caso de que nuestra representada pagara la cantidad e determinada a través de las Resoluciones de multa impugnadas, se estaría produciendo una situación de pago en exceso del tributo y sus accesorios, la cual si bien podría ser eventualmente corregida, en forma parcial, a través del pago de los intereses previstos en el articulo 66 del Código Orgánico Tributario, se constituye en detrimento ilegitimo del patrimonio de nuestra representada.”

   Que “por tales motivos, solicitamos a este Tribunal que declare la suspensión de los efectos de las Resoluciones y Planillas de Liquidación impugnadas, hasta la definitiva conclusión de este proceso en todas sus instancias, de conformidad con lo establecido en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario.”

   II

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Quien Juzga advierte que en el caso bajo análisis la pretensión de la contribuyente se circunscribe a que sean suspendidos automáticamente los efectos del acto impugnado, en virtud de la inaplicabilidad del articulo 263 del Código Orgánico Tributario en aras de la preservación del principio Constitucional de presunción de inocencia, enunciado en el articulo 49 numeral 2 de nuestra Carta Magna y de los derechos consagrados en los artículos 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 8.2 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos (Pacto de San J.d.C.R.) y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como su subsidiaria suspensión conformidad con lo dispuesto en el articulo 263 ejusdem.

   Ahora bien, con respecto a la suspensión automática del acto administrativo impugnado, en aras de la preservación del Principio Constitucional de Presunción de Inocencia alegado por la recurrente, este Tribunal observa que dicho principio se encuentra previsto en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuya norma prevé: “… Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario…”, en consecuencia, la norma transcrita contiene un principio destinado a garantizar al indiciado o investigado un tratamiento de inocente, o de no autor, o partícipe de los hechos investigados.

   Sin embargo, en el Derecho Administrativo y específicamente en el ámbito tributario, rige el principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, por lo que deben cumplirse inmediatamente, excepto cuando éstos establezcan una oportunidad posterior para su cumplimiento, privilegio este consagrado a favor de la Administración justificado en la presunción de legalidad de las actuaciones administrativas, así lo ha planteado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1984, en fecha 22 de julio de 2003, con ponencia del magistrado Antonio García García, señalando lo siguiente:

   …En efecto, constituye un principio general en el Derecho Administrativo –llevado luego a Derecho Positivo por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos- que todo acto administrativo produce sus efectos de inmediato, por lo que debe ser cumplido sin dilación, salvo que se fije una oportunidad posterior para ello (principio de ejecutividad). De no cumplirse, la Administración dispone incluso del poder para lograrlo por sus propios medios, sin necesidad, salvo excepción, de recurrir a otros órganos estatales (principio de ejecutoriedad). Como consecuencia surge otro principio: el del carácter no suspensivo de los recursos administrativos o judiciales, por lo que si el afectado por una decisión pretende sustraerse de la obligación de cumplirla, deberá solicitar expresamente la suspensión de la medida, exponiendo las razones que lo justifiquen. Entretanto, deberá someterse a ella, así la haya recurrido.

   De esta manera, lo que dispone el artículo 23 de la ordenanza impugnada es lo común, salvo que alguna norma legal disponga expresamente lo contrario, la multa impuesta debe ser pagada de inmediato (en el caso concreto, dentro del plazo de tres días hábiles a partir de su imposición), sin que tenga razón el accionante al considerar que ello le impidiría el ejercicio de recursos posteriores. Nada en la ordenanza hace pensar esa negación de los recursos contra la multa.

   Parece creer el accionante que la única manera de garantizar la defensa contra una multa es la suspensión de su cobro a la espera de la decisión de recursos administrativos y judiciales, lo cual no es cierto. El legislador podría disponer esa suspensión automática, estableciendo una excepción a los principios mencionados, pero de no ser así se aplica la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y la decisión debe ser cumplida sin importar que se interponga un recurso en su contra. Por supuesto, a fin de proteger al particular en el caso concreto, se le permite solicitar la suspensión del acto, para lo que debe demostrar que el mismo, de ser aplicado, produciría un perjuicio irreparable o de difícil reparación. En todo caso, debe recordarse que la jurisprudencia ha negado que el simple pago de una multa constituya un perjuicio de esa naturaleza, toda vez que siempre se puede exigir repetición.

   Observa la Sala que el demandante confunde dos supuestos: el pago inmediato de una multa que ha sido impuesta por una falta administrativa y la prohibición de exigir el pago de dinero para ejercer recursos administrativos y judiciales. Ciertamente, la doctrina y la jurisprudencia se han mostrado contrarias al pago de dinero para el acceso a la justicia, pero no es el caso de autos.

   En efecto, sucede en ocasiones, y es lo que se censura, que la Administración dicta un acto y –ella misma o incluso la ley- imponen al afectado la carga de pagar una cantidad de dinero o constituir una fianza para ejercer recursos. Ello, por supuesto, implica un nuevo perjuicio, pues se supedita el derecho al recurso al pago de dinero.

   Es decir, aparte del contenido –la resolución de que se trate, cualquiera que sea- existiría la obligación de pago o caución, lo que resulta violatorio del derecho al acceso a la justicia, administrativa o jurisdiccional.

   Ahora bien, observa la Sala que esa irregularidad no se produce cuando lo que se exige es el cumplimiento del acto dictado: si el contenido de la decisión es la imposición de una multa, su pago sí es exigible. No se trata de una nueva orden, cuyo único efecto es dificultar o imposibilitar la impugnación del acto, sino del acto en sí mismo. Sustraerse al pago de la multa no garantiza el acceso a la justicia, pero sí significa el incumplimiento de la orden administrativa. Si el particular recurre la decisión, bien puede luego solicitar su suspensión...

   En este orden, este Tribunal advierte, que la procedencia de la suspensión de efectos de los actos administrativos sancionatorios en forma automática, no opera con la simple interposición de los recursos administrativos y judiciales, a tales efectos, únicamente procedería mediante la solicitud de la suspensión del acto con los razonamientos respectivos.

   Desde el ámbito tributario, la suspensión del acto administrativo de contenido tributario procede con la interposición del recurso jerárquico, sin embargo decidido el recurso administrativo, este acto es susceptible de ejecutoriedad, salvo que, solicitada la suspensión de efectos del acto impugnado el Tribunal competente la acuerde.

   De esta manera, en virtud del principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, considera esta Juzgadora improcedente la solicitud de suspensión automática de los efectos del acto recurrido en el presente asunto, puesto que el Código Orgánico Tributario contempla el mecanismo adecuado para conseguir el mismo fin, mediante la medida cautelar nominada prevista en el artículo 263 ejusdem, debiendo razonarse tal petición en el peligro del daño y la apariencia del buen derecho. Así se declara.

   En cuanto a la solicitud de que se tuvieran por automáticamente suspendidos los efectos del acto administrativo impugnado en virtud de lo enunciado en los artículos 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 8.2 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos (Pacto de San J.d.C.R.) y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, quien Juzga advierte que la tutela jurídica brindada por dichos acuerdos internacionales, la cual posee jerarquía constitucional, va dirigida a las personas naturales, mas no a las personas jurídicas, tal como es el caso de la contribuyente, por lo que este Tribunal estima carente de fundamento legal la protección invocada por la recurrente a la luz de las garantías previstas para la persona humana, máxime si como en el presente caso la recurrente de hecho es una sociedad mercantil, una persona jurídica, circunstancia que evidentemente la excluye del ámbito de protección de los mismos. Así se declara.

   Aclarado lo anterior, este Tribunal procede a decidir sobre la suspensión de los efectos del acto impugnado solicitada por la contribuyente de forma subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

   Corresponde analizar en este momento lo que prevé la primera parte del artículo 263 del Código Orgánico Tributario:

   Artículo 263.- La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribu nal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.

   Tal como se desprende del contenido del artículo anteriormente transcrito, y como se ha venido explicando ut supra la sola interposición del Recurso Contencioso Tributario no suspende los efectos del acto recurrido; para ello nuestro legislador estableció, y así ha sido ratificado reiteradamente por nuestro mas Alto Tribunal, que a instancia de parte, el Juez Contencioso Tributario podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, luego de revisar si en el caso concreto se cumplen los requisitos exigidos por la antes referida disposicióna a saber que la ejecución del acto impugnado pudiera causar graves perjuicios al interesado, o que la impugnación se fundamentase en la apariencia de buen derecho.

   Ahora bien, en el caso de autos los apoderados de la contribuyente al solicitar la suspension de los efectos de los actos impugnados alegan que la interpretación adecuada del referido articulo nos lleva a comprender que basta con que se materialice uno de los dos requisitos previstos en su texto para que el Juez deba otorgar la medida cautelar de suspensión de efectos.

   A este respecto quien Juzga considera importante señalar lo expresado por la Sala Político Administrativa Exp. Nº 2003-0354 del tres (03) de junio del año dos mil cuatro, sentencia bajo el Nº 00607, criterio que es acogido por este Tribunal:

   “Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal)

   “… la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal)

   “En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

   Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

   De manera que, en criterio del más alto Tribunal de la República, el cual es acogido por este Tribunal, que para que el Juez Contencioso Tributario decrete el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido establecida en el Código Orgánico Tributario es estrictamente necesario que se satisfagan en forma concurrente los dos requisitos antes enunciados. Así se declara.

   Establecido lo anterior esta Juzgadora pasa analizar si en el caso de autos se dan los requisitos de procedencia de la solicitud planteada. En este sentido se observa que los apoderados de la recurrente esgrimieron que en el presente caso se satisfacen los dos elementos que dan lugar a la protección cautelar contemplada en la norma in comento: el fumus boni iuris y el periculum in damni.

   Ahora bien, en torno a este tema la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fijó criterio, mediante sentencia dictada en el caso: DEPORTES EL MARQUEZ C.A., de fecha 03-06-2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en los siguientes términos:

   En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente.

   (Subrayado del Tribunal)

   Así mismo la sentencia de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 02 de abril de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, N° 00535, estableció lo siguiente:

   …Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. Significa entonces, que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

   Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, se observa que en la presente solicitud el primero de los requisitos, referido al grave perjuicio que pudiera causar la ejecución del acto recurrido al contribuyente o periculum in damni, se verifica cuando resulta evidente, y así sea demostrado en autos, que la ejecución del acto que se recurre pudiera causar a la recurrente un daño real e inminente, pero no cualquier daño, es necesario que el mismo sea de tal entidad que no pueda ser reparado con posterioridad, siendo ello así, resulta insuficiente la simple afirmación e invocación de la recurrente de que su representada considera que se producirán daños a su patrimonio tales como la perdida de poder adquisitivo derivada de la existencia del fenómeno inflacionario dentro de la economía venezolana, la demora en la devolución del dinero por parte de la administración publica, así como la disminución de la rentabilidad a la tenencia de los fondos al evitarse su inversión en la actividad productiva por privársele de la libre disponibilidad de la suma de dinero en referencia por todo el tiempo de duración del proceso judicial, pues considera quien juzga que los alegatos esgrimidos por la representación de la contribuyente no configuran un hecho real e inminente, ya que los mismos corresponden a hechos futuros e inciertos que pudieran eventualmente ocurrir pero que no configuran hechos de certeza que pudieran determinar el daño al patrimonio de la recurrente. Así se declara.

   En virtud de la declaratoria anterior y por cuanto es criterio de quien Juzga que los requisitos contenidos en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario para la procedencia de la suspensión de efectos deben ser concurrentes de conformidad con la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ya citada, se considera inoficioso entrar a analizar el requisito del fumus bonis iuris (presunción de buen derecho). Así se declara.

   III

   DECISIÓN

   Por las razones expresadas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO, contenido en la Resolución No 1686 emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT en fecha 27-02-2008, notificada en fecha 25-03-2008, realizada por los Abogados R.P.A., L.P.M., A.P.M., J.E.K.T. , G.G.A. y E.C.M., titulares de las Cedulas de Identidad Nos 3.967.035, 5.530.995, 12.959.205, 12.918.554 y 16.115.000 y 15.976.255 respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 12.870, 22.646, 86.860, 112.054,124.687 y 131.177, también respectivamente, en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil ADMINISTRADORA DE PLANES DE SALUD CLINICAS RESCARVEN, C.A.

   La Jueza Superior Titular

   Dra. D.I.G.A.

   La Secretaria Titular

   Abg. M.M.C.

   Asunto: AF48-X-2008-000030

   Asunto Principal: AP41-U-2008-000235.