Decisión nº 077 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 15 de Junio de 2009

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, a los Quince (15) días del mes de Junio de Dos Mil Nueve (2009).

199° y 150°

DEMANDANTES:

Ciudadanos G.A.P.R., L.E.R. y M.D.C.R.D.R., titulares de las cédulas de identidad Nos. 9.747.260, 7.416.745 y 3.317.841.

Apoderados de la Parte Demandante:

Abogados C.A.C.C. y F.F.L.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 78.603 y 78.717 respectivamente.

DEMANDADO:

Ciudadano M.E.P.C., español, titular del Pasaporte de la Comunidad Europea N° P ESP P307333 y DNI N° 33.296.115-G.

Apoderado del Demandado:

Abogado A.J.M.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 15.241.873.

MOTIVO:

NULIDAD DE TRANSACIÓN. (Apelación de la decisión dictada en fecha 20-03-2009).

En fecha 17-04-2009 se recibió en esta Alzada, previa distribución, Cuaderno de Medidas del expediente N° 20.158, procedente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con motivo de la apelación interpuesta mediante diligencia de fecha 26-03-2009, suscrita por el abogado A.M., actuando con el carácter acreditado en autos, contra la decisión dictada por ese Juzgado en fecha 20-03-2009.

En la misma fecha en que se recibió, 17-04-2009, este Tribunal le dio entrada y el curso de Ley correspondiente, fijándose oportunidad para la presentación de informes y observaciones si hubiere lugar a ello.

Al efecto, se pasan a relacionar las actas que conforman el presente cuaderno de medidas y que sirven para el conocimiento del asunto apelado:

Al folio 01, auto dictado en fecha 16-10-2008, en el que el a quo, vista la solicitud de medida innominada de suspensión de los efectos de la transacción y de suspensión de su consecuente ejecución, dispuso en aplicación del analógica del artículo 590 del C. P. C., que la parte demandante constituya caución o garantía hasta por la cantidad de Bs. 500.000,00, a objeto de responder por los daños y perjuicios que pudiera ocasionar a la parte demandada la medida solicitada.

Mediante diligencia de fecha 30-10-2008, el abogado C.A.C.C., actuando con el carácter acreditado en autos, consignó original del documento contentivo de la fianza judicial emitida por la Afianzadora Venezuela Los Anaucos (AFIANAUCO), a los fines de dar cumplimiento con lo requisitos exigidos para hacer efectiva la Medida Innominada solicitada.

Por auto de fecha 30-10-2008, el a quo, vista la diligencia referida en el asiento inmediatamente anterior, consideró suficiente la garantía constituida y en consecuencia, de conformidad con el parágrafo primero del artículo 588 del C. P. C., en concordancia con el artículo 590 eiusdem, decretó medida innominada de suspensión de los efectos de la transacción y de suspensión de su consecuente ejecución, sobre la transacción celebrada en el expediente N° 17.286 del juicio de Daño Moral seguido por el ciudadano M.E.P.C. contra los ciudadanos G.A.P.R., L.E.R.R. y M.d.R., en el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, transacción homologada en fecha 02-05-2008 por ese Tribunal y ordenó oficiar al referido Juzgado a los fines de que realizara las diligencias necesarias para la suspensión decretada.

De los folios 09 al 12, escrito presentado en fecha 21-01-2009 por el abogado A.J.M.C., actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano M.E.P.C., en el que de conformidad con el artículo 602 del C. P. C., presentó oposición al decreto de medida innominada.

En fecha 21-01-2009, el abogado A.J.M.C., actuando con el carácter de autos, presentó escrito en el que de conformidad con lo establecido en el parágrafo 3° del artículo 588 del C. P. C., en concordancia con el único aparte del artículo 589 eiusdem, objetó la fianza presentada por la parte actora, señalando que en fecha 16-10-2008 el a quo en el presente cuaderno de medidas manifestó que para el decreto de la medida solicitada en el libelo de demanda, era necesario que la parte actora constituyera una caución o fianza suficiente hasta por la cantidad de Bs. F. 500.000,00; que en fecha 30-10-2008, la parte actora presentó documento autenticado de fianza, por ante la Notaría Trigésima Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 27-10-2008, inserto bajo el N° 32, Tomo 162, y en dicho documento la empresa Afianzadora Venezuela Los Anaucos (AFIANAUCO), se constituyó como fiadora de la referida parte, mediante su supuesta representante ciudadana B.S.S., hasta por la cantidad de Bs. F. 500.000,00 para garantizar los posibles daños y perjuicios que pudiera ocasionar a la parte demandada en el juicio de Nulidad de Transacción que cursa ante el Juzgado de Primera Instancia en lo civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial y manteniéndose en todo su vigor y eficacia desde el momento de su otorgamiento hasta que recaiga sentencia definitivamente firme o se de por terminado de cualquier otra forma la composición procesal contemplada en la legislación procedimental vigente, debidamente homologado por el Tribunal competente e igualmente, somete a su representada en calidad de fiadora, a la jurisdicción del Tribunal competente que está conociendo del cumplimiento de la obligación principal, tal y como lo prevé el artículo 1810, ordinal 2° del Código Civil Venezolano y a los fines previstos en el artículo 590 del C. P. C.; que en fecha 30-10-2008, el a quo decretó la medida innominada de suspensión de los efectos de la transacción y de suspensión de su consecuente ejecución, sobre la transacción celebrada en el expediente N° 17.286 del juicio de Daño Moral seguido por esta parte demandada contra los actores en la presente causa en el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial y ordenó librar los oficios al precitado Juzgado a los fines antes mencionados. Aduce que objeta la fianza por cuanto aún y cuando tanto ese Tribunal, como los actores y la empresa afianzadora, hicieron mención al artículo 590 del C. P. C., el Tribunal obvió por completo los requisitos que establece la referida norma en su último aparte y de forma prodigiosa no verificó si la parte actora había consignado los requisitos pautados en dicho artículo, y al no constar en autos el haberse verificado dicha presentación, el decreto de medida innominada, fijada por el a quo es completamente ilegal; hizo referencia a sentencia de fecha 18-07-1990 de la extinta Corte Suprema de Justicia y señaló que es necesario e ineludible, para el caso en concreto, la presentación de esos requisitos por parte de la actora y al ser presentados en el momento de la imposición de la fianza, la aceptación de la misma por parte del a quo resultaría violatoria de los derechos constitucionales y legales que les asisten, y la admisión por parte del a quo de los precitados requisitos que debieron ser acompañados inexcusablemente al momento de la presentación de la fianza no pueden ser aceptados en este estado del proceso ya que sería violatorio; señala que de ser así el a quo estaría ratificando de que el decreto de la medida fue realizado de manera ilegal por no cumplir los extremos que establece el artículo 590 del C. P. C. para la constitución de la fianza judicial; aduce que la presente fianza es condicionada, motivado a que en el vuelto del folio cuarto del cuaderno de medidas del presente expediente, se observan una serie de condiciones que la empresa afianzadora establece tanto a ese Tribunal como a esta parte demandada, siendo ello incorrecto motivado a que la fianza judicial debe ser presentada de manera pura, simple y sin condicionamiento. Solicitó se declare con lugar la presente objeción y con ello sea levantada la mediada innominada decretada.

Mediante diligencia de fecha 03-02-2009, el abogado A.J.M.C., solicitó se pronunciara sobre la objeción de fianza realizada.

Al folio 28, diligencia de fecha 06-02-2009, en la que el abogado A.J.M.C., actuando con el carácter de autos, solicitó se dictara sentencia sobre la objeción de fianza realizada por esa parte demandada.

Por auto de fecha 19-02-2009, el a quo, visto el escrito presentado en fecha 21-01-2009 por el abogado A.J.M.C., de conformidad con el único aparte del artículo 589 del C. P. C., dispuso la apertura de una articulación probatoria de cuatro días para que las partes promovieran o evacuara lo que consideren pertinente y dicho lapso empezaría a transcurrir, una vez constara en autos la última notificación practicada. De conformidad con el artículo 310 del C. P. C., revocó los autos de fechas 26-01-2009 y 05-02-2009. Ordenó la notificación de las partes.

De los folios 30 al 34, actuaciones relacionadas con la notificación de las partes.

Al folio 35, escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 03-03-2009, por el abogado C.A.C.C.., actuando con el carácter de autos, en el que promovió y evacuó los siguientes documentos de la Compañía Afianzadora Venezuela Los Anaucos C.A., hoy Afianauco: -Balance General al 31-12-2008; -Informe del Contador Público en cuanto a las cuentas, balance general y estado de ganancias y pérdidas del último ejercicio económico de la empresa; -Balance general al 30-09-2008; -Balance general al 31 de diciembre de 2007; -Informe del Contador Público en cuanto al balance general y estado de ganancias y pérdidas del ejercicio del año 2007; -Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de Afianzadora Venezuela Los Anaucos C.A., de fecha 02-03-2008; -Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de Afianzadora Venezuela Los Anaucos C.A., de fecha 28-03-2007; -Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de Afianzadora Venezuela Los Anaucos C.A., de fecha 23-10-2006; -Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de Afianzadora Venezuela Los Anaucos C.A., de fecha 21-10-2003; -Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de Afianzadora Venezuela Los Anaucos C.A., de fecha 22-10-2007; -Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil Inversiones Anjor C.A., anterior denominación comercial de Afianzadora Venezuela Los Anaucos C.A.; -Planilla N° 07-00510655, Forma 26 correspondiente a la última declaración definitiva de Impuesto Sobre la Renta, según certificación realizada por el Ministerio de Finanzas (SENIAT), en fecha 25-03-2008, por un monto de Bs. F. 38.240,82; de conformidad con lo establecido en el artículo 395 del C. P. C., en concordancia con el artículo 433 eiusdem, promovió y solicitó se oficiara al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a los fines de que remitan copia certificada del cuaderno separado de medidas del expediente N° 16.243, relativo al Daño Moral derivado de accidente de tránsito.

Por auto de fecha 03-03-2009, el a quo admitió las pruebas promovidas por el abogado C.A.C.C.. y acordó oficiar al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira a los fines antes indicados.

Al folio 124, escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 03-03-2009, por el abogado A.J.M.C., actuando con el carácter de autos, en el que promovió: -El mérito favorable de las acatas que conforman el presente expediente; de conformidad con lo establecido en el artículo 395 del C. P. C. en concordancia con el artículo 429 eiusdem promovió y ratificó el valor probatorio de las siguientes documentales: -Escrito de fecha 30-10-2008, donde la parte actora presenta documento autenticado de fianza; -Documento de constitución de fianza, autenticado por ante la Notaría Trigésima Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 27-10-2008, inserto al N° 32, Tomo 162.

Por auto de fecha 03-03-2009, el a quo admitió las pruebas promovidas por el abogado C.A.C.C..

Al folio 128, escrito presentado en fecha 05-03-2009, por el abogado A.J.M.C., actuando con el carácter de autos, en el que solicitó no se tomara en cuenta lo planteado por la parte actora en su escrito de promoción de pruebas, respecto al lapso que tiene esa parte para realizar objeción a la fianza presentada y señaló que al ser declarada válida dicha objeción, resultaba obvio que la prueba de informes solicitada por la parte actora es completamente impertinente con el caso en concreto y así solicitó sea declarado.

De los folios 129 al 264, actuaciones relacionadas con la evacuación de pruebas.

Mediante diligencia de fecha 09-03-2009, el abogado A.J.M.C., actuando con el carácter de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del C. P. C., impugnó el valor de las copias fotostáticas simples que corren de los folios 53 al 120 del cuaderno de medidas del presente expediente, por cuanto existe duda de la veracidad de las mismas y alegó que vencido como se encuentra el lapso probatorio en la presente incidencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del C. P. C., era necesario que los documentos promovidos por la parte actora, fueran ratificados por testimonial, ya que se tratan de instrumentos privados emanados de una tercera persona a la presente causa.

Al folio 268, escrito presentado en fecha 16-03-2009, por el abogado C.A.C.C.., actuando con el carácter de autos en el que insistió en hacer valer los documentos consignados como prueba instrumental que corren a los folios 53 al 120 del cuaderno de medidas; en lo que respecta a la impugnación hecha por la contraria, de que no se promovió la prueba testimonial para ratificar el contenido y firma de los documentos promovidos, informó que dicha prueba no se promovió ni evacuó por razones ajenas a su voluntad; en lo que respecta al motivo de la impugnación por tratarse de copias fotostáticas, aclaró que la parte contraria la formalizó fuera de lapso probatorio, es decir, al quinto día, y es claro que la incidencia que se apertura es de 04 días de conformidad con el artículo 589 del C. P. C., razón por la que solicitó se declarara extemporánea dicha impugnación; señaló que los documentos aportados como pruebas son indicios suficientes para que el Juzgador por sana crítica determine la suficiencia y eficacia de la fianza consignada.

Decisión dictada en fecha 20-03-2009, en la que el a quo declaró: “PRIMERO: Sin lugar la objeción alegada por la parte demandada en la presente causa, a través de su apoderado judicial abogado A.J.M.C., con Inpreabogado N° 104.754; SEGUNDO: se mantiene con todo el rigor legal, la medida innominada acordada por éste Tribunal la en fecha 30 de octubre de 2008 (fls.6 y 7 Cuaderno de Medidas) y en consecuencia válida la Fianza ofrecida y constituida por la parte demandante en la presente causa, de la S.M. AFIANZADORA VENEZUELA LOS ANAUCOS (AFIANAUCO) C.A., inscrita en el Registro de Información Fiscal N° J-30532615-0, con un total de activos al 31 de diciembre de 2008, la cantidad de NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS MIL SEICIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 9.432.642,oo); TERCERO: se condena en costas a la parte objetante de la presente incidencia, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil; CUARTO: notifíquese a las partes de la presente decisión.”

De los folios 284 al 286, actuaciones relacionadas con la notificación de las partes.

Mediante diligencia de fecha 26-03-2009, el abogado A.M., actuando con el carácter de autos, apeló de la decisión dictada en fecha 20-03-2009, por cuanto la misma viola los principios de tutela judicial efectiva y el debido proceso.

Por auto de fecha 14-04-2009, el a quo oyó la apelación en un solo efecto y ordenó la remisión del cuaderno de medidas original al Juzgado Superior Distribuidor, siendo recibido en esta Alzada en fecha 17-04-2009.

Al folio 292, diligencia de fecha 27-04-2009, suscrita por el abogado C.A.C.C.., actuando con el carácter de autos, en la que de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del C. P. C., sustituyó el poder al abogado F.F.L.M., reservándose el ejercicio.

En la oportunidad de presentar informes ante esta Alzada 04-05-2009, el abogado F.F.L.M., actuando con el carácter de autos, presentó escrito en el que manifestó que el a quo declaró de forma acertada sin lugar la objeción alegada por la parte demandada y mantuvo en todo su rigor legal, la medida innominada acordada en fecha 30-10-2008 y en consecuencia válida la fianza ofrecida y constituida por la parte demandante, de la Sociedad Mercantil Afianzadora Venezuela Los Anaucos (AFIANAUCO) C.A., en virtud de que la precitada empresa es un establecimiento mercantil y se demostró en el proceso que posee bienes suficientes para responder de la respectiva obligación a la cual se comprometió, y de igual forma se comprobó que la misma se encuentra solvente, razones por las cuales el a quo consideró la suficiencia de la fianza ofrecida por la parte demandante; que con la prueba de informes promovida por esta parte se demuestra que el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, emitió en el cuaderno de medidas del expediente N° 16.243 una decisión interlocutoria a favor del objetante de la fianza abogado A.J.M.C., con motivo de la articulación probatoria aperturada en virtud de la objeción formal a la suficiencia de la caución judicial presentada por él para la práctica de la medida de embargo, la cual fue declarada improcedente a la parte contraria de dicho apoderado, por el hecho de haber presentado la objeción tiempo después de haber sido aceptada la fianza y haberse decretado la medida de embargo, para lo cual se mantuvo en todo su vigor la medida de embargo decretada; aduce que solicitó la referida prueba de informes en razón de que el referido Tribunal se acogió al criterio establecido por el m.T. TSJ, por cuanto el artículo 589 del C. P. C., no establece un término perentorio dentro del cual la parte interesada tenga que formular su objeción a la eficacia o suficiencia de la garantía ofrecida por la contraparte, de modo que al no existir un lapso preclusivo para el ejercicio de esa facultad procesal, dicha objeción debe ser hecha antes de que el órgano judicial respectivo dicte un pronunciamiento en este respecto; que la decisión recurrida se encuentra bien motivada, en razón de que se presentó el balance general de la empresa Afianauco al 31-12-2008, certificado por un Contador Público colegiado, el cual no fue impugnado por la parte objetante en su oportunidad legal, es decir, en la fase probatoria, quedando el mismo plenamente reconocido; que de igual forma se consignó la última declaración de Impuesto Sobre la Renta de la Sociedad Mercantil Afianzadora Venezuela Los Anaucos (AFIANAUCO) C.A., correspondiente al período del 01/01/2007 al 31/12/2007 y en cuanto al certificado de solvencia al que se refiere el último aparte del artículo 590 del C. P. C., el a quo consideró que se hacía innecesaria su consignación y en lo referente al punto de la solvencia, el a quo consideró que al haber sido consignado el balance general al 31-12-2008, se verifica que la precitada Sociedad Mercantil, al poseer un total de pasivos y patrimonio de Bs. F. 9.432.642,00 cumplió con los requisitos legalmente establecidos, encontrándose solvente para responder en el presente juicio; señaló que es de suma importancia que este Tribunal analice el procedimiento a seguir para realizar la objeción de que trata la norma procesal, en virtud de que han sido diversas las tesis con relación a la oportunidad para hacer efectiva la objeción a la eficacia o suficiencia de la caución o garantía presentada para el decreto de la medida preventiva; que diversos han sido los criterios y se ha discutido mucho la doctrina de los autores patrios acerca de la oportunidad para objetar la caución presentada, a los fines de dictar las medidas preventivas de parte de los jueces en cumplimiento de sus atribuciones, razón por la que solicitó se tome en cuenta el criterio que han venido sosteniendo todos los Tribunales de Primera Instancia y Tribunales Superiores, que fue criterio emanado de nuestro m.T. y se adhiera al referido criterio, en virtud de que en el presente caso se puede observar en las actuaciones que corren el cuaderno de medidas que por auto de fecha 16-10-2008, el a quo acordó que la parte demandante preste caución o garantía suficiente de conformidad con lo establecido en el artículo 590 del C. P. C., y por auto de fecha 30-10-2008, se pronunció sobre la admisión de la garantía o caución presentada y aceptó la misma, decretando en consecuencia la medida innominada de suspensión de los efectos de la transacción y de suspensión de su consecuente ejecución, sobre la transacción celebrada en el expediente N° 17.286 del juicio de Daño Moral, que corre el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial; que así se debe inferir del análisis de las actas, que es hasta el día 21-01-2009 en que el apoderado de la parte demandada presentó escrito de objeción a la eficacia o suficiencia de la garantía ofrecida, lo que significa que dicha objeción fue presentada mucho después de haber sido aceptada la fianza y de haberse decretado la medida innominada; que tal y como lo establece la parte motiva de la decisión recurrida, el abogado A.J.M.C., interpuso objeción sobre la medida en fecha 21-01-2009 y sin embargo la Alguacila del Tribunal diligenció de fecha 04-12-2008 sobre la citación del mencionado ciudadano y expresó: “El cual se negó a firmar, tomando a su vez las copias certificadas de la compulsa de citación, lo cual lo declare legalmente citado a las 12:30 minutos..”, por lo que el a quo concluyó de que el mencionado apoderado, ya tenía conocimiento de la causa desde el día 04-12-2008, y transcurrió más de un mes, para que presentara formal oposición de la medida decretada, razón por la cual solicitó se declare improcedente dicha objeción, toda vez que debió hacerse antes del pronunciamiento que hiciere el Tribunal en fecha 30-10-2008 y en consecuencia habiendo sido aceptada como suficiente la garantía presentada por esta parte, la medida innominada decretada debe mantenerse en todo su vigor. Solicitó se declare sin lugar la presente apelación y se confirme la decisión interlocutoria emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 20-03-2009, por ser ajustada a derecho.

En la misma oportunidad de presentar informes 04-05-2009, el abogado A.J.M.C., actuando con el carácter de autos, presentó escrito en el que hizo un resumen de lo actuado durante el proceso y señaló que en fecha 19 de febrero el a quo no con la misma celeridad con la que decretó válida la fianza judicial, de conformidad con lo establecido en el único aparte del artículo 589 del C. P. C., dispuso la apertura de una articulación probatoria de 04 días, una vez notificadas las partes, violentando el derecho de esta parte demandada, ya que en fecha 27 de enero del mimo año, se había introducido escrito de promoción de pruebas dentro del lapso que establece en precitado artículo, ello motivado a que dicha norma no establece que el lapso allí indicado comienza a correr previa notificación de las partes; que siendo la parte actora dueña de la acción y de la pretensión, era ella quien debía probar la suficiencia de la fianza por tener bajo su peso la carga de la prueba y al no realizarlo y motivado a que esta parte demandada si presentó oportunamente las pruebas, el a quo con el ánimo de solventar sus errores emitió un auto ordenado la apertura del lapso probatorio, contrariando lo establecido en la norma del artículo 590 y así solicitó sea declarado por el Tribunal, por cuanto el lapso probatorio debió aperturarse de pleno derecho sin necesidad de notificación de las partes, y menos aún por favorecer a la parte afianzante y actora; que en fecha 03-03-2009, posterior a la notificación de las partes intervinientes en la presente causa, la parte actora presentó escrito de promoción de pruebas, junto al cual consignó los documentos necesarios y pertinentes para la admisión de la fianza, como son los balances generales, acta de asamblea, acta constitutiva y planilla de pago forma 26 al SENIAT, todos correspondientes a la empresa Afianzadora Venezuela Los Anaucos; que en esa misma fecha, 03-03-2009, esa parte demandada manteniendo el criterio de que los requisitos establecidos en el artículo 590 del C. P. C., son necesarios para la admisión de la fianza por parte de los Juzgados, con el fin de demostrar al a quo de que los mismos no habían sido consignados, promovió el escrito donde la parte actora presenta el documento constitutivo de fianza, así como el propio documento constitutivo; que en fecha 20 de marzo, después de una exhaustiva revisión de las actas, el a quo resolvió declarar sin lugar la objeción planteada por esta parte demandada y mantuvo en todo su rigor legal la medida innominada decretada, y con ello la validez de la fianza, condenado en costas a la parte objetante y ordenando la notificación de las partes, basándose en que la precitada empresa afianzadora es un establecimiento mercantil, ello luego de realizar un estudio jurídico doctrinario de lo que se conoce como establecimiento mercantil y basándose en que efectivamente la parte actora había cumplido con los requisitos establecidos en el último aparte del artículo 590; aduce que resulta falso que esa parte no halla (sic) impugnado los balances descritos por el a quo en su sentencia, presentados por la parte actora como soportes de la legalidad de su fianza, pues en fecha 09-03-2009, mediante diligencia fue impugnado de conformidad con el artículo 429 del C. P. C., el contenido de los folios 53 al 120, por ser presentados en copias simples y así mismo se solicitó por ser los balances instrumentos privados emanados de terceras personas, de conformidad con el artículo 431 ejusdem que los mismos no fuesen valorados conforme a la sentencia definitiva, motivado a que debían ser ratificados por el Contador Público que los emite, resultando sorprendente para esa parte que el a quo le confiera legalidad plena a dichos instrumentos privados presentados en copias fotostáticas simples, si los mismos fueron impugnados en su oportunidad legal; que la motivación realizada por el a quo no tiene fundamentación alguna, ya que como antes se indicó, los requisitos señalados en el artículo 590 del C. P. C., deben ser acompañados por la parte solicitante de la fianza al momento de solicitar su admisión, so pena de no ser admitida por no cumplir con los requisitos legales y así pidió sea declarado por el Tribunal; que en el presente caso el a quo decretó la medida preventiva innominada y declaró válida la fianza, sin que la parte actora hubiese acompañado con su solicitud los aludidos requisitos, y no siendo suficiente con ello, permitió que durante el lapso de pruebas la parte actora presentara tales requisitos, y con ellos motiva la decisión recurrida contrariando lógicamente lo establecido en la norma antes mencionada y así solicitó sea declarado; señaló que dichos requisitos deben ser acompañados antes de la aceptación de la fianza, ya que con ellos el a quo puede conocer si la empresa afianzadora cumple las exigencias necesarias para lograr decretar la antedicha medida y con ello declarar la validez de la fianza presentada, y de no resultar así, sería casi imposible que el Juez pudiera saber si la empresa afianzadora cumple con los mismos, por tanto es obvio que no conoce el capital social de la empresa, no sabe si realmente existe o no, no conoce quien es el representante legal, no conoce si se encuentra solvente y menos aún si cumple con los exigencias que establece nuestra legislación para el funcionamiento de los establecimientos mercantiles. Anexó recaudos.

En la oportunidad de presentar observaciones a los informes 14-05-2009, el abogado A.J.M.C., actuando con el carácter de autos, presentó escrito en el que manifestó que la parte actora basó sus informes en el hecho de afirmar que la objeción a la fianza realizada por esa parte demandada y recurrente fue extemporánea, basándose en una sentencia denominada por ellos como de vieja data, que establece que la objeción debe ser realizada antes del auto emitido por el Tribunal donde se acuerde la misma, lo cual a su decir, resulta ilógico ya que tal y como quedó establecido en los informes presentados, dicha parte no se encontraba aun citada al momento del decreto y aceptación de la fianza por el Tribunal a quo, por lo que resultaría inaplicable dicho criterio jurisprudencial y violatorio de los principios del derecho a la defensa y al debido proceso; que el lapso que debe aplicarse para realizar la objeción a las fianzas presentadas en el juicio, debe ser tomado de lo establecido en el artículo 10 del C. P. C., motivado a que el artículo 589 eiusdem, no establece cual es el lapso para ejercer esa defensa, y ello es ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2123 de fecha 29-08-2002 la cual transcribió.

En la misma oportunidad de presentar observaciones a los informes, 14-05-2009, el abogado C.A.C.C.., actuando con el carácter de autos, presentó escrito en el que manifestó que el a quo consideró de acuerdo a su correcto proceder de que la parte demandada estaba en pleno conocimiento de los hechos alegados en el libelo de demanda desde el momento en que la Alguacil del Tribunal practicó la citación personal, la cual el Juez ordenó que por secretaría se librara una boleta de notificación en la que se le comunicó al citado la declaración de la Alguacil de que había quedado citado pero que no había firmado el recibo por actitud negativa; señaló que es lógico pensar que el apoderado la parte demandada estaba en pleno conocimiento del juicio de nulidad de la transacción, en virtud de la declaración que hace la precitada Alguacil en diligencia de fecha 04-12-2008, y por tanto es lógico pensar que al recibir la compulsa de la citación la cual contiene la copia certificada del libelo de demanda, del auto de admisión y de la orden de comparecencia, dicho apoderado estaba al tanto de la misma y tenía conocimiento de tal situación en una fecha muy anterior del día de la citación, ya que como lo expresó dicha parte en su escrito de informes, en fecha 30-10-2008 se decretó la medida innominada de suspensión de los efectos de la transacción y de suspensión de su consecuente ejecución, ordenándose para la fecha librar los correspondientes oficios al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, con el fin de que realizara lo pertinente y el apoderado de la parte demandada para ese momento en el juicio de Daño Moral ya había solicitado por ante el Tribunal Ejecutor de Medidas se les fijara oportunidad para practicar el embargo sobre bienes de los demandados de conformidad con el mandamiento de ejecución que ya había sido acordado por el precitado Tribunal por motivo del incumplimiento de esa transacción, embargo que le fue imposible practicar en esa fecha por motivo de la medida antes mencionada; aduce que de acuerdo con la doctrina de R.E.L.R., la formalidad que debe cumplir el Secretario del Tribunal en cuanto a la notificación que prevé el artículo 218 del C. P. C., se toma en cuenta desde el punto de vista procesal, es para hacer el cómputo de cuando comienza a transcurrir el lapso de emplazamiento, por lo que el texto de tal disposición da es la garantía de que el emplazamiento no comenzará a contarse mientras no se ratifique la citación de la que ha sido objeto por motivo de la negativa del citado, situación que nada tiene que ver con el hecho de que la parte tenga conocimiento o no del juicio que se siga en su contra, y es por lo que el criterio hecho por el a quo en lo que respecta a este punto, no es contrario a la legalidad del derecho a la defensa como lo hace ver la parte recurrente; con respecto al particular quinto del escrito de informes donde la parte demandada, señala que en fecha 21 de enero del año en curso, presentó objeción a la fianza presentada por la parte demandante, citando una jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 2123 de fecha 29-08-2002, manifestó que dicha sentencia prevé el lapso para la objeción o impugnación de la caución o fianza prevista en el artículo 589 del C. P. C., en cuanto a la fijación del monto de la fianza o de la caución a los fines del levantamiento de la medida ya decretada; que tal criterio corresponde con la interpretación del lapso para objetar el monto de una caución que busca suspender una medida ya decretada por un Tribunal, en caso de que la parte contra quien se haya pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente de la establecida en el artículo 590 eiusdem de conformidad con el artículo 589 del ibidem, que es un supuesto distinto al caso en cuestión, por lo que ese procedimiento hubiese sido aplicable si la parte demandada hubiese ofrecido caución o garantía para suspender o levantar la precitada medida innominada; ratificó lo expuesto en su escrito de informes y solicitó se declare improcedente la objeción formulada, toda vez que debió hacerse antes del pronunciamiento que hiciere el Tribunal en fecha 30-10-2008, y en consecuencia habiendo sido aceptada como suficiente la garantía presentada por esta parte, la medida innominada decretada debe mantenerse en todo su vigor.

El Tribunal para decidir observa:

La presente causa llega a esta Alzada en ocasión de la apelación propuesta por la representación de la parte demandada contra el auto decisorio proferido en fecha veinte (20) de marzo de 2009 en la que el a quo declaró sin lugar la objeción alegada por la parte demandada, mantuvo en todo su rigor legal la medida innominada acordada el día 30 de octubre de 2008 y, en consecuencia, declaró válida la fianza ofrecida y constituida por la demandante. Condenó en costas a la parte demandada objetante conforme al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil y ordenó la notificación de las partes.

Practicadas las notificaciones, el apoderado de la demandada apeló en fecha veintiséis (26) de marzo de 2009, siendo oído su recurso en un solo efecto el día catorce (14) de abril del mismo año y remitido a distribución al Juzgado Superior en funciones de distribución, a efectos del sorteo, correspondiéndole a este Tribunal donde se le dio entrada, el trámite de Ley y se fijó oportunidad para presentar informes así como observaciones.

En los informes rendidos por la parte demandada y apelante, expuso primeramente una relación de los sucesos acontecidos a lo largo de la incidencia y pasa a exponer que recurrió la decisión por el hecho de que el a quo habría obviado por completo los requisitos exigidos para la constitución de fianzas de acuerdo a lo que establece el artículo 590, último aparte del Código de Procedimiento Civil (C. P. C., en lo sucesivo)

Dice que la demandante no aportó ni acompañó los documentos exigidos para constituir la fianza y que el a quo no habría verificado que la parte actora no los había consignado, razón por la que el decreto de la medida es completamente ilegal, al ser tales requisitos de obligatorio cumplimiento para la procedencia y constitución de la fianza.

En otro aparte de sus informes, el apoderado recurrente señala que manifestó un criterio de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia el cual transcribe y que corresponde al año 1990, de acuerdo con el cual los requisitos deben cumplirse de manera concurrente y que por ello, la presentación de los mismos era necesaria e ineludible, razón por la que al no ser cumplida esta obligación, se violaron derechos constitucionales y legales.

En los mismos informes, el apoderado recurrente señala que la fianza otorgada es condicionada motivado a una serie de condiciones que figuran al reverso del contrato, lo cual, dice, es incorrecto pues la fianza debe ser pura y simple.

En otro aparte, refiere el apoderado recurrente que el día 19 de febrero de 2009, el a quo decretó válida la fianza, dispuso la apertura de una articulación probatoria de cuatro días posterior a la notificación de las partes, violentando así el derecho de la parte demandada pues el día 27 de enero de 2009 habían introducido escrito contentivo de promoción de pruebas dentro del lapso del artículo 589 del C. P. C., es decir, cuatro días, motivado a que la norma no establece que el lapso allí indicado comienza a correr previa notificación de las partes.

Señala el informante recurrente que el a quo emitió auto ordenando la apertura del lapso probatorio contrariando así lo establecido en el artículo 590 del C. P. C., pues el lapso en cuestión, dice, debió abrirse de pleno derecho sin necesidad de notificar a las partes, con lo que habría enmendado su error pero favorecido a la parte demandante.

De igual forma el recurrente manifiesta que fue el día tres (03) de marzo de 2009, posterior a la notificación de las partes intervinientes, cuando la parte demandante consignó los documentos necesarios para que se admitiera la fianza y en esa misma fecha la representación demandada, dice, promovió el escrito donde la parte demandante presentó el documento constitutivo de la fianza y el propio documento constitutivo (…)

El a quo emitió el 20 de marzo de 2009 el auto aquí recurrido declarando sin lugar la objeción y mantuvo con todo el rigor legal la medida decretada con la consecuente validez de la fianza, condenando en costas a la parte demandada por la incidencia.

Para sustentar la apelación, el apoderado recurrente señala que la decisión de el quo no tiene fundamentación alguna y se decretó la medida declarándose válida la fianza sin que la parte hubiera acompañado con su solicitud los requisitos del artículo 590 del C. P. C., y que no siendo suficiente, el a quo permite que el actor los presente dentro del lapso de pruebas y con ellos motiva la decisión, recalcando que los requisitos deben presentarse antes de la aceptación de la fianza.

La parte demandante al presentar observaciones a los informes de la parte contraria procede a señalar que en cuanto a que la parte demanda no se encontraba en conocimiento de los hechos explanados en el libelo, manifiesta que cuando la Alguacil le entregó la compulsa de la demanda en fecha cuatro (04) de diciembre de 2008, sin que le firmara la boleta de citación y haberlo declarado legalmente citado, resulta lógico que dicho apoderado estaba enterado de la situación y de la demanda de nulidad de transacción, agregando que aún antes de esa fecha, ya para el 30 de octubre de 2008 se había decretado la medida innominada de suspensión de los efectos de la transacción al haberse librado los despachos correspondientes y ser remitidos al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de este Estado y al ir a practicar el embargo con el Juzgado Ejecutor de Medidas fue imposible motivado a la medida de suspensión de efectos de la transacción.

Al hacer referencia a lo reseñado por la parte demandada en el particular quinto de sus informes, el apoderado de la parte demandante hace la observación de que lo esgrimido, extraído de una decisión de la Sala Constitucional del año 2002, respecto a la objeción de la fianza presentada, tal criterio está referido al caso cuando la parte contra quien obra una medida busca su suspensión y pretende sus suspensión o levantamiento y que, a su vez, la parte demandante impugne el monto fijado por el Tribunal, por lo que de seguidas señala que al no existir un lapso de preclusión para el ejercicio de la objeción, la misma debe ser hecha antes de que el Tribunal se pronuncie acerca de la eficacia o suficiencia de la fianza, esto último basado en una añeja decisión de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 28 de marzo de 1985 que – dice – ha sido reiterada por los Tribunales del País.

Manifiesta que el apoderado del demandado objetó tardíamente la fianza acordada, viniéndole a hacer el día 21 de enero de 2009, cuando la medida fue decretada el 30 de octubre de 2008, con lo que transcurrió más de un mes desde que se decretó hasta el momento de oponerse, por lo que solicita que se declare improcedente la objeción formulada y al haber sido aceptada como suficiente la garantía ofrecida, que la medida se mantenga en todo su vigor.

Concluye solicitando se declare sin lugar la apelación y que se confirme la decisión interlocutoria aquí apelada.

MOTIVACIÓN

Expuesta así la controversia ante esta Alzada, corresponde a este sentenciador dictar la respectiva decisión y lo hace previa las siguientes consideraciones:

La parte recurrente señala en sus informes que cuando objetó (21-01-2009) la medida innominada decretada por el a quo el 30 de octubre de 2008, señaló lo siguiente:

… estando dentro de la oportunidad Procesal (3 días), que pauta el parágrafo tercero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el único aparte del artículo 589 del Código de Procedimiento Civil… omissis… lapso establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 2123 de fecha 29 de Agosto de 2002… omisiss… presentó objeción a la fianza presentada por la parte demandante basada en los siguientes fundamentos: A) Que el a-quo obvio por completo los requisitos para la constitución de fianzas que establece el artículo 590… omissis…

B) Que la parte actora con el documento constitutivo de fianza no acompaño y menos aun, el tribunal a-quo de forma prodigiosa no verifico si la parte actora había consignado los requisitos que pauta el artículo en cuestión en el último aparte

… omisiss

C) Igualmente manifesté que la Sala de Casación Civil, en Sentencia de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha (18) de julio de 1990, dejó sentado lo siguiente: …omisiss…

D) Por tanto, era necesario e ineludible, para el caso en concreto, la presentación de estos requisitos por parte de la actora para la aceptación de la fianza presentada, en el presente proceso. Y que al no fueron presentados por la parte actora en el momento de imposición de fianza y la aceptación de este tribunal de la misma, resultaría violatoria de los Derechos Constitucionales y legales que nos asisten la presentación y admisión por parte del Juzgado a-quo, de los requisitos formales que debieron acompañar inexcusablemente para la presentación de la fianza.

E) Por otra parte, manifestamos al Juzgado a-quo, que la fianza presentada era una fianza condicionada, motivado a que en el vuelto del folio Cuarto del cuaderno de medidas del presente expediente, se observan una serie de condiciones que la empresa afianzadora establece tanto al a-quo como a esta parte demandada, siendo ello incorrecto motivado a que la fianza judicial debe ser presentadas de manera pura y simple sin el condicionamiento de la misma.

(sic)

Al verificarse lo dicho por el a quo en la decisión recurrida, se aprecia que dentro de su razonamiento consideró que cuando la Alguacil del Tribunal estampó diligencia dejando constancia de haber practicado la citación del apoderado recurrente en fecha cuatro (04) de diciembre de 2008 aún y cuando se negó a firmar tomando las copias que conformaban la compulsa de citación, declarándolo legalmente citado, dicho abogado estaba en conocimiento de la causa, siendo más de un mes después, (21-01-2009) cuando se presenta a hacer formal oposición y que si bien es cierto la objeción a la fianza debe hacerse antes del decreto de la medida, el abogado apoderado no estaba citado y luego de citado (04-12-2008), transcurrieron más de treinta días de enterado de cómo estaba de la demanda y de la medida dictada y es después de un mes cuando procede a objetar la fianza constituida, declarando el Tribunal sin lugar tal objeción.

El apoderado apelante señala que por lo expuesto, la medida decretada es ilegal por completo, manifestando que en cuanto a la sentencia de la Sala Constitucional del m.T.d.P., de fecha 29-08-2002, N° 2123, acerca del lapso para objetar o impugnar la fianza o caución, debe ser de tres días de despacho a objeto de mantener la igualdad de las partes.

Sobre esto último, esta Alzada considera que la referencia que hace el recurrente a una decisión de la Sala Constitucional es errada pues al haberse verificado la misma, lo transcrito (respecto a lo que habría resuelto la Sala) forma parte de lo narrado en el escrito contentivo de la solicitud de amparo que en esa oportunidad se planteó, no formando parte de motivación alguna y aún menos del dispositivo, de manera que este Sentenciador de Alzada desestima ese señalamiento, dejando aclarado que la corriente doctrinal de la Casación Civil venezolana, ha asumido la posición expuesta en la decisión de la extinta Corte Suprema de Justicia del 28 de marzo de 1985, en lo que atañe a que la objeción que se haga a la fianza o caución será tempestiva solo si aún no ha habido pronunciamiento del Tribunal sobre la admisión o no de la garantía. Así se establece.

La parte demandada en la presente causa recurre del auto que declaró sin lugar la objeción a la fianza o caución acordada por el a quo a ser constituida por el demandante a fin de suspender la ejecución de la transacción. La medida innominada de suspensión fue decretada el 30 de octubre de 2008 y aún no estaba citado el apoderado de la parte demandada, siendo citado el día cuatro (04) de diciembre de 2008, coincidiendo quien decide con lo que resolvió el a quo acerca de que ya para el momento de plantear la objeción, veintiuno (21) de enero de 2009, había transcurrido con creces la oportunidad para hacerlo, conociendo la medida que se había decretado, de manera que argumentar que la medida es ilegal por no haberse presentado de manera concurrente los requisitos exigidos resulta un razonamiento que se diluye ya que si se abrió una articulación probatoria en la que ambas partes promovieron lo que tuvieron a bien, la actuación hecha por la parte demandada y objetante, convalidó cualquier error o falla respecto a ese señalamiento de ilegalidad por la falta de concurrencia, pues en igualdad de condiciones ambas partes promovieron y allí el demandante solventó la ausencia denunciada, por tanto ya de nada valía la objeción por haberse planteado tardíamente y, en contraste, por haberse acreditado de manera auténtica y concurrente los recaudos exigidos en la articulación probatoria abierta conforme al artículo 589 del C. P. C., obligación esta última a cargo del demandante. Así se establece.

Conforme a lo antes resuelto, la fianza o caución presentada por el demandante a fin de que se decretara medida innominada de suspensión de la ejecución de la transacción es perfectamente válida motivado al hecho de que dentro de la articulación probatoria, el actor promovió los recaudos o requisitos exigidos para decretarse, solventando así la aparente deficiencia al momento de solicitarla, todo lo cual, adminiculado al hecho innegable de que la objeción planteada por la parte demandada fue a todas luces extemporánea ya que la citación se verificó el día cuatro (04) de diciembre de 2008 aún y cuando no haya firmado la copia de la boleta de citación cuando la practicó la Alguacil, estaba en pleno conocimiento de la medida que se había decretado.

La argumentación referente a la deficiencia en el cumplimiento de presentación concurrente de los recaudos o requisitos para que se decrete la medida sustentada en lo dispuesto en una decisión de la Sala de Casación Civil del año 1990 tendría solidez y sería de considerar y analizar solo si se hubiera objetado dentro de la oportunidad preclusiva para hacerlo y no después de más de un mes de haber sido citado, aspecto este último determinante para la resolución que aquí se ha dado, razón fundamental para considerar que la fianza constituida cumple con lo exigido para su decreto, validez y vigencia. Así se decide.

DECISIÓN

Por lo expuesto, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación propuesta en fecha 26 de marzo de 2009, por el abogado A.M., actuando con el carácter acreditado en autos, contra la sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión recurrida dictada el 20 de marzo de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

TERCERO

SE CONDENA en costas del recurso a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, por haber sido confirmada la decisión apelada.

Queda así CONFIRMADO el fallo apelado.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada conforme lo dispone el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y en su oportunidad legal, bájese el expediente.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria,

Abg. B.R.G.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 2:05 de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL.-

Exp. No. 09-3284