Decisión nº 339 de Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 6 de Julio de 2009

CON LUGAR, la demanda interpuesta por los ciudadanos G.A.A.S. y O.E.M.E., en contra de la empresa ESTACIÓN DE SERVICIO S.A. S.R.L., ambas partes plenamente identificadas anteriormente.

Se ordena el pago de los conceptos declarados procedentes en la motiva; así como el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, intereses de mora e indexación judicial, todo ello de conformidad a lo establecido en la doctrina vinculante de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en su sentencia N 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, tal como se establece en la motiva de la presente decisión.

Se condena en costas a la demandada, por haber vencimiento total en el presente juicio, de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

II

En tal sentido, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, el cual lo hace en los términos siguientes:

Tanto del libelo de demanda, como de lo manifestado por el apoderado judicial de los accionantes durante el desarrollo de la audiencia de juicio oral, puede inferirse entre otras cosas que los accionantes alegan haber prestado servicios personales para la empresa demandada ESTACIÓN DE SERVICIO S.A. S.R.L., devengando el salario mínimo mensual decretado por el Ejecutivo Nacional, durante la relación laboral.

En cuanto al accionante G.A. señala que comenzó la relación laboral en fecha 06-05-2005, en el cargo de Secador, con un horario de 6 a.m. a 2 p.m. y que en fecha 02-04-2008 fue despedido injustificadamente sin que haya incurrido en alguna de las causales previstas en el artículo 102 de la Ley Sustantiva Laboral y sin que el patrono haya solicitado la autorización para tal fin, por ante la Inspectoría del Trabajo a los fines de dar cumplimiento al artículo 253 de la Ley Orgánica del Trabajo, atendiendo a la inamovilidad decretada por el Ejecutivo Nacional. Asimismo, reclama que en varias oportunidades ha solicitado el pago que le corresponde de acuerdo a la Convención Colectiva METROGAS-SAUTEGAS, sin embargo las solicitudes han sido infructuosas y reclama los siguientes conceptos:

-Prestación de antiguedad Bs. 4.202,02.

-Días adicionales, período 2006-2007, 2 días, a razón de Bs. 25,90 = Bs. 51,80; período 2007-2008, 4 días, a razón de Bs. 25,90 = Bs. 103,60.

-Intereses sobre prestación de antiguedad Bs. 785,98.

-Vacaciones y bono vacacional fraccionado período 2007-2008, de conformidad con la cláusula Décima Sexta de la Convención Colectiva, 50 días anuales, como prestó servicios durante 10 meses se le adeudan 50/12 = 4,17 días por mes x 10 meses = 41,67 días, a razón de Bs. 20,49 = Bs. 853,88.

-Vacaciones y bono vacacional vencido períodos 2005-2006, 50 días, a razón de Bs. 20,49 =

Bs. 1.024,65.

-Vacaciones y bono vacacional vencido períodos 2006-2007, 50 días, a razón de Bs. 20,49 =

Bs. 1.024,65.

-Utilidades fraccionadas año 2008, a razón de 45 días anuales, 45/12 = 3,75 x 3 meses = 11,25 días x Bs. 20,49 = Bs. 230,55.

-Utilidades fraccionadas año 2005, a razón de 45 días anuales, 26,25 días x Bs. 20,49 = Bs. 537,94.

-Utilidades año 2006, 45 días, a razón de Bs. 20,49 = Bs. 922,19.

-Salarios retenidos desde 06-05-2005 al 04-05-2007, 718 días, a razón de Bs. 20,49 = Bs. 14.713,97.

-Indemnización por despido injustificado, 90 días, a razón de Bs. 25,90 = Bs. 2.331,08.

-Indemnización sustitutiva del preaviso, 60 días, a razón de Bs. 25,90 = Bs. 1.554,05.

-Beneficio de alimentación, desde mayo 2005 hasta mayo 2007, 621 días, Bs. 5.108,04.

-Diferencia de los domingos laborados entre abril de 2006 hasta noviembre 2006 para un total de 17 domingos, cancelados sólo con el recargo del 50% calculado sobre el salario diario ordinario, es decir, 1,5, cuando debió cancelarlo a razón de 2,5, a razón de Bs. 20,49 = Bs. 348,33.

-Diferencia de los domingos laborados entre diciembre de 2006 hasta septiembre 2007 para un total de 44 domingos, cancelados sin el recargo del 50% calculado sobre el salario diario ordinario, es decir, 1, cuando debió cancelarlo a razón de 2,5, total diferencia 66, a razón de Bs. 20,49 = Bs. 1.352,34.

Para un monto total de Bs. 35.145,06.

En cuanto al accionante O.M. señala que comenzó la relación laboral en fecha 04-01-2007, en el cargo de Secador, con un horario de 6 a.m. a 2 p.m. y que en fecha 02-04-2008 manifestó su voluntad irrevocable de no continuar con el vínculo laboral. Asimismo, reclama que en varias oportunidades ha solicitado el pago que le corresponde de acuerdo a la Convención Colectiva METROGAS-SAUTEGAS, sin embargo las solicitudes han sido infructuosas y reclama los siguientes conceptos:

-Prestación de antiguedad Bs. 2.134,66.

-Intereses sobre prestación de antiguedad Bs. 207,22.

-Vacaciones y bono vacacional fraccionado período 2008-2009, de conformidad con la cláusula Décima Sexta de la Convención Colectiva, 50 días anuales, como prestó servicios durante 10 meses se le adeudan 50/12 = 4,17 días por mes x 2 meses = 8,33 días, a razón de Bs. 20,49 = Bs. 170,78.

-Vacaciones y bono vacacional vencido períodos 2007-2008, 50 días, a razón de Bs. 20,49 =

Bs. 1.024,65.

-Utilidades fraccionadas año 2008, a razón de 45 días anuales, 45/12 = 3,75 x 3 meses = 11,25 días x Bs. 20,49 = Bs. 230,55.

-Utilidades fraccionadas año 2007, a razón de 45 días anuales, 41,25 días x Bs. 20,49 = Bs. 845,34.

-Beneficio de alimentación, desde enero 2007 hasta agosto 2007, 128 días, Bs. 1.204,22.

-Diferencia de los domingos laborados entre enero de 2007 hasta septiembre 2007 para un total de 39 domingos, cancelados sin el recargo del 50% calculado sobre el salario diario ordinario, es decir, 1, cuando debió cancelarlo a razón de 2,5, total diferencia 58,5, a razón de Bs. 22,893 = Bs. 1.198,67.

Para un monto total de Bs. 7.016,09.

Finalmente solicitan los accionantes los intereses de la prestación de antigüedad, los intereses moratorios y la indexación.

Se deja expresa constancia que el accionante D.A.G. celebró Transacción con la demandada, siendo esta Homologada en fecha 20 de noviembre de 2008, por el Juzgado Trigésimo Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, tal como consta al folio noventa (90) del expediente.

Por su parte, la representación de la demandada señaló tanto en su escrito de contestación a la demanda, como en el desarrollo de la audiencia de juicio, que niega, rechaza y contradice el despido injustificado del ciudadano G.A., puesto que éste faltó de manera injustificada a su puesto de trabajo y a tal efecto fue introducida por ante la Inspectoría del Trabajo calificación de despido en fecha 08 de abril de 2008. Niega que el referido trabajador haya iniciado su relación laboral en fecha 06-05-2005, cuando en realidad la misma comenzó el 04-05-2007, niegan que adeuden los días adicionales de los años 2006, 2007 y 2008, por cuanto no tenía un año de trabajo cumplido; niegan los intereses sobre prestaciones por cuanto los mismos están depositados en cuenta del Banco de Venezuela Nº 20474 a nombre del trabajador; niega que se adeude el bono de alimentación, por cuanto cada trabajador se le paga mensualmente su bono a través de la empresa CESTATICKET, que se encarga a través de la tarjeta electrónica de depositarles mensualmente la cantidad devengada; niegan las utilidades de los años 2005 y 2006, por cuanto el trabajador para esos años no laboraba en la empresa; niegan que se adeuden la indemnización del despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, por cuanto el mismo no fue despedido, al contrario abandonó su trabajo y se solicitó la calificación del despido; niegan que se adeude la diferencia del día domingo ya que se les cancela por 2,5 días, aun cuando la Ley Orgánica del Trabajo establece que debe ser pagado solo con un recargo del 50%, es decir, como día y medio; niegan que se adeuden salarios retenidos ya que su fecha de ingreso fue el 04-05-2007 y no el 06-05-2005; niegan que se adeuden los montos de prestación de antigüedad, las vacaciones y el bono vacacional fraccionado 2007-2008; niegan que se adeuden vacaciones y bono vacacional vencidos 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, ya que solo laboró el período 2007-2008; niegan que se adeuden las utilidades fraccionadas 2008 y 2005; niegan que se adeuden las utilidades del período 2006 por cuanto no labraba en la empresa.

En cuanto al trabajador O.E.M.S. niegan que se adeude el bono de alimentación, por cuanto cada trabajador se le paga mensualmente su bono a través de la empresa CESTATICKET, que se encarga a través de la tarjeta electrónica de depositarles mensualmente la cantidad devengada; niegan que se adeude la diferencia del día domingo ya que se les cancela por 2,5 días, aun cuando la Ley Orgánica del Trabajo establece que debe ser pagado solo con un recargo del 50%, es decir, como día y medio; niegan que se adeuden los montos de prestación de antigüedad, las vacaciones y el bono vacacional fraccionado 2008-2009; niegan que se adeuden las utilidades fraccionadas 2008; niegan que se adeuden las utilidades del período 2006 por cuanto no labraba en la empresa; niegan que se adeuden las utilidades fraccionadas 2007 y niegan que se adeuden salarios retenidos.

En la audiencia oral de juicio las partes señalaron que lo realmente controvertido es el inicio de la relación laboral de los dos trabajadores, por cuanto la demandada alega que la fecha de inicio de la relación laboral del trabajador G.A. es el 04-05-2007 y la del trabajador O.M. es el 17-08-07. Asimismo, la parte demandada reconoce que se adeudan prestaciones sociales pero las fechas de inicio están controvertidas, que el bono de alimentación se canceló mediante tarjeta de débito, que los días domingos se cancelan a razón de dos y medio días, desde la fecha de inicio de la relación laboral de los trabajadores.

En cuanto a los demás hechos, referidos a la existencia de la relación de trabajo, cargo desempeñado, salario devengado siendo este el salario mínimo y fecha de finalización de la relación de trabajo, los mismos fueron admitidos por la demandada, motivo por el cual, quedan éstos hechos fuera del debate probatorio.

Siendo lo anterior así, y dada la forma en que fue contestada la demanda, se concluye que la controversia consiste en determinar en cuanto al trabajador G.A. la forma de terminación de la relación de trabajo existente entre el accionante y la empresa demandada, es decir, sí la misma concluyó por despido injustificado ó si por el contrario, terminó por abandono del trabajo del trabajador, la fecha de inicio de la relación laboral y si se canceló el concepto de bono de alimentación; en cuanto al trabajador O.M., la fecha de inicio de la relación laboral y si se canceló el concepto de bono de alimentación, para lo cual se establece que la carga probatoria recae en cabeza de la demandada, al invocar un hecho nuevo como es que no despidió al trabajador G.A., sino que éste abandonó el trabajo, la fecha de inicio de la relación laboral y laboral y si se canceló el concepto de bono de alimentación; en cuanto al trabajador O.M., la fecha de inicio de la relación laboral y si se canceló el concepto de bono de alimentación. ASI SE ESTABLECE.

La parte demandada promovió dentro del lapso legal, documental marcada “A”, copia simple de contrato individual de trabajo, a tiempo determinado, del accionante G.A.. Dicha documental fue impugnada por la parte a quien se le opone, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por ser copia simple. La parte promovente solicitó la prueba de cotejo, señalando que traería el original.

-Promovió marcada “B”, original de solicitud de calificación interpuesto ante la Inspectoría del Trabajo del ciudadano G.A., de fecha 08-04-2008. La parte a quien se le opone señala que sea declarado el despido como injustificado por cuanto no consta en autos la resulta de dicha solicitud. La parte promovente señala que se han realizado múltiples diligencias y hasta la fecha no han tenido respuesta.

-Promovió marcada “C”, copia simple de contrato individual de trabajo del accionante D.A.G., la parte promovente señala que la prueba es impertinente por cuanto el mencionado trabajador realizó transacción con la demandada durante el procedimiento, siendo homologado por el Juez. Observa quien decide, que el accionante D.A.G. celebró Transacción con la demandada, siendo esta Homologada en fecha 20 de noviembre de 2008, por el Juzgado Trigésimo Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, tal como consta al folio noventa (90) del expediente, razón por la cual se desecha la prueba por no aportar nada a los hechos controvertidos. ASI SE ESTABLECE.

-Promovió marcada “D”, copia simple de contrato individual de trabajo, a tiempo determinado, del accionante O.M.. Dicha documental fue impugnada por la parte a quien se le opone, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por ser copia simple. La parte promovente solicitó la prueba de cotejo, señalando que traería el original.

-Promovió marcada “E”, copia simple de recibo de pago, del accionante G.A.. Dicha documental fue impugnada por la parte a quien se le opone, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por ser copia simple, la misma al no ser ratificada por el promovente no se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 ejusdem y se desecha del material probatorio. ASI SE ESTABLECE.

-Promovió marcada “F”, copia simple de recibo de pago, del accionante D.A.G.. Dicha documental se desecha por no aportar nada a los hechos controvertidos. ASI SE ESTABLECE.

-Promovió marcada “G”, copia simple de recibo de pago, del accionante O.M.. Dicha documental fue impugnada por la parte a quien se le opone, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por ser copia simple, la misma al no ser ratificada por el promovente no se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 ejusdem y se desecha del material probatorio. ASI SE ESTABLECE.

-Promovió marcada “H”, copia simple de Planilla de Control de Nómina. Dicha documental fue impugnada por la parte a quien se le opone, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por ser copia simple. La parte promovente solicitó la prueba de cotejo, señalando que traería el original.

-Promovió marcada “I”, folios 67 y 68, copia simple de depósito del Banco Mercantil y copia simple de documental emanada de CESTA TICKET ACCOR services. Dichas documentales fueron impugnadas por la parte a quien se le opone, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por ser copias simples. La parte promovente solicitó la prueba de cotejo, señalando que traería los originales.

-Promovió marcada “J”, copia simple de Lista de Ticket Alimentación, Febrero 2008. Dicha documental fue impugnada por la parte a quien se le opone, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por ser copia simple. La parte promovente solicitó la prueba de cotejo, señalando que traería el original.

-Promovió marcada “K”, folios 70, 72 y 73, copia simple de depósito del Banco Mercantil y copias simples de documentales emanadas de CESTA TICKET ACCOR services. Dichas documentales fueron impugnadas por la parte a quien se le opone, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por ser copias simples. La parte promovente solicitó la prueba de cotejo, señalando que traería los originales.

-Promovió marcada “L”, copia simple de listado de Relación de las Cargas de Tarjetas. Dicha documental fue impugnada por la parte a quien se le opone, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por ser copia simple. La parte promovente solicitó la prueba de cotejo, señalando que traería el original.

-Promovió marcadas “M” y “N”, copias simples de Listado de Tarjetas. Dichas documentales fueron impugnadas por la parte a quien se le opone, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por ser copias simples. La parte promovente solicitó la prueba de cotejo, señalando que traería los originales.

En cuanto a la prueba de cotejo promovida por la parte demandada de las documentales marcadas “D”, “H”, “I”, “J”, “K”, “L”, “M” y “N”, observa quien decide que las referidas documentales fueron consignadas en copias fotostáticas por la parte demandada, y ante la impugnación de éstas por la parte actora, la demandada promovió el cotejo, lo cual no es el medio idóneo para ello, pues no estamos en presencia de un desconocimiento de firma de un documento privado en original, sino de una impugnación de copias fotostáticas, y en virtud de ello, este tribunal considera que no están llenos los extremos del artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en consecuencia se niega la admisión de la prueba de cotejo promovida por la demandada de las documentales antes señaladas. ASÍ SE DECIDE

Por su parte el accionante promovió acompañando el libelo de la demanda documental marcada “A”, cursantes desde el folio 12 al 30, consistentes en Convención Colectiva de Trabajo, Metrogas-Sautegas, 2003-2006. Observa quien decide, que la referida convención colectiva se constituye en una ley material, la cual conoce quien decide en virtud del principio “Iura Novit Curia”, por lo cual no tiene elemento probatorio alguno sobre el cual emitir valoración. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los testigos promovidos por el accionante, los mismos no comparecieron a rendir sus declaraciones, de lo cual se deja expresa constancia.

Ahora bien, valoradas como han sido las pruebas promovidas por las partes, este juzgador concluye lo siguiente:

Tal como se señaló ut supra, la controversia en el presente juicio se encuentra circunscrita en determinar la forma de terminación de la relación de trabajo del accionante G.A., para lo cual se estableció dada la forma en que fue contestada la demanda, que la carga probatoria recaía en cabeza de la parte demandada, quien consignó documental consistente en solicitud de autorización para despedir al trabajador G.A., dirigida a la Inspectoría del Trabajo, en la cual se observa en su parte superior derecha, un sello húmedo en señal de recibido en fecha 08 de abril de 2008. Al respecto, es preciso señalar que durante la audiencia de juicio oral, la representación judicial de la parte demandada señaló, que en fecha 08 de abril de 2008, su representada solicitó ante la autoridad administrativa competente, autorización para despedir al accionante, toda vez que había incurrido en causal de despido conforme a los literales “F”, “I” y “J” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo; sin embargo, no consta en autos las resultas de la misma ni tampoco lo alegado por el accionado, como es que se han realizado diligencias y no hay respuesta. Ahora bien, ciertamente se desprende de dicha documental, la solicitud de autorización de despido por las causales antes referidas; no obstante, la propia accionada señala, que aun cuando ha pasado mucho tiempo y a pesar de haber realizado varias diligencias ante el organismo competente sin recibir respuestas, tampoco consignó a los autos demostración de su proceder en el expediente administrativo, desprendiéndose en consecuencia, un hecho nuevo invocado por la empresa accionada, siendo su carga demostrar el mismo, motivo por el cual concluye quien decide, que en el presente caso, la demandada no demostró la forma de terminación de la relación de trabajo invocada por ella tanto en su escrito de contestación, como en la audiencia de juicio. En consecuencia, se deja establecido que la relación de trabajo existente entre el trabajador G.A. terminó por despido injustificado, por no estar fundamentado en causa legal para ello, en la fecha indicada por el actor en su libelo, es decir, el día 02 de abril de 2008, dada la estabilidad relativa de la cual gozaba el accionante para el momento de dicho despido.

De la misma manera, visto que la parte demandada, admitió la existencia de la relación de trabajo, correspondía desvirtuar en consecuencia la fecha de inicio de la relación laboral, para lo cual presentó copia simple de contrato de trabajo marcada “A”, siendo dicha documental impugnada por la parte a quien se le opuso y promovido el cotejo por el promovente, el mismo fue negado, tal como se señalara ut supra, razón por la cual no logró la demanda desvirtuar la fecha de inicio alegada por el accionante G.A., en razón de ello se tiene como fecha de inicio la alegada por el accionante, es decir, 06 de mayo de 2005. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al trabajador O.M., visto que la parte demandada, admitió la existencia de la relación de trabajo, correspondía desvirtuar en consecuencia la fecha de inicio de la relación laboral, para lo cual presentó copia simple de contrato de trabajo marcada “D”, siendo dicha documental impugnada por la parte a quien se le opuso y promovido el cotejo por el promovente, el mismo fue negado, tal como se señalara ut supra, razón por la cual no logró la demanda desvirtuar la fecha de inicio alegada por el accionante O.M., en razón de ello se tiene como fecha de inicio la alegada por el accionante, es decir, 04 de enero de 2007. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al concepto bono de alimentación, entiende este Juzgador que se trata del concepto de cesta ticket de la Ley Programa de Alimentación de los Trabajadores para lo cual promovió la demandada las documentales “I”, “J”, “K”, “L”, “M” y “N”, con la finalidad de demostrar que había cancelado dicho concepto, siendo las mismas impugnadas por la parte a quien se le opuso y promovido el cotejo por la accionada, siendo dicha prueba negada, tal como se señalara ut supra, razón por la cual no logró la demandada demostrar que canceló dicho concepto, en razón de ello deberá la accionada cancelar el bono de alimentación reclamado por los trabajadores G.A. y O.M.. Sin embargo, considera quien decide necesario aclarar que si bien los accionantes solicitan el otorgamiento de los cesta tickets adeudados, en virtud de la prohibición contenida en el artículo 4, parágrafo único de la referida Ley, referente a que en ningún caso dicho beneficio deberá ser cancelado en dinero, en este caso, se condena a la empresa accionada al pago del referido beneficio en dinero, por cuanto la mencionada prohibición legal está dirigida al otorgamiento del beneficio durante la existencia de la relación laboral, puesto que persigue que el mismo no se desnaturalice, pues al ser cancelado en dinero puede ser usado para fines distintos al previsto en la Ley. No obstante, una vez terminada la misma, y dado el incumplimiento del patrono en cuanto a proveer este beneficio, la obligación contenida en dicha Ley especial se transforma en una obligación de dar, de otorgarle al trabajador el monto del dinero respectivo, equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que no recibió durante cada jornada trabajada, mientras duró la relación de trabajo, y es por ello que se condena a la empresa demandada al pago en efectivo de lo que corresponda a los trabajadores por concepto del referido beneficio.

En consecuencia, para la determinación del monto que por concepto de los referidos cesta tickets adeuda la accionada a los demandantes, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto contable, designado por el Tribunal que por distribución le corresponda, quien deberá realizar el cómputo de los días efectivamente laborados por el actor, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario se deducirá por días hábiles calendario, quien deberá determinar los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los correspondientes a las vacaciones disfrutadas. Y una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0,25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al trabajador G.A., reclama los siguientes conceptos:

-En cuanto a la Prestación de Antigüedad, reclama la cantidad de Bs. 4.202,02. Siendo que el ingreso del accionante a la empresa demandada fue posterior a la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo y de conformidad con la Cláusula Sexta (6º) de la Convención Colectiva METROGAS-SAUTEGAS, le corresponden para el primer año de servicios el equivalente a 51,75 días de salario por concepto de prestación de antiguedad; y a partir del segundo año en adelante, sesenta y nueve (69) días de salario por cada año de servicios prestados o fracción superior a seis (6) meses durante el último año de servicios; más dos días de salarios adicionales por cada año, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. En ese sentido, siendo que la antigüedad del accionante es de dos (2) años, diez (10) meses y veinticinco (25) días, le corresponden un total de 180,25 días de salario. En cuanto al salario a tomar en cuenta para el cálculo de este concepto, el Parágrafo Quinto del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que, “…La prestación de antigüedad como derecho adquirido, será calculada con base al salario devengado en el mes a que corresponda lo acreditado o depositado…”. En ese sentido, considerando que el salario base de cálculo de la prestación de antigüedad, está constituido por la porción de la alícuota de utilidades (bonificación de fin de año) y la porción de la alícuota de bono vacacional, es decir, de conformidad a lo previsto en los artículos 146, en su Parágrafo Segundo y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, se estableció una identidad entre el salario como retribución del servicio y el salario como base de cálculo para la prestación de antigüedad, razón por la cual debe tomarse en cuenta la porción de ambas alícuotas, teniendo presente que para determinar los componentes del salario, debe considerarse la definición del salario en su sentido más amplio, tal como lo establece el referido artículo 133. En consecuencia, se ordena efectuar una experticia complementaria del objeto, a los efectos de la determinación de dicho concepto, debiéndose tomar en consideración, los distintos salarios señalados por la accionante en su libelo, es decir, los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional durante la vigencia de la relación laboral, los cuales han quedado admitidos por la parte demandada, siendo su último salario básico mensual Bs. 614.790,00. Asimismo, para el mes anterior en que finalizó la relación laboral la alícuota de bono vacacional será a razón de treinta y cinco (35) días por año de conformidad con la Cláusula Décima Sexta (16º) de la Convención Colectiva y la alícuota de bonificación de fin de año a razón de 45 días por año, de conformidad con la Cláusula Décima Séptima (17º) de la Convención Colectiva. ASI SE ESTABLECE.

-Reclama el actor los días adicionales, período 2006-2007, 2 días y período 2007-2008, 4 días, los cuales están incluidos en el cálculo de la prestación de antigüedad y que fueron declarados procedentes.

-Reclama el actor los Intereses sobre prestación de antigüedad, considera quien decide que lo procedente es ordenar su cancelación, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales serán determinados a través de experticia complementaria del objeto, a realizarse por un único experto designado por el tribunal ejecutor, cuyo auxiliar de justicia, deberá tomar en consideración el período de la relación laboral y aplicar los índices inflacionarios establecidos por el Banco Central de Venezuela, durante el citado período, los cuales serán solicitados por el tribunal ejecutor. ASI SE ESTABLECE.

-Reclama el trabajador Vacaciones y bono vacacional fraccionado período 2007-2008, de conformidad con la cláusula Décima Sexta de la Convención Colectiva, 50 días anuales. Lo cual se declara procedente por cuanto la demandada no demostró haberse liberado de dicha obligación, como prestó servicios durante 10 meses en el último año, 50/12 = 4,17 días por mes x 10 meses = 41,67 días, a razón de Bs. 20,49 = Bs. 853,88, y que se adeuda al trabajador. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama el trabajador las Vacaciones y bono vacacional vencido períodos 2005-2006, 50 días, a razón de Bs. 20,49 = Bs. 1.024,65, lo cual se declara procedente por cuanto la demandada no demostró haberse liberado de dicha obligación, de conformidad con la Cláusula Décima Sexta (16º) de la Convención Colectiva, y que se adeuda al trabajador. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama el trabajador las Vacaciones y bono vacacional vencido períodos 2006-2007, 50 días, a razón de Bs. 20,49 = Bs. 1.024,65, de conformidad con la Cláusula Décima Sexta (16º) de la Convención Colectiva, lo cual se declara procedente por cuanto la demandada no demostró haberse liberado de dicha obligación, y que se adeuda al trabajador. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama el trabajador las Utilidades fraccionadas año 2008, a razón de 45 días anuales, 45/12 = 3,75 x 3 meses = 11,25 días x Bs. 20,49 = Bs. 230,55, de conformidad con la Cláusula Décima Séptima (17º) de la Convención Colectiva, lo cual se declara procedente por cuanto la demandada no demostró haberse liberado de dicha obligación, y que se adeuda al trabajador. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama el trabajador las Utilidades fraccionadas año 2005, a razón de 45 días anuales, 26,25 días x Bs. 20,49 = Bs. 537,94, de conformidad con la Cláusula Décima Séptima (17º) de la Convención Colectiva, lo cual se declara procedente por cuanto la demandada no demostró haberse liberado de dicha obligación, y que se adeuda al trabajador. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama el trabajador las Utilidades año 2006, 45 días, a razón de Bs. 20,49 = Bs. 922,19, de conformidad con la Cláusula Décima Séptima (17º) de la Convención Colectiva, lo cual se declara procedente por cuanto la demandada no demostró haberse liberado de dicha obligación, y que se adeuda al trabajador. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama el trabajador los Salarios retenidos desde 06-05-2005 al 04-05-2007, 718 días, a razón de Bs. 20,49 = Bs. 14.713,97, por cuanto la demandada alegó que para esa fecha el trabajador sólo recibía propinas y al haber alegado un hecho nuevo, le correspondía demostrarlo y no lo hizo, razón por la cual se declara procedente el presente reclamo. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama el trabajador la Indemnización por despido injustificado, 90 días, a razón de Bs. 25,90 = Bs. 2.331,08. Visto que el tiempo de servicio del trabajador es de dos (2) años, diez (10) meses y veinticinco (25) días, le corresponden de conformidad con numeral 2) del artículo 125 de la Ley Orgánica del trabajo, la cantidad de 30 días por cada año de antigüedad o fracción superior a seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario, es decir, 30 x 3 = 90 días de salario. Por cuanto ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que dicho pago debe calcularse sobre la base del salario diario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior a la terminación de la relación de trabajo, siendo el salario integral diario calculado por quien decide, de Bs. 25,04 x 90 días, lo que arroja la cantidad de Bs. 2.253,60, cantidad esta menor a la reclamada por el trabajador y que se declara procedente. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama el trabajador la Indemnización sustitutiva del preaviso, 60 días, a razón de Bs. 25,90 = Bs. 1.554,05. Visto que el tiempo de servicio de la trabajadora es de dos (2) años, diez (10 meses y veinticinco (25) días, le corresponden de conformidad con el literal d) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de 60 días, cuando la antigüedad fuere superior a dos (2) años y no mayor de diez (10) años. El salario de base para el cálculo de esta indemnización no excederá de diez (10) salarios mínimos mensuales. Por cuanto el salario a tomar en cuenta para la cancelación de éste concepto es el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior a la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el criterio reiterado de nuestro M.T., siendo el salario integral diario calculado por quien decide, de Bs. 25,04 y el mismo no es mayor a diez (10) salarios mínimos, le corresponden a la trabajadora 60 días x Bs. 25,04, lo que arroja la cantidad de Bs. 1.502,40, cantidad esta menor a la reclamada por el trabajador y que se declara procedente. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama el trabajador la diferencia de los domingos laborados entre abril de 2006 hasta noviembre 2006 para un total de 17 domingos, cancelados sólo con el recargo del 50% calculado sobre el salario diario ordinario, es decir, 1,5, cuando debió cancelarlo a razón de 2,5, total diferencia 17, a razón de Bs. 20,49 = Bs. 348,33, lo cual se declara procedente por cuanto la demandada no demostró haberse liberado de dicha obligación, y que se adeuda al trabajador. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama el trabajador la diferencia de los domingos laborados entre diciembre de 2006 hasta septiembre 2007 para un total de 44 domingos, cancelados sin el recargo del 50% calculado sobre el salario diario ordinario, es decir, 1, cuando debió cancelarlo a razón de 2,5, total diferencia 66, a razón de Bs. 20,49 = Bs. 1.352,34, lo cual se declara procedente por cuanto la demandada no demostró haberse liberado de dicha obligación, y que se adeuda al trabajador. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto al trabajador O.M., reclama los siguientes conceptos:

-En cuanto a la Prestación de Antigüedad, reclama la cantidad de Bs. 2.134,66. Siendo que el ingreso del accionante a la empresa demandada fue posterior a la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo y de conformidad con la Cláusula Sexta (6º) de la Convención Colectiva METROGAS-SAUTEGAS, le corresponden para el primer año de servicios el equivalente a 51,75 días de salario por concepto de prestación de antiguedad; y a partir del segundo año en adelante, sesenta y nueve (69) días de salario por cada año de servicios prestados o fracción superior a seis (6) meses durante el último año de servicios; más dos días de salarios adicionales por cada año, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. En ese sentido, siendo que la antigüedad del accionante es de un (1) años, dos (02) meses y veintinueve (29) días, le corresponden un total de 63,25 días de salario. En cuanto al salario a tomar en cuenta para el cálculo de este concepto, el Parágrafo Quinto del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que, “…La prestación de antigüedad como derecho adquirido, será calculada con base al salario devengado en el mes a que corresponda lo acreditado o depositado…”. En ese sentido, considerando que el salario base de cálculo de la prestación de antigüedad, está constituido por la porción de la alícuota de utilidades (bonificación de fin de año) y la porción de la alícuota de bono vacacional, es decir, de conformidad a lo previsto en los artículos 146, en su Parágrafo Segundo y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, se estableció una identidad entre el salario como retribución del servicio y el salario como base de cálculo para la prestación de antigüedad, razón por la cual debe tomarse en cuenta la porción de ambas alícuotas, teniendo presente que para determinar los componentes del salario, debe considerarse la definición del salario en su sentido más amplio, tal como lo establece el referido artículo 133. En consecuencia, se ordena efectuar una experticia complementaria del objeto, a los efectos de la determinación de dicho concepto, debiéndose tomar en consideración, los distintos salarios señalados por la accionante en su libelo, es decir, los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional durante la vigencia de la relación laboral, los cuales han quedado admitidos por la parte demandada, siendo su último salario básico mensual Bs. 614.790,00. Asimismo, para el mes anterior en que finalizó la relación laboral la alícuota de bono vacacional será a razón de treinta y cinco (35) días por año de conformidad con la Cláusula Décima Sexta (16º) de la Convención Colectiva y la alícuota de bonificación de fin de año a razón de 45 días por año, de conformidad con la Cláusula Décima Séptima (17º) de la Convención Colectiva. ASI SE ESTABLECE.

-Reclama el actor los Intereses sobre prestación de antigüedad y lo procedente es ordenar su cancelación, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales serán determinados a través de experticia complementaria del objeto, a realizarse por un único experto designado por el tribunal ejecutor, cuyo auxiliar de justicia, deberá tomar en consideración el período de la relación laboral y aplicar los índices inflacionarios establecidos por el Banco Central de Venezuela, durante el citado período, los cuales serán solicitados por el tribunal ejecutor. ASI SE ESTABLECE.

-Reclama el trabajador Vacaciones y bono vacacional fraccionado período 2008-2009, de conformidad con la cláusula Décima Sexta de la Convención Colectiva, 50 días anuales. Lo cual se declara procedente por cuanto la demandada no demostró haberse liberado de dicha obligación, como prestó servicios durante 02 meses en el último año, 50/12 = 4,17 días por mes x 2 meses = 8,34 días, a razón de Bs. 20,49 = Bs. 170,88, y que se adeuda al trabajador. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama el trabajador las Vacaciones y bono vacacional vencido períodos 2007-2008, 50 días, a razón de Bs. 20,49 = Bs. 1.024,65, lo cual se declara procedente por cuanto la demandada no demostró haberse liberado de dicha obligación, de conformidad con la Cláusula Décima Sexta (16º) de la Convención Colectiva, y que se adeuda al trabajador. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama el trabajador las Utilidades fraccionadas año 2008, a razón de 45 días anuales, 45/12 = 3,75 x 3 meses = 11,25 días x Bs. 20,49 = Bs. 230,55, de conformidad con la Cláusula Décima Séptima (17º) de la Convención Colectiva, lo cual se declara procedente por cuanto la demandada no demostró haberse liberado de dicha obligación, y que se adeuda al trabajador. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama el trabajador las Utilidades fraccionadas año 2007, a razón de 45 días anuales, 45/12 = 3,75 x 11 meses = 41,25 días x Bs. 20,49 = Bs. 845,34, de conformidad con la Cláusula Décima Séptima (17º) de la Convención Colectiva, lo cual se declara procedente por cuanto la demandada no demostró haberse liberado de dicha obligación, y que se adeuda al trabajador. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama el trabajador la diferencia de los domingos laborados entre enero de 2007 hasta septiembre 2007 para un total de 39 domingos, cancelados sin el recargo del 50% calculado sobre el salario diario ordinario, es decir, 1, cuando debió cancelarlo a razón de 2,5, total diferencia 58,5, a razón de Bs. 22,89 = Bs. 1.339.275,60. Ahora bien siendo que quedó aceptado por las partes que el salario devengado por los trabajadores era el salario mínimo, dicho concepto se deberá cancelar a razón de Bs. 20,49 = Bs. 1.198,66, lo cual se declara procedente por cuanto la demandada no demostró haberse liberado de dicha obligación, cantidad esta menor a la demandada y que se adeuda al trabajador. ASÍ SE ESTABLECE.

Finalmente, se ordena experticia complementaria del fallo, mediante único experto designado por el tribunal que corresponda ejecutar la presente decisión, a los fines que determine los Intereses sobre Prestación de Antigüedad causados durante la vigencia de cada vínculo laboral, para lo cual tomará en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. De igual manera en aplicación al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el tribunal encargado de la ejecución del presente fallo, designará un experto a fin de determinar y cuantificar los intereses de mora de la prestación de antigüedad, calculado desde la fecha de finalización de la relación laboral hasta la efectiva ejecución del fallo, en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 ejusdem, todo ello de conformidad a lo establecido en la doctrina vinculante de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en su Sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, tal como se establece en la motiva de la presente decisión. Asimismo se establece que para el cálculo de dichos intereses, no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, todo ello de conformidad con la aclaratoria del fallo de la Sentencia N° 434, de fecha 10 de julio de 2003, proferida en fecha 16 de octubre de 2003 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. ASI SE ESTABLECE.

Asimismo con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada a los co-demandantes, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior, todo ello en aplicación de la doctrina vinculante establecida por la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en Sentencia Nº 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, para lo cual deberá el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, designar un único experto a fin de determinar mediante experticia complementaria el monto de la indexación judicial del referido concepto. ASI SE ESTABLECE.

En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, tales como vacaciones vencidas no disfrutadas, bono vacacional vencido no cancelado, vacaciones fraccionadas; bono vacacional fraccionado; utilidades vencidas no canceladas, utilidades fraccionadas; entre otros, su inicio será a partir de la fecha de notificación de la demandada, por tratarse de un procedimiento instaurado después de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal como lo establece la doctrina vinculante de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en su Sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, es decir, a partir del 08 de mayo de 2008, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debiéndose excluir para dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. En ese sentido, la indexación de dichos conceptos, será determinada mediante experticia complementaria por un único experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. ASI SE ESTABLECE.

III

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

CON LUGAR, la demanda interpuesta por los ciudadanos G.A.A.S. y O.E.M.E., en contra de la empresa ESTACIÓN DE SERVICIO S.A. S.R.L., ambas partes plenamente identificadas anteriormente.

Se ordena el pago de los conceptos declarados procedentes en la motiva; así como el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, intereses de mora e indexación judicial, todo ello de conformidad a lo establecido en la doctrina vinculante de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en su sentencia N 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, tal como se establece en la motiva de la presente decisión.

Se condena en costas a la demandada, por haber vencimiento total en el presente juicio, de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los seis (06) días del mes de julio de 2009. Años: 199° y 150°.

EL JUEZ,

DR. SCZEPAN BARCZYNSKI

EL SECRETARIO,

ABOG. N.D..

En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión.

EL SECRETARIO,

SB/ND.