Decisión de Juzgado Superior Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de Apure, de 5 de Junio de 2007

Es cierto, que el ciudadano A.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 5.362.573, fue designado para ocupar el cargo de Analista de Averiguaciones Administrativas, adscrito a este organismo contralor.

Es cierto, que mediante la Resolución No. CG-046-05, de fecha 15/04/2005, fue retirado del cargo de Analista de Averiguaciones Administrativas al ciudadano A.C..

Niego, rechazo y contradigo lo alegado por el ciudadano A.C., en cuanto a que el mismo se pretende atribuir la denominación de FUNCIONARIO DE CARRERA. Dicha determinación le corresponde a la Ley de Estatuto de la Función Pública como es el caso al Contralor General del Estado Apure, facultado previamente para ello (caso que nos ocupa), ya que es un órgano con autonomía Administrativa, Funcional y Orgánica en el ejercicio de sus funciones; fundamentado, por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagrado dentro de sus disposiciones que las Contraloría Estadales gozarán de su autonomía orgánica y funcional, (Art. 163). Por la Ley Orgánica de la contraloría General de la República y el Sistema de Control Fiscal, (Art. 94), la constitución del Estado Apure (Art.- 148) y por la Ley de la Contraloría General del Estado Apure (Art. 1º). Investido por tales facultades, es por lo cual procede a crear, el Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, 2) Reglamento Interno de la Contraloría General del Estado Apure, que regulen su estructura, organización y funcionamiento. Todos ellos creados por Resolución y Publicados en Gaceta Oficial

Se desprende de la Resolución Organizativa vigente para tal fecha, contentiva del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, que los Analistas de Averiguaciones Administrativas, son cargos de confianza y por lo tanto son de Libre Nombramiento y Remoción por parte del Contralor General del Estado. Por tal motivo no puede ser considerado un acto violatorio dicha resolución, debido a que mi representada está actuando conforme a lo establecido a la Ley y a sus Estatutos Internos.

…omissis…

Es la propia Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado Apure, quien faculta al Contralor para determinar mediante Reglamento Interno, entre otras, cuales son los Funcionarios o Empleados de Confianza. …omissis…

La misma Constitución de la República Bolivariana de Venezuela vigente, faculta a las Contraloría de los Estado a crear sus propios reglamentos internos. Y el cual a continuación transcribo:

También la Constitución del Estado Apure, consagra en el artículo 148, le confiere a la Contraloría General del Estado, plena autonomía administrativa, funcional y orgánica en el ejercicio de sus funciones. …omissis…

La Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado Apure, faculta al Contralor Genera del Estado Apure, a nombrar y remover el personal bajo su dependencia, siendo esta atribución suficiente para tener potestad de retirar libremente a los Funcionarios de Alto Nivel o de Confianza, de acuerdo a las leyes que rigen la materia.

Artículo 23: son atribuciones y deberes del Contralor General del Estado Apure:

…omissis…

3. - nombra y remover el personal de su dependencia.

4. -Determinar mediante reglamento interno cuales funciones o empleados serán de alto nivel o de confianza.

En consecuencia a todo lo antes expuesto, queda demostrado la plena potestad que tiene el Contralor para establecer sus propios Estatutos y Reglamentos que regulen la Estructura, Organización y Funcionamiento interno de este órgano Contralor. Es así, que en perfecto cumplimiento de sus funciones y en ejercicio del cargo por el Contralor decretó mediante Resolución Organizativa No. CG-23-2001, del Estatuto de Personal, tal como lo han desempeñado los anteriores Contralores de este Estado.

Por otra parte, para que pueda ser declarado los Cargos de Confianza, es necesario que cumpla con los requerimientos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública (Art. 21), el cual contempla que estos cargos requieren un alto grado de confidencialidad. El cargo que ocupaba el ciudadano en cuestión es considerado de confianza, debido a las funciones y responsabilidades que tiene, ya que estos son de vital importancia y determinantes para el organismo.

…omissis…

CAPITULO II. PETITORIO.

Queda así contestada la presente demanda, la cual solicito que previa su lectura por Secretaría sea agregada a los autos, se le dé el trámite correspondiente, y surta los efectos de ley.

…omissis…

Cursa al folio 43, Poder Apud Acta conferido por el querellante a los abogados J.C.R., A.O.J. y M.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 82.280, 96.724 Y 101.181.

Mediante auto de fecha 23 de febrero de 2007 se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar prevista en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, acto que se llevó a efecto en fecha 1º de marzo de 2007, se anunció el acto a las puertas del Tribunal en la forma de ley, y comparecieron los representante legales del querellante, abogados J.C.R. y A.O.J., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 82.280 y 96.724. Igualmente compareció la abogada V.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 115.478. Se le dio apertura al acto y de común acuerdo las partes solicitaron el diferimiento de la presente audiencia para el día martes, 13 de marzo. En este estado el Tribunal acuerda lo solicitado y fija las 9:00 a.m., del día martes, 13-03-07, para la celebración del presente acto.

Siendo la oportunidad acordada por las partes, en fecha 13 de marzo de 2007 se celebró la audiencia preliminar y comparecieron los abogados J.C.R. y A.O.J., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 82.280 y 96.724. Igualmente compareció la abogada V.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 115.478. Se le dio apertura al acto y ambas partes hicieron la exposición de sus alegatos. El Tribunal declaró trabada la litis y abierto el lapso probatorio.

A los folio 46 al 62 se encuentra inserto el escrito de promoción de pruebas y sus anexos presentado por la abogada V.M., las cuales fueron debidamente admitidas conforme se evidencia al folio 69 del presente expediente.

A los folio 63 al 68 se encuentra inserto el escrito de promoción de pruebas y sus anexos presentado por el abogado J.C.R.R. actuando en su carácter de apoderado judicial del querellante, las cuales fueron debidamente admitidas conforme se evidencia al folio 70 del presente expediente.

En fecha 09 de mayo de 2007, este Tribunal Superior dictó auto mediante el cual se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva prevista en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública ; acto que fue celebrado en fecha 16 de mayo de 2007. Se le dio apertura al acto y comparecieron los abogados J.C.R. y A.O.J., en su carácter de apoderados del querellante, igualmente compareció el recurrente, así mismo compareció la abogada V.M., en su carácter de apoderada de la Contraloría General del Estado Apure, Inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 115.478. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al apoderado del querellante, quien expuso: “Quisiera hacer mi exposición en base a los siguientes alegatos: 1º) Ratifico en todas y cada una de sus partes el libelo de la demanda, así como también los anexos acompañados a él, igualmente ratifico las pruebas promovidas y sus anexos; 2º) Alego que en el año 2000, la Contralora General para ese entonces, E.R. de Medina, no consideraba que las funciones que desempeñaba un ANALISTA DE AVERIGUACIONES ADMINISTRATIVAS, lo clasificaran como funcionario de confianza y como consecuencia de ello, funcionario de libre nombramiento y remoción; 3º) También alego que aun cuando el Contralor General del Estado Apure, se encontraba facultado para hacer la clasificación de los cargos, también es cierto que se valió de esa circunstancia para retirar de sus cargos a un gran porcentaje de los funcionarios que laboraban en la Contraloría General del Estado Apure. 4º) Por último pido muy respetuosamente a este Tribunal Superior que el presente recurso sea declarado Con Lugar. Asimismo se le concedieron diez (10) minuto a la abogada V.M., quien expuso: “Ratifico el escrito de contestación de la demanda ya que el recurrente ha sido considerado funcionario de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el artículo 4, literal B, numeral 6 del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, Igualmente alego que el ciudadano Contralor del Estado Apure, se encontraba completamente facultado para clasificar el cargo desempeñado por el recurrente como de libre nombramiento y remoción, así como también para dictar el acto de retiro del querellante de la administración pública. Seguidamente tomó el derecho de palabra la Dra. M.G.d.R., y realizó una serie de consideraciones declaró en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: PRIMERO: Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso de Nulidad incoado por el ciudadano A.C. en contra del Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en la Resolución No. CG-046-05 de fecha 15 de abril de 2005, por medio del cual de retiro al recurrente del cargo de ANALISTA DE AVERIGUACIONES ADMINISTRATIVAS de la Contraloría General del Estado Apure. SEGUNDO: Se ordena a la Contralora General del Estado Apure, Profesora S.B. o a quien detente el cargo, reincorporar al ciudadano A.C., titular de la Cédula de Identidad No. 5.362.573, al cargo de ANALISTA DE AVERIGUACIONES ADMINISTRATIVAS o a uno de igual jerarquía con una remuneración acorde al cargo. TERCERO: Se ordena a la Contralora General del Estado Apure, Profesora S.B. o a quien detente el cargo, cancelarle al recurrente, los salarios dejados de percibir así como todos los beneficios laborales a que haya lugar, exceptuando aquellos que dependa directamente de la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de su retiro, es decir, a partir del 15 de abril de 2005 hasta la ejecución de la presente sentencia. El tribunal se reservó el lapso de ley para la publicación en extenso del fallo respectivo.

Llegada como ha sido para dictar el fundamento del dispositivo del fallo emitido en la audiencia definitiva, este Tribunal lo hace en base a las siguientes consideraciones:

NULIDAD QUE SE DEMANDA, BASADA EN LOS SIGUIENTES FUNDAMENTOS

Invoca a su favor:

En cuanto a la inconstitucionalidad, el artículo 49, ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En cuanto a la ilegalidad del acto atacado:

El artículo 19, numeral 4º, en concordancia con lo establecido en el artículo 48, ambos de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En efecto el acto atacado encuadra perfectamente dentro de los parámetros establecidos como supuestos de hecho en la normativa descrita, lo que hace al acto atacado NULO DE NULIDAD ABSOLUTA, pues fue generado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, más aún violenta parámetros constitucionales antes descritos.

DE LAS PRUEBAS

Planteado lo anterior y en estricto cumplimiento del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, procede este tribunal al análisis exhaustivo de las pruebas admitidas, prescindiendo de analizar aquellas que no lo fueron, en el entendido de que las partes han prestado su consentimiento a tal negativa de pruebas, considerando que los jueces estamos en la obligación de valorar todas las pruebas para cumplir con el principio de exhaustividad de la prueba, siendo reiterado, pacífico y consolidado el criterio sostenido por el Supremo, acerca de la motivación en la sentencia, tal como se adujo en sentencia Nº 102 de fecha 06 de abril de 2000, en el juicio seguido por D.d.V.M.L. contra F.G.T., en el expediente Nº 99-356, bajo ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, a tenor de lo siguiente:

...En este orden de ideas, es oportuno señalar que para dar cumplimiento al requisito de la motivación, es menester que el sentenciador realice las siguientes operaciones: 1.- resumen, análisis y comparación de los elementos probatorios, 2.-establecimiento de los hechos que se dan por probados, 3.- cita de las disposiciones legales aplicadas; de cumplirse con estas premisas, el fallo reflejará fielmente el resultado del proceso, bastándose así misma la decisión, logrando así que su texto sea un instrumento de convicción. Las razones de hecho consisten, entonces, en la comprobación de las alegaciones de las partes y de las pruebas producidas por ellas a lo largo del desarrollo del proceso, para luego constatar que tales elementos probatorios evidencian esos hechos. Las razones de derecho están constituidas por el encuadramiento de las de hecho, en las normas jurídicas aplicables al caso de que se trate…

En sentido similar se pronuncia el doctrinante patrio A.R.R., quien sostiene: “...Tampoco la libre convicción o libertad de apreciación del juez significa arbitrio, ni mucho menos arbitrariedad del juez, puesto que esa libertad está dada para el fin de la formación de la convicción o convencimiento del juez acerca de la verdad de los hechos de la causa; por ello la libre convicción permitida al juez; debe extraerla éste, en el sistema legal regido por el principio dispositivo, de la prueba de autos y debe expresar en el fallo la motivación que le condujo a la convicción acerca del mérito de las pruebas....” (Rengel Romberg Arístides, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, según el nuevo código de 1987, Tomo III, Pág. 421. Editorial Arte. Caracas. Resaltado del Tribunal).

Por tanto, debe comenzarse con el análisis de los recaudos acompañados a la demanda, en virtud de que el actor reprodujo las probanzas anexas a la demanda, que lo fueron las que se indican a continuación:

1. - Fotostato simple del Oficio No. 27, dirigido al querellante, suscrito en fecha 02 de febrero de 2004 por el Contralor General del Estado Apure para ese entonces, mediante el cual se le notificó que había sido designado para ocupar el cargo de Analista de Averiguaciones Administrativas adscrito a la Contraloría General del Estado Apure, marcado con la Letra “A”. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por cuanto no fue impugnado por las partes de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

2. - Fotostato marcado “B” de la Resolución No. CG-046-05 de fecha 15 de abril de 2005, dictado por el Contralor General del Estado Apure, Dr. A.J.A.H., por medio del cual se retiró al recurrente del cargo de ANALISTA DE AVERIGUACIONES ADMINISTRATIVAS adscrito a la Contraloría General del Estado Apure.

3. - Fotostato del escrito contentivo del Recuso de Reconsideración ejercido en fecha 06 de mayo de 2005 ante el ciudadano Contralor General del Estado Apure. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por cuanto no fue impugnado por las partes de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

4. - Fotostato del Oficio S/N° dirigido al demandante de fecha 15 de abril de de 2005, donde le notifican que había sido retirado del cargo que venia desempeñando, emanado de la Dirección de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, folio 15 del presente expediente. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por cuanto no fue impugnado por las partes de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

6. - Fotostato del boucher de pago correspondiente a la primera quincena del mes de abril de 2005 del cual se desprende que el recurrente percibía un sueldo quincenal de TRESCIENTOS DIECISIETE MIL QUINIENTOS (Bs. 317.500,00), es decir que el recurrente percibía una remuneración de SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 635.000,00) mensuales. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por cuanto no fue impugnado por las partes de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

7. - Fotostato simple de la Gaceta Oficial del Estado Apure, No. 672 Ordinario de fecha 19 de septiembre de 2000. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por cuanto no fue impugnado por las partes de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

8. - Fotostato simple del acta de fecha 17 de noviembre de 2004, suscrita por la Dra. A.E., Inspectora del Trabajo (e) en San F.d.A., mediante la cual se consignó el Anteproyecto de Convención Colectiva de trabajo que regiría el Periodo 2005-2006 de los trabajadores adscrito a la Contraloría General del Estado Apure; mediante la cual se ordeno aperturar el expediente respectivo e iniciar el trámite administrativo correspondiente según lo previsto en el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por tratarse de copia de un documento administrativo, entendido éste como un tercer género de documentos entre el documento público y el privado reconocido, conforme a lo previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

9. - Fotostato simple del oficio No. S/S 06-05, suscrito por la Inspectora del Trabajo en San F.d.A., Dra. A.E., mediante el cual se le solicitó al Contralor General del Estado Apure la remisión de los criterios técnicos y financieros que deberán atender a los fines de iniciar las negociaciones de la primera convención de trabajo presentada por ante ese despacho por el Sindicato de empleados Públicos de la Contraloría General del Estado Apure. Oficio que fue recibido en el Despacho del Contralor del Estado Apure en fecha 26 de enero de 2005, conforme se evidencia del folio 19, marcado “E”. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por cuanto no fue impugnado por las partes de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

   Pruebas Promovidas por la Querellada.

1. - Promovió y reprodujo el mérito favorable de los autos, así como también las documentales cursantes en el expediente. Estas documentales son valoradas por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por cuanto no fue impugnado por las partes de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   La actuación que debió realizar la Contraloría General del Estado Apure, se encontraba circunscrita a la esfera jurídica del querellante, relacionada con el modo correcto de darle publicidad al acto administrativo que lo afectaba, siendo ello por medio de la notificación personal del acto dictado por la querellada. Por lo que, destaca este Juzgado Superior que la consecuencia inmediata de lo anterior, se encuentra en que dicho Órgano Estadal debía cumplir con la obligación de notificar personalmente al recurrente del acto dictado por éste, cumpliendo además con las especificaciones que señala el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo.

   En este Orden de ideas, considera esta Sentenciadora que el lapso de caducidad especial aplicable al caso de autos, es decir, el lapso de tres (3) meses a que hace referencia el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no puede comenzar a computarse, sino una vez vencidos los lapsos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en cumplimiento del articulo 92 eiusdem, siendo la consecuencia de ello que la presente querella interpuesta por el ciudadano A.M.C. en fecha 13 de octubre de 2005; ejerciendo el recurso de reconsideración en fecha 06 de mayo de 2005, recuso que debió ser contestado por la administración en fecha 14 de septiembre de 2005, actuación ésta que no fue satisfecha para la administración, es decir que a partir del 14-09-05 le nacía al querellante el lapso a que se contrae el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia, este Tribunal Superior declara que la presente querella es admisible. Así se declara.

   Corresponde a esta Juzgadora verificar el vicio de falso supuesto de hecho invocado por la parte recurrente ya que –a su decir- es un funcionario de carrera.

   Ahora bien, para decidir sobre el punto discutido relativo a la naturaleza del cargo ejercido por el hoy recurrente, este Tribunal observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual resulta aplicable a los funcionarios de la Contraloría General del Estado Apure, por mandato de su artículo 1, señala en su artículo 19 que los funcionarios públicos serán de carrera o de Libre Nombramiento y remoción, determinando en sus artículos 20 y 21 cuándo deberán ser considerado de alto nivel o de confianza.

   En tal sentido este juzgado aprecia lo siguiente: Los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen las condiciones y funciones para considerar un cargo como de libre nombramiento y remoción, pues estos son considerados como la excepción y por tanto, el cargo que se pretenda calificar como tal, debe ser ciertamente uno que cumpla las condiciones de esa naturaleza propia, toda vez que los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden serlo en condición de su ubicación dentro de la estructura organizativa del ente u órgano y el poder de decisión que pudieran tener -alto nivel- o por las funciones que principalmente desempeñen, las cuales deben enmarcar perfectamente en las disposiciones del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual, debe ser analizada desde el punto de vista restrictivo, debiendo concurrir dos condiciones:

1. Que el cargo sea considerado como de confianza, según las funciones que principalmente desempeña, lo cual se obtiene con el análisis de las funciones propias del cargo con respecto a las funciones asignadas; y

2. Que el funcionario desempeñe efectiva y principalmente dichas funciones.

   Así mismo, hay que considerar el artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece que “La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales…”, expresando la misma en su artículo 20 que:

   Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

   1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.

   2. Los ministros o ministras.

   3. Los Jefes o Jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.

   4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.

   5. Los viceministros o viceministras.

   6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.

   7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.

   8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.

   9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.

   10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los Estados.

   11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.

   12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía

   .

   El artículo anteriormente trascrito, es el que establece de forma taxativa los cargos de alto nivel, no existiendo en dicha clasificación la denominación del cargo que ocupaba el ahora recurrente. Igualmente el artículo 21 eiusdem, establece que: “Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

   La redacción del artículo 21 de la referida Ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupa sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular. En ese sentido, los de alto nivel están determinados en relación de sus cargos y el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejercen; se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción, deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem. No basta por lo tanto, que un cargo determinado sea catalogado como de libre nombramiento y remoción, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición.

   Del mismo modo es menester insistir que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción dentro de los funcionarios públicos, así como el personal contratado que debe considerarse, en principio, ajeno a la función pública. Siendo así, los cargos de libre nombramiento y remoción, constituyen una excepción a los cargos de carrera, no pudiéndose aplicar sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

   Ello así, se hace necesario para este Juzgado Superior precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten. Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza. En este sentido, la determinación de un cargo como de “alto nivel” viene dada tanto por su determinación legal, como por las funciones inherentes al cargo en cuestión, tratándose en este caso de funciones de administración del organismo, todo lo cual debe reflejarse en el Registro de Información de Cargos correspondiente. De igual manera, para clasificar un cargo como de “confianza” debe ser valorada la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario, siendo estas labores que ameritan la confianza del m.J. del órgano correspondiente. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, N° 2006-02486, del 1º de agosto de 2006, caso: J.L.P.B. vs. el Municipio Libertador del Distrito Capital).

   En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional observa de los distintos instrumentos probatorios cursantes a los autos que éstos apuntan hacia la consideración del cargo de Fiscal de Control, como un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   En efecto, de la lectura del libelo y de sus recaudos anexos, se desprende que el ciudadano A.M.C., ingresó en fecha 2 de febrero de 2004, en el cargo denominado “Analista de Averiguaciones Administrativas” y fue retirado de ese cargo en fecha 15 de abril de 2005, mediante Resolución No. CG-046-05.

   De allí que para este Juzgado poder determinar si efectivamente un cargo se subsume en los supuestos atribuidos a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, es necesario determinar, en primer lugar, las funciones que permitan la calificación del cargo, así como cuál o cuáles supuestos, específicamente, se encuentra el cargo ocupado por el funcionario, pues de lo contrario se deviene en la aplicación genérica e indeterminada de una norma que por afectar la esencia misma de la carrera administrativa, cual es la estabilidad en el cargo, debe recibir un tratamiento restrictivo.

   Ahora bien, del estudio de las actas que conforman el presente expediente, esta Juzgadora constata que consta al folio 09 al 10, copia simple de la Resolución No. CG-046-05, suscrita por el abogado A.J.A.H., Contralor General del Estado Apure de la cual se puede leer:

   …omissis…

   En este sentido, existen dentro de la contraloría General del Estado cargos excluidos por se de la Carrera Administrativa, como lo son los señalados en el Artículo 4 Literal B numeral 7, del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, dado el carácter discrecional y no reglado para el nombramiento y remoción trae como consecuencia la de poder remover libremente a sus titulares. Más aún cuando en el caso que nos ocupa ninguno de los titulares fueron designados mediante concurso.

   En este orden de ideas, se consideran Cargos de Confianza para esta Contraloría según la norma antes citada, los ANALISTAR Y AUXILIARES, sean estos de presupuesto, personal, sistema y control, cuyas funciones han de ser desempeñadas por funcionarios de confianza, así tenemos que los analistas de sistemas analizan, evalúan, diseñan, controlan, supervisan e implementan y ejecutan programas de información de acuerdo con las necesidades de la institución; por otro lado los Analistas de Control Ejecutan actividades relativas al control de los recursos públicos correspondientes, la información financiera, administrativa y de gestión, y demás tareas afines, es decir, revisa ordenes de pago por concepto de adquisición de obras y adquisición de bienes materiales, para asegurar que se cumplan los diversos requisitos legales y reglamentarios. En este orden de ideas, los analistas de personal, dirigen, coordinan y supervisan todas las actividades de administración de personal, desarrollan programas de recursos humanos, prestando apoyo, en el proceso de capacitación, selección, evaluación, clasificación y remuneración, adiestramiento y bienestar social, tramite y contratación colectiva, realizan actividades relativas a los procesos administrativos del área de los recursos humanos y apoya las áreas de ejecución, revisión y trámites a fin de cumplir con las formas y procedimientos administrativos. En cuanto a los analistas de presupuesto, constata la disponibilidad presupuestaria y financiera de los recursos que soportan las órdenes de pago, verifica que las órdenes de pago cumplan con los lineamientos establecidos y que corresponda a los compromisos contraídos.

   …omissis…

   De lo anteriormente expuesto, tenemos que el artículo 23 numeral 3 y 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado Apure establece:

   Son atribuciones y deberes del Contralor General del Estado Apure …omissis…

   3.- Nombrar y remover el Personal de su dependencia.

   4.- Determinar mediante Reglamento Interno cuales funcionarios o empleados serán de Alto Nivel o de Confianza…

   En consecuencia el artículo 4, Literal B, numeral 7, establece:

   B. Son cargos de confianza

   7) Los Analistas y Auxiliares, sean estos de presupuesto, personal, sistema y control

   .

   De las normas antes transcritas se desprende, de manera clara y concisa, del hecho indubitable que los empleados de la Contraloría General serán designados por el Contralor del Estado. También se desprende de las normas citadas la Potestad que tiene el Contralor General del Estado de declara funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción. Como se puede observar la Resolución Organizativa No. CG-23-2001, publicada en Gaceta Oficial No. 632 ordinario de fecha 16 de noviembre de 2001, contentiva del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, constituye un desarrollo de una disposición contenida expresamente en una Ley Orgánica, que expresamente otorgó potestades al Contralor General del Estado Apure para determinar cuales funcionarios son de Alto Nivel o de Confianza.

   Los funcionarios que se nombra infra, son considerados de acuerdo al artículo 4, literal b, numeral 7, del Estatuto de Personal sobre Funcionarios de Alto Nivel o de Confianza, como funcionarios de CONFIANZA, y por ende de libre nombramiento y remoción del Contralor General del Estado Apure, más aún cuando para su nombramiento no medió concurso alguno ni ingresaron a la Administración Pública como funcionarios de carrera, muy por el contrario, sus ingresos fueron a discreción del superior jerárquico.”

   …omissis…

   Art. 1º.- Se retiran de los cargos por estar incusos en la normativa del Estatuto de Personal de Contraloría General del Estado Apure, sobre Funcionarios de Alto Nivel o de Confianza, específicamente el Artículo 4, Literal B, Numeral 7, tal como se ha fundamentado ut supra, los ciudadanos que se nombran a continuación, quienes son venezolanos, mayores de edad, con los cargos que se mencionan a continuación en esta Contraloría:

   …omissis…

3. - CAÑA ADOLFO, con Cédula de Identidad No. 5.362.573. con el cargo de ANALISTA DE AVERIGUACIONES ADMINISTRATIVAS.

   …omissis…

   Ahora bien como se observa de lo anteriormente trascrito y de la redacción del artículo 21 de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad.

   Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) o en su defecto el Manual descriptivo de cargos, el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.

   El Registro de Información del Cargo (R.I.C), la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor e información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto.

   Dicho lo anterior y una vez revisado tanto el expediente judicial como el administrativo, no se observa que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante, o en su defecto el Manual descriptivo de cargos, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por éste, y si las mismas eran de confianza.

   Del mismo modo, se observa que el acto contenido en la orden administrativa refiere a una serie de actividades y funciones que aparentemente desarrollaba el ciudadano A.M.C., el ahora actor, sin determinar en que grado desempeñaba las funciones que pudieran considerarse eventualmente como de libre nombramiento y remoción, agregando que prácticamente ninguna de las funciones enunciadas corresponden a funcionario de confianza.

   Así, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, en este caso, de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Es decir, que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.

   De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por la querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción.

   Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Analista de Averiguaciones Administrativas sea de confianza, y haber sido removido el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro de la querellante. Así se decide.

   En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro del querellante se ordena su reincorporación al cargo de Analista de Averiguaciones Administrativas, adscrito a la Contraloría General del Estado Apure, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir actualizados; esto es, el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación. Y así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso de Nulidad incoado por el ciudadano A.C. en contra del Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en la Resolución No. CG-046-05 de fecha 15 de abril de 2005, por medio del cual de retiro al recurrente del cargo de ANALISTA DE AVERIGUACIONES ADMINISTRATIVAS de la Contraloría General del Estado Apure.

Se ordena a la Contralora General del Estado Apure, Profesora S.B. o a quien detente el cargo, reincorporar al ciudadano A.C., titular de la Cédula de Identidad No. 5.362.573, al cargo de ANALISTA DE AVERIGUACIONES ADMINISTRATIVAS o a uno de igual jerarquía con una remuneración acorde al cargo.

Se ordena a la Contralora General del Estado Apure, Profesora S.B. o a quien detente el cargo, cancelarle al recurrente, los salarios dejados de percibir así como todos los beneficios laborales a que haya lugar, exceptuando aquellos que dependa directamente de la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de su retiro, es decir, a partir del 15 de abril de 2005 hasta la ejecución de la presente sentencia

SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Contraloría General del Estado Apure.

No hay condenatoria en costas por gozar la parte recurrida del privilegio procesal.

Publíquese, regístrese, cópiese y notifíquese a la Contralora General del Estado Apure, así como también a la Procuradora General del Estado Apure.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de este Juzgado Superior a los CINCO (05) días del mes de JUNIO de dos mil siete (2007). Años: 197° y 148°.-

La Jueza Superior Suplente Especial;

Dra. M.G.d.R..

La Secretaria Temporal;

I.F..

Seguidamente siendo las 3:20 p.m. se publico la anterior decisión.-

La Secretaria Temporal,

I.F..

Exp. N° 1735.-

MGdR/if/Jenny.-