Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 30 de Abril de 2012

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

El JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA

REGIÓN CAPITAL

Exp. No. 006729.

En fecha 12 de Julio de 2011, las abogadas en ejercicio M.G. y V.L., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 29.791 y 16.022, respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales del ciudadano G.A.L.S., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 9.692.465, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el Acto de Remoción dictado por el Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, el cual fue publicado en el Diario Vea en fecha 23 de marzo de 2010.

En fecha 10 de agosto de 2010, las abogadas en ejercicio M.G. y V.L., antes identificadas, reformularon la querella funcionarial interpuesta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

La parte querellada no compareció en la oportunidad de dar contestación a la demanda, por lo que debe entenderse contradicha en todas y cada una de sus partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

I

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Que en fecha 01 de septiembre de 1995, ingresó al Ministerio de Transporte y Comunicaciones, bajo el cargo de Controlador de T.A., en la Torre de Control del Aeropuerto “Valencia”, y hasta el 26 de octubre de 2009, prestó servicios en calidad de comisión de servicio en el Instituto de Aeronáutica Civil (INAC), desempañándose en el cargo de Controlador de T.A., según se evidencia de la comunicación Nº ORH/AL/Nº 004548, suscrita por el Director General de la Oficina de Recursos Humanos del mencionado Ministerio, siendo transferido a la Dirección “Estatal” de Carabobo en fecha 01 de diciembre de 2009.

Que el ciudadano G.A.L.S., antes identificado, tuvo conocimiento de la publicación del cartel de notificación en el Diario Vea, el cual contenía el Acto Administrativo de Remoción, sin habérsele agotado la notificación personal.

Que el Acto Administrativo de Remoción “…fue dictado en franco incumplimiento del procedimiento legalmente establecido, lo cual genera indefectiblemente su declaratoria de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 19º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; en virtud de que [su] representado al ostentar la condición de FUNCIONARIO DE CARRERA, tal y como lo reconoce de manera expresa el Ministerio en el referido acto, debió reubicarlo en un cargo de igual o superior jerarquía al que ejercía como funcionario de carrera…”

Considera que lo más grave es “que el Ministerio, si bien notificó a [su] representado del Acto de remoción, a través del Diario Vea de fecha 23/03/10, luego lo retiró de hecho definitivamente sin cumplir con la notificación de ese subsiguiente y eventual Acto de Retiro, y es así como lo excluyó ilegalmente de la nómina en fecha 30/04/10, constituyendo esta (sic), la última fecha de pago de su sueldo; de lo cual se infiere el hecho del retiro en esa fecha (30/04/10) al privarlo en lo sucesivo y en forma definitiva del pago de su sueldo.”

Que “…la administración notificó al funcionario del acto de remoción, pero no se pronunció y menos aún notificó a [su] representado del subsiguiente y eventual acto de retiro, pues en su lugar procedió a excluirlo arbitrariamente de la nómina de pago, (…) incumplió con las gestiones reubicatorias que son una consecuencia del derecho a la estabilidad del funcionario de carrera…”

Que la presente acción no versa únicamente sobre la realización de las gestiones reubicatorias sino también sobre la omisión de la notificación del Acto de Retiro, “…limitándose a ejecutar actuaciones de hecho al excluirlo de la nómina de pago de su sueldo en fecha 30 de abril de 2.010.”

Que ambos actos, el de Remoción y de Exclusión de la Nómina de Pago, “…fueron dictados cuando el funcionario estaba disfrutando sus merecidas vacaciones, (…) las cuales comenzó a disfrutar desde el 08 de diciembre de 2009 hasta el 07 de mayo de 2010, (…) debidamente suscritas, autorizadas y aprobadas por sus supervisores inmediatos…”

Que “…tomando en consideración que debe tenerse como notificado del acto de remoción, transcurridos como sean los 15 días hábiles, después de la publicación del cartel, es decir el día 15/04/10, y en cuanto a su ilegal exclusión de nómina y la privación del goce de sueldo, el mismo se produce en fecha 30/04/10; en cuya fecha aun se encontraba de vacaciones y por lo tanto no se había reincorporado a sus labores.”

Que la jurisprudencia ha sido conteste al señalar “… que el Acto de remoción puede ser dictado estando suspendida la relación funcionarial -vacaciones-, sin que ello implique la invalidez del acto, pero a su vez la jurisprudencia exige que ‘LA NOTIFICACION’ (sic) del acto se haga una vez se encuentre el funcionario activo, debidamente reincorporado en el ejercicio del cargo, pues lo contrario acarrearía su ineficacia.”

Que el referido Ministerio no cumplió con los parámetros establecidos en los artículos 76 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 84 al 89 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y el artículo 19 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que el funcionario removido cumplía cabalmente con los requisitos necesarios para el otorgamiento del beneficio de Jubilación, de acuerdo con lo establecido en el Decreto Presidencial Nº 2569, publicado en Gaceta Oficial de fecha 07 de diciembre de 1988.

Por último, solicitó sea declarada la nulidad absoluta del Acto de Remoción, y en consecuencia se ordene su reincorporación inmediata en un cargo similar o de mayor jerarquía, y que se le cancelen igualmente los sueldos dejados de percibir así como los demás beneficios socioeconómicos.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Revisados los argumentos expuestos y las actas cursantes al expediente judicial, este Juzgado Superior pasa a decidir la presente querella con base en las siguientes consideraciones:

En primer término, observa este Juzgado que no consta en actas del expediente que dentro del lapso previsto para dar contestación a la querella, la parte querellada hubiese comparecido ante este Tribunal, a dar contestación a la misma, razón por la cual, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 68 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe tenerse por contradicha en todas y cada una de sus partes la pretensión del actor. Así se decide.

Decidido lo anterior corresponde a este Juzgado Superior pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su consideración y al efecto observa:

Que el objeto de la presente querella estriba sobre la solicitud de nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 01 de fecha 7 de enero de 2.010, mediante el cual remueven y retiran al ciudadano G.A.L.S., del cargo de CONTROLADOR DE T.A. I, de conformidad con lo previsto en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el Decreto Nº 572, publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.663 del 2 de marzo de 1995, por considerar que el cargo que desempeñaba está calificado como de confianza, por ende de libre nombramiento y remoción.

Al respecto, este Tribunal pasa a analizar cada una de las denuncias alegadas por la parte actora con el propósito de desvirtuar el contenido del acto impugnado. En tal sentido, en primer término se observa que la representación judicial del querellante denuncia que hubo incumplimiento del procedimiento legalmente establecido, generando con ello la nulidad absoluta del Acto Administrativo de acuerdo con lo establecido en el artículo 19 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto era un funcionario de carrera y debió ser reubicado en un cargo similar o de mayor jerarquía, tomando en cuenta que las gestiones reubicatorias no son un mero trámite sino por el contrario debe demostrarse que se tomaron las medidas necesarias para la reubicación del funcionario.

Así las cosas, resulta necesario para este Juzgado examinar lo establecido en el Decreto Nº 572, de fecha 01 de marzo de 1995, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 35.663, de fecha 02 de marzo de 1995, con la finalidad de determinar la naturaleza del cargo ejercido por el querellante, toda vez que en éste fundamentó el órgano querellado el acto administrativo de remoción y retiro, y el cual establece en uno de sus considerando y en el artículo 1 lo siguiente:

…Que el artículo 31 de la Ley de Aviación Civil califica de interés público los servicios de control del t.a. por la importancia que ellos tienen en la seguridad aeronáutica y la Organización Internacional del Trabajo los ha considerado como servicios esenciales,

(omissis)

Artículo 1º: Los servicios de control de la navegación aérea dependientes del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, por las funciones que cumplen en su misión de vigilancia y control de la circulación aérea, tendrán el carácter de cuerpo de seguridad del Estado y serán organizados para cumplir con este objeto…

(Negrita y subrayado de este Juzgado).

El artículo 1 anteriormente transcrito establece que los servicios de control de la navegación aérea dependientes del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, hoy Ministerio del Poder Popular para Transporte Terrestre, por las funciones que cumplen en su misión de vigilancia y control de la circulación aérea, tendrán el carácter de cuerpo de seguridad del Estado, razón por la cual considera necesario este Juzgado traer a colación el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece lo siguiente:

Artículo 21: Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

(Resaltado de este Juzgado).

Cónsono con las normas anteriormente transcritas, debe precisar este Juzgado que, el cargo de Controlador de T.A. I, ejercido por el ciudadano G.A.L.S., desde su ingreso hasta su egreso del órgano querellado, tal y como se evidencia de la planilla FP-023 contentiva de los antecedentes de servicio, inserta al folio cuarenta y cinco (45) del expediente judicial, en virtud de que expresamente de conformidad con lo previsto en el aludido Decreto Nº 572, de fecha 01 de marzo de 1995, por las funciones que cumplen -quienes ejerzan el mismo- en su misión de vigilancia y control de la circulación aérea, tiene el carácter de cuerpo de seguridad del Estado, y por ser ello así, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el referido cargo es catalogado como de Confianza y en consecuencia de Libre Nombramiento y Remoción, todo lo cual conduce a indicar que puesto que no consta en autos que el querellante haya ejercido cargo de carrera alguno no tenía que otorgársele el lapso de disponibilidad, y en virtud de ello en el mismo acto contentivo de la remoción del querellante se le debió haber retirado dado a que no ostenta el derecho a la estabilidad propio de los funcionarios de carrera, motivo por el cual se desestima el alegato de la parte actora relacionado con la violación del procedimiento legalmente establecido. Así se decide.

Por otra parte, alegó el querellante que “…tomando en consideración que debe tenerse como notificado del acto de remoción, transcurridos como sean los 15 días hábiles, después de la publicación del cartel, es decir el día 15/04/10, y en cuanto a su ilegal exclusión de nómina y la privación del goce de sueldo, el mismo se produce en fecha 30/04/10; en cuya fecha aun se encontraba de vacaciones y por lo tanto no se había reincorporado a sus labores.” Y, que la jurisprudencia ha sido conteste al señalar “… que el Acto de remoción puede ser dictado estando suspendida la relación funcionarial -vacaciones-, sin que ello implique la invalidez del acto, pero a su vez la jurisprudencia exige que ‘LA NOTIFICACION’ (sic) del acto se haga una vez se encuentre el funcionario activo, debidamente reincorporado en el ejercicio del cargo, pues lo contrario acarrearía su ineficacia”.

En relación con la notificación de los actos administrativos, este Tribunal considera oportuno hacer referencia a lo expuesto en la Sentencia N° 00051, de fecha 16 de enero de 2008, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual indica lo siguiente:

…la notificación es un requisito esencial para la eficacia de los actos administrativos, máxime cuando afecten los derechos de los particulares o interesados, de modo que hasta que la misma no se haya verificado tales actos carecerán de ejecutoriedad. La aludida condición constituye además, el presupuesto para que transcurran los lapsos de impugnación, de allí que se exija la indicación de las vías de defensa procedentes contra el acto en cuestión, con expresión de los órganos y lapsos para su ejercicio.

En este contexto, resulta que la eficacia del acto administrativo se encuentra, supeditada a su publicidad, y en los casos de los actos de efectos particulares la misma se obtiene con la notificación de los mismos, con la que se persigue poner al administrado en conocimiento de una medida o decisión que le afecta directamente en sus intereses; no obstante, puede ocurrir que un acto que no ha sido debidamente notificado llegue a ser eficaz por haber cumplido con el objeto que se persigue con la aludida exigencia, siendo entonces aplicable el principio del logro del fin. Ante esa circunstancia, una defectuosa notificación quedará convalidada si el interesado, conociendo de la existencia del acto que le afecta, recurre del mismo oportunamente por ante el órgano competente.

Vista la decisión parcialmente transcrita, y por cuanto el hoy querellante también alegó que tuvo conocimiento de la publicación del cartel de notificación en el Diario Vea, el cual contenía el Acto Administrativo de Remoción, sin habérsele agotado la notificación personal, este Juzgador debe advertir que una vez que el administrado afectado del acto administrativo interpuso oportunamente el presente recurso contencioso administrativo de nulidad contra la referida decisión, quedó convalidado cualquier defecto que pudiera existir en la notificación del Acto y por tanto debe desecharse la denuncia propuesta al efecto. Así se decide.

Ahora bien, consta en autos que el accionante se encontraba de vacaciones y según se evidencia del folio setenta y cuatro (74) del expediente judicial, éste debía reincorporarse el 10 de mayo de 2010, de modo que el acto administrativo recurrido tenía validez pero su eficacia estaba supeditada a la fecha antes indicada, motivo por el cual no debió habérsele suspendido el sueldo al querellante en fecha 30 de abril de 2010, y en razón de ello, el órgano querellado le debe cancelar al recurrente 10 días de sueldo, esto es, la cantidad de quinientos ochenta y dos bolívares con treinta céntimos (Bs. 582.30), toda vez que el mismo al momento de su egreso devengaba, según se evidencia de la planilla de movimiento de personal consignada por el órgano querellado y la cual corre inserta al folio sesenta y uno (61) del expediente judicial, la cantidad de mil setecientos cuarenta y seis bolívares con noventa céntimos (Bs. 1.746,90). Así se decide.

Por último, solicitó el querellante le sea otorgado el beneficio de jubilación debido a que cumple con los requisitos exigidos en el Decreto Presidencial Nº 2569, de fecha 07 de diciembre de 1988. En tal sentido este Tribunal, con la finalidad de verificar tal afirmación, observa:

Cursa al folio 12 del expediente judicial copia de la cédula de identidad del querellante de la cual se constata que nació el 04 de diciembre de 1972, por lo que para el momento de su retiro del órgano querellado, esto es 10 de mayo de 2010, contaba con treinta y siete (37) años de edad.

De igual manera, se observa que riela al folio 87 del expediente judicial, la planilla de antecedentes de servicio, en la cual consta que el ciudadano G.A.L.S., antes identificado, ingresó en fecha 01 de septiembre de 1995, y egresó en fecha 22 de abril de 2010 a la Administración Pública, evidenciándose entonces que para el momento de su retiro contaba con catorce (14) años y siete (07) días de servicio, razón por la cual resulta forzoso para este Sentenciador señalar que el querellante no cumplía con los quince (15) años de servicio exigidos para el otorgamiento de la jubilación especial, establecido en el artículo 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por las abogadas en ejercicio M.G. y V.L., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 29.791 y 16.022, respectivamente, en su carácter de apoderadas judiciales del ciudadano G.A.L.S., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 9.692.465, contra el Acto de Remoción y Retiro dictado por el Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, el cual fue publicado en el Diario Vea en fecha 23 de marzo de 2010, y en consecuencia se ordena el pago 10 días de sueldo, esto es, la cantidad de quinientos ochenta y dos bolívares con treinta céntimos (Bs. 582.30).

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los treinta días (30) días de Abril del dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO,

EL SECRETARIO,

F.M.M.

L.A.S.

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las doce y cuarenta minutos de la tarde (12:40 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de ley. Caracas, 30 de abril de 2012.

EL SECRETARIO,

L.A.S.

EXP. 006729

FMM/SMC