Sentencia nº 497 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 26 de Noviembre de 2010

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B.

El Juzgado Unipersonal Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Sección Adolescentes, con sede en Guarenas, y a cargo del ciudadano Juez Jorge Novoa Rodríguez, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2009, dejó establecido los hechos siguientes: “…En fecha 20 de enero de 2007, siendo las 10:20 horas de la mañana, la ciudadana Y.T., acude al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Higuerote con la finalidad de formalizar denuncia en contra del adolescente IDENTIDAD OMITIDA, (sic) manifestando que fue la persona que abusó sexualmente de su hijo IDENTIDAD OMITIDA, (sic) de 07 años de edad, hecho ocurrido cuando el hoy acusado invitó al niño a dar unas vueltas en su bicicleta aprovechándose de la confianza por ser su vecino, llevándolo hasta el sector denominado La Rallandería, lugar donde se produce casabe en Cupira, Estado Miranda, procediendo en la mencionada zona a someterlo y a bajarle el pantalón para penetrarlo vía anal, tratando el niño de zafarse del agresor pero éste mediante su superioridad física logra someterlo, así mismo evitando que sus pedidos de auxilios se escucharan al taparle la boca con sus manos, en virtud que el niño empezó a gritar, saciando sus bajos deseos en la persona del niño y cuya conducta desplegada va dirigida al logro de su propia satisfacción sexual, amenazándolo con atentar contra su integridad física si manifestaba lo sucedido. Por los motivos antes expuestos el Ministerio Público presentó acusación en contra del adolescente IDENTIDAD OMITIDA, (sic) por la comisión del delito de VIOLACIÓN PRESUNTA, previsto en el numeral 1 del artículo 374 del Código Penal, en perjuicio del adolescente IDENTIDAD OMITIDA (sic) (Omissis).

…quedo fehacientemente establecido en el desarrollo del debate oral y privado, con lo depuesto por la víctima en referencia, quien fue clara, precisa y enfática, al señalar la conducta desplegada por el acusado, igualmente quedó demostrado la comisión del hecho punible y la consiguiente responsabilidad penal del acusado, con el reconocimiento médico legal realizado por el experto F.V.T., quien determinó con certeza la existencia de la lesión que presentará la víctima, como lo fue pliegues radiales presentes fisura lineal en el sentido del eje mayor del cilindro ano-rectal a hora 6 según manecillas del reloj, con la declaración del funcionario J.R.Q.V., quedó determinado el sitio del suceso donde ocurrieron los hechos, sitio abierto, de iluminación natural de buena intensidad, ambiente fresco, correspondiente a una infraestructura la cual se ubica en un terreno detrás de la vivienda tipo rancho, con las siguientes características con un área de 54 metros cuadrados, con piso de cemento y nueve columna de concreto las cuales sostienen un techo de laminas de zinc, desprovisto de paredes, que funge como La Rallandería (lugar donde se ralla la yuca para hacer casabe) observándose un horno de ladrillo, un mesón fabricado con rolos de madera y un pequeño depósito donde guardan la yuca, quedando evidentemente determinada la culpabilidad del acusado con lo depuesto por los testigos Y.I. TORRES Y F.J.P., quienes fueron contestes en indicar, que cuando llegaron a su casa de comprar unos medicamentos no se encontraba el niño IDENTIDAD OMITIDA, (sic) salieron a buscarlo y lo encontraron llorando y que el joven acusado salió del lugar por otro lado, manifestando el niño lo que le había hecho el joven acusado, todo ello quedó fehacientemente demostrado en el desarrollo del debate.

De los hechos y las pruebas aportadas al proceso, se determinó y configuró la comisión del delito de VIOLACIÓN, por cuanto el acusado (IDENTIDAD OMITIDA), (sic) constriñó a la víctima a practicarle el sexo anal, con su miembro viril, en contra de su consentimiento, es decir, que con su conducta desplegada infringió todos y cada unos de los elementos del tipo por el cual fue acusado, que dichos actos fueron realizados con la intención de ocasionar un daño, lo cual así se hizo efectivo…”.

Por esos hechos, el mencionado Juzgado de Juicio, en esa misma fecha declaró penalmente responsable al joven adolescente ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), venezolano, portador de la cédula de identidad Nº 19.678.164, y le impuso la SANCIÓN de CINCO (5) AÑOS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, por la comisión del delito de VIOLACIÓN, tipificado en el artículo 374 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 620 Literal ‘f’, 622 y 628 Parágrafo Segundo, Literal “a”, todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del niño P.A.R.T..

Contra esa decisión, interpuso recurso de apelación, la ciudadana abogada R.G., Defensora Pública Segunda del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, adscrita a la Defensa Pública del estado Miranda, extensión Barlovento, actuando como defensora del mencionado adolescente acusado. El representante del Ministerio Público no dio contestación a dicho recurso.

La Sala Especial de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, con sede en Los Teques, integrada por los ciudadanos Jueces J.L.I.V. (Ponente), Marina Ojeda Briceño y L.A.G.R., el 6 de mayo de 2010, hizo los pronunciamientos siguientes: 1°): DECLARÓ PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensora del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA); 2°) CONFIRMÓ PARCIALMENTE el fallo dictado el 30 de septiembre de 2009, por el Juzgado Unipersonal Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Sección Adolescentes, Extensión Barlovento mediante el cual impuso al mencionado adolescente la sanción de CINCO (5) AÑOS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, 3°) Modificó la calificación jurídica por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

El ciudadano abogado C.C., Defensor Público Segundo del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Miranda, Extensión Barlovento, actuando como

defensor del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), interpuso recurso de casación contra la anterior decisión. El Ministerio Público no dio contestación al recurso propuesto y la referida Corte de Apelaciones, remitió las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia.

El 9 de agosto de 2010, se recibió el expediente en Sala de Casación Penal, y en esa misma fecha, se dio cuenta, designándose ponente a la Magistrada Doctora D.N.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 7 de octubre de 2010, revisada la fundamentación del recurso de casación propuesto, mediante decisión N°414, se ADMITIÓ y CONVOCÓ a la correspondiente audiencia privada.

El 11 de noviembre de 2010, se celebró la audiencia privada con la asistencia de las partes, quienes presentaron sus alegatos.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, la Sala de acuerdo con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar sentencia en los términos siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN

ÚNICA DENUNCIA

El defensor recurrente con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal y 610 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, alegó: “… errónea interpretación de los artículos 259, 628, PARÁGRAFO SEGUNDO, literal ‘a’ y 620, todos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente…”.

Para fundamentar su denuncia, señaló que: “…los jueces de sentencia impugnada, no obstante haber realizado un cambio de Calificación Jurídica del delito imputado al justiciable, confirmó la sanción que a éste le fue impuesta por el Tribunal de Juicio del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, en fecha 04-05-10 mediante la cual sancionó al joven (IDENTIDAD OMITIDA) a cumplir una medida Socioeducativa de cinco años de privación de Libertad

… la Corte de Apelaciones… mediante decisión de fecha 06-05-10, al resolver el segundo motivo del Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia sancionatoria ut supra mencionada dictada por el referido Tribunal de Juicio contra (IDENTIDAD OMITIDA), luego de explayar las razones y argumentos sobre los cuales fundamentó el cambio de calificación, entre otras cosas señaló lo siguiente: (Omissis).

Al referirse a los motivos de interposición del recurso de apelación, la recurrida señaló (Omissis).

Seguidamente, después de copiar textualmente un párrafo contenido en la obra ‘Nuevo Derecho Procesal Venezolano’ de la autora M.V., respecto a la facultad que el Tribunal de alzada tiene para indagar la norma aplicable al caso controvertido, la recurrida indica lo siguiente (Omissis).

Luego de Transcribir de manera textual el contenido de las normas previstas en los artículos 530 y 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, la sentencia impugnada dice así (Omissis).

Se observa de lo antes transcrito que el Tribunal de la recurrida acoge adecuadamente las normas aplicables al caso concreto pero aplica erróneamente sus consecuencias jurídicas, generando de esa manera unos efectos no previstos en el artículo 628, PARÁGRAFO SEGUNDO literal ‘a’ de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

La subsunción del hecho atribuido al joven (IDENTIDAD OMITIDA) en la norma del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, le favorece ampliamente, toda vez que el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, tipificado en la referida disposición legal no comporta ´la privación de libertad’ como sanción.

En efecto el citado precepto legal, prevee lo siguiente:

Artículo 259: Quien realice actos Sexuales con niño o niña, o participe con ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.

Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o introducción de objetos, o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años’.

De lo parcialmente transcrito se observa que la disposición legal in comento no menciona para nada el delito de ‘VIOLACIÓN’, valga decir, los ‘hechos’ descriptivos de las conductas prohibidas por la ley no configuran las estructuras del delito de ‘VIOLACIÓN’ sino el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO.

En ese orden de ideas es importante destacar que el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Sentencia de fecha 26-05-05, estableció:

‘Que el delito sexual más grave que se puede cometer contra niños es la violación y precisamente éste, puesto que implica violencia en su forma más característica y propia, es el delito que no está tipificado completa y adecuadamente en este artículo 259 ‘ejusdem’ porque, como se demuestra en la transcripción precedente, el término ‘abuso’ excluye todo tipo de violencia (física o moral) y sólo incluiría (…) la denominada violación presunta por causa de minoridad de las Víctimas’.

Se desprende de lo parcialmente transcrito que conforme al criterio jurisprudencial del delito de ‘Violación’ no está tipificado completa y adecuadamente en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

Dicho criterio fue reiterado por la citada Sala de Casación Penal en fecha 31-10-06 mediante la cual sostiene que ‘el Abuso Sexual consiste en toda acción de contenido sexual realizada a Niños…’ de tal afirmación se infiere que el delito de ‘VIOLACIÓN’, no está tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente: así las cosas, el cambio de calificación jurídica está ajustado a derecho, pero éste a su vez, demanda un cambio de la sanción impuesta por el Tribunal de Juicio al joven (IDENTIDAD OMITIDA), toda vez que dicho el delito (sic) no aparece dentro del grupo contenido en el artículo 628, PARÁGRAFO SEGUNDO literal ‘a’ de la citada Ley espacial y susceptibles de privación de libertad como sanción. (Omissis).

En ese orden de ideas la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, estable lo siguiente:

Artículo 628. Privación de Libertad ‘Consiste en la interacción del o la adolescente establecimiento público del cual sólo podrá salir por orden judicial’.

PARÁGRAFO SEGUNDO ‘La privación de libertad sólo podrá ser aplicada cuando él o la adolescente:

1. Cometiere alguno de los siguientes delitos: homicidio, salvo el culposo; lesiones gravísimas, salvo las culposas; violaciones; robo agravado, secuestro, tráfico de drogas, en cualesquiera de sus modalidades, robo o hurto sobre vehículos automotores.’.

De lo parcialmente transcrito se observa que la ley establece expresamente el grupo de delitos que en el ámbito de los derechos fundamentales del adolescente comportan ‘PRIVACIÓN DE LIBERTAD’ como sanción, igualmente se aprecia que dentro de esa lista no está incluido el delito de ‘ABUSO SEXUAL A NIÑO’, por tanto, en estricto rigor de derecho, la sanción a imponer al joven (IDENTIDAD OMITIDA), puede ser cualquiera de las previstas en el artículo 620 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, menos la medida de privación de libertad, la misma no tiene fundamento legal que le sustente si tomamos en cuenta su exclusión del artículo 628, PARÁGRAGO SEGUNDO literal ‘a’ de la citada Ley Orgánica … amén de que tampoco aparece ‘tipificado completa y adecuadamente en el artículo 259 ejusdem…”..

Por último, el recurrente señaló que: “…el Tribunal de la recurrida realiza un cambio de la calificación jurídica del hecho imputado y lo subsume en la norma del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, subsunción esta ‘correcta’ si tomamos en cuenta que los elementos que conforman la descripción del tipo penal contemplado en el artículo 374.1 del Código Penal respecto al delito de violación son los mismos que aparecen previstos en la norma del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente recepto al delito del Abuso Sexual a Niño.

Sin embargo, la recurrida no obstante el cambio de calificación jurídica, condena al joven (IDENTIDAD OMTIIDA) a cumplir la sanción de CINCO (05) AÑOS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en concordancia con el artículo 620, literal ‘f’ en relación con los artículo 622 y 628 parágrafo segundo, literal ‘a’ ejusdem incurriendo así en una errónea interpretación de la norma señalada, toda vez que extrae de la misma consecuencias (sic) no previstas en ésta y cuyo efecto se traduce en una mayor restricción del derecho a la libertad personal del justiciable, pues de quedar firme la sanción, el joven (IDENTIDAD OMITIDA), deberá ingresar a un Centro de Internamiento donde cumplirá una pena que la ley no la expresa para el delito de ABUSO SEXUAL; así mismo tendrá que enfrentar los efectos negativos que derivan del encierro en una cárcel o internado judicial si tomamos en cuenta que la misma se cumplirá en dichos centros dado el carácter de mayoridad del joven, con lo cual se le causará un gravamen o un perjuicio irreparable (Omissis).

El caso denunciado tiene cabida en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, por errónea interpretación de los artículos 259, 628, PARÁGRAFO SEGUNDO, literal ‘a’ y 620, todos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, normas estas de orden público y pertenecientes a un sistema de normas jurídicas especiales, perfectamente válidas que demandan su aplicación con preferencia en los casos que le son propios al Sistema Penal de Responsabilidad a cuyos preceptos debe ceñirse el juzgador para la imposición de la sanción para lo cual debe vincularse a la precalificación jurídica del hecho, determinar si éste constituye un delito para los cuales se establece la privación de libertad como sanción o en su defecto amerita una sanción de L.A., Reglas de Conducta, Servicio a la Comunidad, o cualquiera prevista en la ley…”.

La Sala, para decidir, observa:

El Defensor recurrente, denunció la infracción de los artículos 259, 628 (Parágrafo Segundo, literal ‘a’), y 620, todos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, por errónea interpretación, y alegó que a su defendido no debió aplicársele como sanción la medida de privación de libertad, por cuanto: “…La subsunción del hecho atribuido al joven (IDENTIDAD OMITIDA) en la norma del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, le favorece ampliamente, toda vez que el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, tipificado en la referida disposición legal no comporta ´la privación de libertad’ como sanción…”.

Ahora bien, la sentencia que el recurrente impugna en casación, está relacionada con el mismo planteamiento formulado en el recurso de apelación, y al respecto, la recurrida resolvió y expresó lo siguiente: “Este Tribunal Colegiado constata que el Tribunal en funciones de Juicio en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente consideró como fehacientemente demostrado que el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), constriño al niño (IDENTIDAD OMITIDA), a tener relaciones sexuales con su persona, específicamente sexo anal (como quedó probado en el debate oral y privado) en contra de su voluntad.

Los artículos 530 y 537de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes prevén:

‘Artículo 530. Legalidad del procedimiento.

Para determinar la responsabilidad de un o una adolescente en un hecho punible y la aplicación de la sanción que corresponda, se debe seguir el procedimiento previsto en esta Ley.

Artículo 537. Interpretación y aplicación.

Las disposiciones de este Título deben interpretarse y aplicarse en armonía con sus principios rectores, los principios generales de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del derecho penal y procesal penal, y de los tratados internacionales, consagrados en favor de la persona y especialmente de los o las adolescentes.

En todo lo que no se encuentre expresamente regulado en este Título, deben aplicarse supletoriamente la legislación penal, sustantiva y procesal y, en su defecto, el Código de Procedimiento Civil.’

De lo anterior se colige que ante un proceso regido por una materia especial, en el caso que nos ocupa responsabilidad penal del adolescente, debe privar la aplicación de la ley que regula tal materia, es decir, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud que las disposiciones normativas establecidas en ella fueron consagrados a favor de los intereses de niños y en el caso específico de los adolescentes.(Omissis).

Ahora bien, el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, señala. (Omissis).

Observa esta Alzada que el tipo penal contenido en la Ley especial, esto es, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, abarca todo acto sexual que implique penetración genital o anal, lo cual se adecúa a los hechos que dio por demostrado el juzgado de juicio en la presente causa.

El Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, a través de la sentencia dictada en fecha 13 de Abril de 2005, con ponencia del Magistrado E.R. Aponte Aponte, ha establecido (Omissis).

Así las cosas, si bien es cierto que el Ministerio Público desde la interposición de su acusación formal contra el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), señaló como precepto jurídico aplicable el tipo penal de VIOLACIÓN PRESUNTA, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, no es menos cierto que la Ley que regula la materia de responsabilidad penal del adolescente contiene un tipo penal que encuadra perfectamente en el hecho que se le atribuye al prenombrado acusado, esto es, el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin embargo, la pena de prisión en ambos casos, es la misma, por tanto, carece de fundamento lo alegado por la recurrente en el sentido de afirmar que el tipo penal contenido en la ley especial le resulta más favorable a su defendido.

No obstante, esta Alzada en uso de sus atribuciones estima que lo procedente y ajustado a derecho es aplicar el cambio de calificación jurídica al hecho por el cual resultó condenado el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS y NIÑAS, establecido en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual contempla todo acto sexual con penetración genital, anal, carnal, manual, con introducción de instrumentos que simulen objetos sexuales e incluso el sexo oral, obedeciendo tal cambio al principio de especialidad normativa (les specialis derogat legi generali), sin que ello genere modificación alguna en los efectos de la sentencia recurrida, dado que el tipo penal describe una situación fáctica que de forma especial se encuentra subsumida en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y además de ello, ambas disposiciones establecen la misma sanción para el caso concreto.

El artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, nos señala: (Omissis).

Por todas las anteriores consideraciones, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda con sede en Los Teques, procede a realizar el cambio de calificación jurídica en la presente causa, con base a las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida, del delito de VIOLACIÓN tipificado en el artículo 374 del texto sustantivo penal, por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que la segunda denuncia debe ser declarada CON LUGAR, lo cual a su vez no ocasiona modificación alguna a la sanción impuesta. Y ASI SE DECIDE.

Con fuerza en la motivación que antecede esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el presente Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho R.G., Defensora Pública Segunda (E) del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la extensión Barlovento del estado Miranda, actuando en su carácter de Defensora del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA); en contra de la sentencia dictada en la oportunidad de celebración del juicio oral y privado en fecha 28 de septiembre de 2009 y publicado el texto íntegro de la misma el día 30 del mismo mes y año, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, Extensión Barlovento, mediante la cual condena al adolescente antes mencionado a cumplir la sanción de CINCO (05) AÑOS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, quedando la calificación jurídica por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 620 literal ‘f’ en relación con los artículos 622 y 628 parágrafo segundo, literal ‘a’ eiusdem. Y ASÍ SE DECLARA…”. (Subrayado de la Sala).

De la anterior transcripción se evidencia que la Corte de Apelaciones al conocer del recurso de apelación propuesto, realizó de manera lógica y adecuada un cambio en la calificación del hecho imputado al adolescente acusado (IDENTIDAD OMITIDA), al subsumirlo en la disposición contemplada en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.

El artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, respecto al ABUSO SEXUAL A NIÑOS, establece lo siguiente:

Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno (1) a tres (3) años.

Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco (5) a diez (10) años.

Si él culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentará en una cuarta parte…

. (Resaltado de la Sala).

Se observa que la disposición transcrita, tipifica varias conductas bajo el nombre jurídico de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, y dentro de las señaladas conductas típicas, se encuentra el abuso sexual a niños en la modalidad de VIOLACIÓN, definida en la misma norma como: “…penetración genital, anal u oral…”.

La Sala de Casación Penal, advierte y evidencia de autos que el defensor recurrente expresó estar de acuerdo en parte con la decisión impugnada, al señalar en el recurso de casación que la subsunción de los hechos realizada por la recurrida: “…esta ‘correcta’ si tomamos en cuenta que los elementos que conforman la descripción del tipo penal contemplado en el artículo 374.1 del Código Penal respecto al delito de violación son los mismos que aparecen previstos en la norma del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente respecto al delito del Abuso Sexual a Niño..”

No obstante sostiene el recurrente, que la Corte de Apelaciones: “… aplica erróneamente sus consecuencias jurídicas, generando de esa manera unos efectos no previstos en el artículo 628, PARÁGRAFO SEGUNDO literal ‘a’ de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente… toda vez que el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO… no comporta ´la privación de libertad’ como sanción…”, y que asimismo, el artículo 620 de la referida ley especial son: “…normas… de orden público… que demandan su aplicación… determinar si éste constituye un delito para los cuales se establece la privación de libertad como sanción o en su defecto amerita una sanción de L.A., Reglas de Conducta, Servicio a la Comunidad, o cualquiera prevista en la ley…”.

Ahora bien, el artículo 628, Parágrafo Segundo, literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, establece lo siguiente:

…Artículo 628. Privación de libertad.

(…)

Parágrafo Segundo. La privación de libertad sólo podrá ser aplicada cuando el adolescente:

a.Cometiere alguno de los siguientes delitos: homicidio, salvo el culposo; lesiones gravísimas, salvo las culposas; violación; robo agravado; secuestro; tráfico de drogas, en cualesquiera de sus modalidades; robo o hurto sobre vehículos automotores.(…)…

. (Resaltado de la Sala).

La disposición transcrita se refiere a la aplicación de la sanción de privación de libertad, si el menor imputado incurrió en alguno de los delitos allí señalados, en el caso que nos ocupa quedó plenamente demostrado en el desarrollo del debate, que la acción desplegada por el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), consistió en abusar sexualmente de un niño de siete (7) años de edad, constriñéndole en contra de su voluntad a practicarle sexo anal con su miembro viril, razón por la cual la recurrida realizó el cambio de la calificación formulada por el Ministerio Público en la acusación formal de VIOLACIÓN PRESUNTA, por la de ABUSO SEXUAL A NIÑO, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.

La Sala de Casación Penal, advierte que en el presente caso, efectivamente se determinaron elementos fácticos fundamentales, para encuadrar los hechos objetos de este proceso, en el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, pero en la modalidad de VIOLACIÓN, definitivamente al quedar evidenciado que el adolescente acusado (IDENTIDAD OMITIDA), procedió: “… a someterlo y a bajarle el pantalón para penetrarlo vía anal, tratando el niño de zafarse del agresor pero éste mediante su superioridad física logra someterlo, así mismo evitando que sus pedidos de auxilios se escucharan al taparle la boca con sus manos, en virtud que el niño empezó a gritar, saciando sus bajos deseos en la persona del niño y cuya conducta desplegada va dirigida al logro de su propia satisfacción sexual, amenazándolo con atentar contra su integridad física si manifestaba lo sucedido. …quedo fehacientemente establecido en el desarrollo del debate oral y privado, con lo depuesto por la víctima en referencia, quien fue clara, precisa y enfática, al señalar la conducta desplegada por el acusado, igualmente quedó demostrado la comisión del hecho punible y la consiguiente responsabilidad penal del acusado, con el reconocimiento médico legal realizado por el experto F.V.T., quien determinó con certeza la existencia de la lesión que presentará la víctima, como lo fue pliegues radiales presentes fisura lineal en el sentido del eje mayor del cilindro ano-rectal a hora 6 según manecillas del reloj…”.

Por otro lado, el artículo 620, de la misma Ley Especial, dispone lo siguiente:

…Tipos.

Comprobada la participación del adolescente en el hecho punible y declarada su responsabilidad, el tribunal lo sancionará aplicándole las siguientes medidas:

a) Amonestación

b) Imposición de reglas de conducta.

c) Servicios a la comunidad.

d) L. asistida.

e) Semi-libertad.

f) Privación de libertad.

.(Resaltado de la Sala).

Como se desprende de la norma anteriormente transcrita, la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, establece una lista de tipos de sanciones que va desde la Amonestación hasta la Privación de Libertad, que serán aplicables al adolescente infractor luego de comprobarse su participación en el hecho punible que se investiga y se declare mediante sentencia su responsabilidad en el mismo. Siendo aplicable esta última cuando el adolecente es encontrado responsable de algunos de los delitos señalados en el Parágrafo Segundo del artículo 628 eiusdem, en el caso que nos ocupa, el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), fue encontrado por el Tribunal de Juicio, responsable y culpable de haber cometido el delito de violación, también tipificado en el literal ‘a’ de dicha norma.

De todo lo precedentemente expuesto, la Sala de Casación Penal observa, que la razón no le asiste al Defensor Público recurrente, en cuanto a que la Corte de Apelaciones infringió por errónea interpretación los artículos 259, 628 (Parágrafo Segundo, literal ‘a’), y 620, todos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

En efecto, la recurrida, expresó de manera clara, concisa y precisa las razones por las cuales declaró parcialmente con lugar los planteamientos señalados en el recurso de apelación, es decir, explicó los fundamentos de hecho y de derecho por las cuales confirmó la sanción de CINCO (5) AÑOS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, impuesta por el Juzgador de Juicio y las razones que lo llevaron a modificar la calificación jurídica imputada al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), de VIOLACIÓN, tipificada en el artículo 374 del Código Penal, por la de ABUSO SEXUAL A NIÑO, tipificada en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

En consecuencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara SIN LUGAR la única denuncia del recurso de casación interpuesto por el Defensor Público del adolescente acusado (IDENTIDAD OMITIDA). Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, se declara SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por el Defensor Público que asiste al adolescente acusado (IDENTIDAD OMITIDA).

Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de Noviembre del 2010. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R. APONTE APONTE

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N.B.

Ponente

Los Magistrados,

B.R. MÁRMOL DE LEÓN

H.M.C.F.

MIRIAM MORANDY MIJARES

La Secretaria,

G.H.G.

DNB/em.

RC10-0256

EL MAGISTRADO DOCTOR E.R. APONTE APONTE NO FIRMÓ POR MOTIVO JUSTIFICADO.

La Secretaria,

G.H.G.