Sentencia nº 589 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 6 de Octubre de 2005
| Fecha de Resolución | 6 de Octubre de 2005 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Ponente | Alejandro Angulo Fontiveros |
| Procedimiento | Recurso de Casación |
Ponencia del Magistrado Doctor A.A.F..
Dio origen al presente juicio la denuncia hecha el 2 de junio de 2003 ante la sede de la Fiscalía Décima Séptima del Estado Aragua por el ciudadano R.R., padre del niño R.E.R.T., de 8 años de edad, contra el adolescente J.M.P,. por la comisión de delitos sexuales.
En efecto, consta en el fallo del Tribunal (Mixto) Primero de Juicio de la sección de Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua del 26 de enero de 2005, lo siguiente:
El Tribunal Mixto Primero de Juicio, después de haber analizado las pruebas conforme a lo establecido en el artículo 601 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que del debate probatorio resulta acreditado que el niño R.E.R.T, de ocho años de edad, fue objeto del delito de violación agravada presunta, hecho que es conocido por la madre del niño, la ciudadana A.E.T., cuando R.E.R.T. le cuenta a su madre, que (sic) ser dejado por ella, en la casa de la ciudadana N.P., madre del acusado, J.M.P., ubicada en la calle D.A., casa número 06 (sic), Barrio los Olivos, La Cabrera, estado Aragua, el ciudadano J.M.P. , lo metía en el cuarto y desde que tenía 7 años de edad, lo obligaba, lo tiraba en la cama y le bajaba los pantalones hasta las rodillas y le metía el dedo y el pene por el ano, y le succionaba el pene y obligaba al niño R.E.R.T. también se lo hiciera a él, el hoy acusado, constriñéndole y bajo amenaza de muerte, utilizando un cuchillo de cocina…
.
El Tribunal (Mixto) Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal de la sección de Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, a cargo de la ciudadana juez abogada L.P.D.B. y los ciudadanos escabinos Y.J.S.A. y F.R.R., el 26 de enero de 2005 sancionó al adolescente J.M.P, venezolano e identificado con la cédula de identidad V- 18.176.779, a CINCO AÑOS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, por cometer el delito de VIOLACIÓN PRESUNTA AGRAVADA, tipificado en los artículos 375 y 376 del Código Penal.
Contra dicho fallo ejerció recurso de apelación el ciudadano abogado F.J.C., Defensor del adolescente acusado.
La Sala Especial Accidental de Adolescente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, a cargo de los ciudadanos jueces abogados S.P.S. (Presidente y Ponente), FABIOLA COLMENAREZ y A.J. PERILLO SILVA, el 5 de mayo de 2005 declaró SIN LUGAR el recurso y confirmó el fallo del juzgado de juicio.
El 25 de mayo de 2005 el ciudadano abogado F.J.C., Defensor del adolescente acusado, interpuso recurso de casación contra ese fallo.
El 12 de julio de 2005 la ciudadana abogada V.B.G., Fiscal Décimo Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, especializada en Responsabilidad Penal de Adolescentes, contestó el recurso de casación y solicitó que fuera declarado sin lugar.
El 28 de julio de 2005 se remitió el expediente a la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Se recibió el 8 de agosto del mismo año y se dio cuenta en Sala. El 10 de agosto de 2005 se designó ponente al Magistrado Doctor A.A.F..
Se cumplieron los trámites procedimentales y la Sala pasa a dictar sentencia en los términos siguientes.
RECURSO DE CASACIÓN
El recurrente, con apoyo en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, planteó dos denuncias.
En la primera alegó una violación de ley por falta de aplicación del artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal y del artículo 364 “eiusdem” e indicó que al fallo del juzgado de juicio le faltaba la firma de unos de los escabinos y para demostrar tal alegato consignó una copia simple del mismo.
La Sala, para decidir, observa:
La Sala constató que en la pieza 5, folios 48 al 53 del expediente, consta el fallo del juzgado de juicio debidamente firmado por todos sus integrantes. En consecuencia, lo procedente y ajustado a Derecho es desestimar por manifiestamente infundada la denuncia según el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal.
En la segunda denuncia indicó:
…DENUNCIO la violación de ley por Falta de aplicación del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente relativo (sic) la aplicación del Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente lo cual se tradujo en la violación también por falta de aplicación de los artículos 90 y 539 de la norma ejusdem
.
Para fundamentar esta denuncia alegó que los jueces no aplicaron en favor del adolescente el procedimiento dosimétrico para determinar la pena y las atenuantes contenidas en el Código Penal. Por último indicó “ que la CORTE DE APELACIONES ACCIDENTAL que conoció en alzada de la decisión de primera instancia, ratificó el error de no APLICAR LA NORMA que correspondía, en tal sentido, incurrió tanto la primera instancia, como la alzada en la decisión que aquí se recurre…”.
La Sala, para decidir, observa:
El artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el recurso de casación sólo podrá ser interpuesto contra las decisiones de las cortes de apelaciones que resuelvan el recurso de apelación sin ordenar la celebración de un nuevo juicio, o contra las decisiones de las cortes de apelaciones que confirmen o declaren la terminación del proceso o hagan imposible su continuación.
En el presente caso el recurrente atribuyó los vicios a la sentencia dictada por el juez de juicio y no a la corte de apelaciones como indica el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por todo ello lo procedente y ajustado a Derecho es desestimar el recurso de casación por manifiestamente infundado, según lo dispone el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
No obstante la decisión anterior el Tribunal Supremo de Justicia, en orden a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución, ha revisado el expediente para saber si se vulneraron los derechos de las partes o si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad de oficio en su provecho y también en aras de la Justicia y constató que los hechos fueron tipificados por el Ministerio Público como VIOLACIÓN PRESUNTA AGRAVADA, tipificados en los artículos 375 y 376 del Código Penal y el juez de juicio acogió la calificación, cuando se debió aplicar el delito de ABUSO (sic) SEXUAL DE N.A., establecido en el artículos 217 y 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente pues la víctima fue un niño de 8 años.
Así mismo quedó acreditado que los hechos se suscitaron en varias oportunidades (de forma continuada), lo cual no fue advertido durante el proceso.
Por consiguiente la Sala corrige la calificación de los hechos (acreditados en juicio) y da a los mismos la de ABUSO (sic) SEXUAL DE NIÑO, AGRAVADO Y CONTINUADO, tipificados en los artículos 217 y 259 la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y 99 del Código Penal. Este ajuste de la calificación no afecta la pena impuesta al adolescente; pero de no realizarla crearía un precedente porque de haber sido el adolescente acusado mayor de edad al momento de cometer el hecho, esta calificación dada por el Ministerio Público y confirmada por los juzgados de instancia sí influiría notablemente en la pena a imponer y esto constituiría una injusticia.
ADVERTENCIA
El artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece:
Artículo 259.-Abuso Sexual a niños.
Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años.
Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años.
Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentará en una cuarta parte
.
La Sala Penal advierte que el término “abuso”, contenido en el título del artículo arriba transcrito, no se ajusta con exactitud a la conducta antijurídica allí tipificada pues, según el Diccionario de la Real Academia Española, “abuso” es lo siguiente:
... Acción y efecto de abusar ...
. “Abusar” se define allí como: “... Usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien ...”; y cuando se refiere específicamente a la acepción “... abusos sexuales (...) Delito consistente en la realización de actos atentatorios contra la libertad sexual de una persona sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento ...”.
El delito sexual más grave que se puede cometer contra los niños es la violación y precisamente éste, puesto que implica violencia en su forma más característica y propia, es el delito que no está tipificado completa y adecuadamente en este artículo 259 “eiusdem” porque, como se demuestra en la transcripción precedente, el término “abuso” excluye todo tipo de violencia (física o moral) y sólo incluiría (porque hasta esto es discutible cuando sí medie consentimiento) la denominada violación presunta por causa de la minoridad de las víctimas.
Incluso el ambiguo término “abuso”, en relación con lo sexual, se refiere a actos distintos al coito (indispensable para que haya violación) y a pesar de que a renglón seguido ese artículo se refiera a “actos sexuales”: y buena prueba de esto es que a esta expresión, que por lo común se identifica más propiamente con el coito, se le da una latitud excesiva y en todo caso inusual pues con ella se habla también de la “fellatio” o “penetración oral”, lo cual es doblemente absurdo: por la pena (ya que con excesiva severidad se le parangona con la pena aplicable a las verdaderas violaciones que suponen la cópula) y por la antífrasis evidente: Se debe hablar y se habla de penetración es en términos de coito.
Por todo ello, la Sala hace un llamado a la Asamblea Nacional para que en una futura reforma de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente considere modificar el título del señalado artículo, de manera que sea cónsono con la acción antijurídica.
DECISIÓN
Sobre la base de los razonamientos expuestos con anterioridad, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, dicta los pronunciamientos siguientes:
1) Desestima por manifiestamente infundado el recurso de casación interpuesto por la Defensa del adolescente J.M.P, contra la sentencia dictada el 5 de mayo de 2005 por la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua.
2) Corrige la subsunción del tipo penal de violación presunta agravada (sin incidir en el “quántum” de la pena aplicada) establecido por el tribunal de juicio, según los artículos 375 y 376 del Código Penal por lo tipificado en los artículos 217 y 259 la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y 99 del Código Penal a saber “ABUSO” SEXUAL DE N.A. Y CONTINUADO.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los días del mes de OCTUBRE de dos mil cinco. Años 195° de la Independencia y 146º de la Federación.
Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.
El Magistrado Presidente,
E.R. APONTE APONTE
El Magistrado Vicepresidente,
H.C.F.
El Magistrado,
A.A.F. Ponente
La Magistrada,
B.R. MÁRMOL DE LEÓN
La Magistrada,
D.N. BASTIDAS
La Secretaria,
G.H.G.
Exp. 05-381
AAF/ap
