Decisión nº 1010 de Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Tachira (Extensión San Cristóbal), de 26 de Febrero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA

San Cristóbal, martes 26 de febrero del año 2013

202º y 154º

Asunto: SP01-L-2012-000145

-I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

Parte actora: G.A.M.B., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número: V.-13.351.505.

Apoderado judicial: Abogada M.A.S., inscrita en el IPSA con el n.º 67.059.

Demandado: Sociedad mercantil G.P. y Seguridad C. A.

Apoderados judiciales: Abogado B.C.S., inscrito en el IPSA con el n.° 38.640.

Motivo: Cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

-II-

PARTE NARRATIVA

Se inician las presentes actuaciones, mediante escrito presentado para su distribución en fecha 23.2.2012, por la abogada M.A.S., en representación del ciudadano G.A.M.B., por ante los Juzgados de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, cuya pretensión se circunscribe al cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

En fecha 28.2.2012, el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, admite la demanda y ordena la comparecencia de la demandada empresa mercantil G., Protección y S.C.A., para la celebración de la audiencia preliminar, dicha audiencia se inició el día 4.5.2012 y finalizó el día 7.11.2012, remitiéndose el expediente en fecha 15.11.2012, al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial, distribuyéndose a este Juzgado Primero de Primera Instancia Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el cual después de la celebración de la audiencia de juicio, oral, pública y contradictoria, pasa de seguida al análisis de la controversia.

-III-

PARTE MOTIVA

Alegatos de la demanda:

Que comenzó a prestar servicios en fecha 1.12.2010 desempeñando el cargo de vigilante, asignado a la clave banco B. (sucursal edificio Las Cristinas), cumpliendo un horario de 7:00 a. m. a 7:00 p. m. (12 horas continuas sin horas de descanso), de lunes a sábado librando los domingos, y fue despedido el 15.9.2011.

Que el trabajo realizado excedió el límite máximo de hasta 11 horas diarias conforme a lo previsto en Ley, el cual es reputado como extraordinario.

Que de conformidad con los artículos 129, 130 y 140 de la Ley Orgánica del Trabajo solicita el pago de la diferencia salarial acumulada durante la relación de trabajo por un monto de Bs. 6.401,70; el pago de la antigüedad acumulada durante la relación por la cantidad de Bs. 4.445,50; por concepto de vacaciones, bono vacacional y días feriados en vacaciones por la cantidad de Bs. 1.405,94; utilidades fraccionadas 2010-2011 por Bs. 3.578,76; intereses sobre prestaciones sociales por Bs. 192,64; indemnización por despido injustificado por Bs. 2.845,52 e indemnización sustitutiva de preaviso por Bs. 2.845,52.

Que por los conceptos anteriormente mencionada demanda a la sociedad mercantil G., Protección y Seguridad C. A. por un monto total de Bs. 18.316,08.

Defensas de la demandada:

Niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho por cuanto la misma no se ajusta a la realidad.

Niega, rechaza y contradice que deba pagarle al accionante por concepto de prestaciones sociales la cantidad de Bs. 18.316,08.

Niega, rechaza y contradice que la empresa deba pagarle al demandante la cantidad de Bs. 6.401,70 por concepto de diferencia salarial.

Niega, rechaza y contradice de deba pagar la suma de Bs. 4.445,50 por concepto de antigüedad.

Niega, rechaza y contradice que se le adeude la suma de Bs. 1.405,94 por concepto de vacaciones, días feriados y bono vacacional.

Niega, rechaza y contradice que la empresa deba paga la cantidad de Bs. 3.578,76 por utilidades.

Rechaza la suma de Bs. 192,64 por intereses sobre prestaciones sociales.

Niega, rechaza y contradice que la empresa deba pagar Bs. 2.845,52 por Indemnización por despido.

Niega, rechaza y contradice que deba pagar la suma de Bs. 2.845,52 por concepto de indemnización por sustitutiva de preaviso.

Niega, rechaza y contradice los salarios utilizados para el cálculo de los conceptos que reclama el demandante.

Reconoce que el ciudadano G.A.M.B., ingresó a prestar sus servicios en forma permanente e ininterrumpida desde el 1.12.2010 con la clave banco B. en horario comprendido entre 7:00 a. m. y 7:00 p. m o 7:00 p. m. a 7:00 a. m., según fuera el turno diurno o nocturno, hasta el 15.9.2011 por voluntad unilateral del trabajador, y al que se le canceló por un tiempo de 9 meses y 11 días una liquidación final de Bs. 3.770.

Para decidir este juzgador observa:

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que la distribución de la carga de la prueba en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en que el accionado dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 eiusdem.

P., como han quedado los hechos alegados por la parte actora, así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada, se infiere que las partes están contestes en: a) La existencia de una relación laboral entre el ciudadano G.A.M.B. y la empresa Gutiérrez Protección y Seguridad C. A.; b) El cargo desempeñado por el accionante; c) La fecha de inicio y finalización de la relación laboral; y d) El horario de trabajo al no estar controvertido.

Quedando circunscrita la controversia a lo siguiente: a) La existencia de diferencia salarial; b) El motivo de finalización de la relación laboral; y c) La procedencia de los conceptos demandados.

Establecidos, como han quedado los términos del presente contradictorio, este juzgado, pasa a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes de la siguiente manera:

Pruebas de la parte demandante:

Pruebas documentales:

1. Copia de recibos de pago G.C.A., a favor del demandante, corren insertos desde el folio 21 al 31. Al no haber sido desconocidos por la parte contra quien se oponen, se les otorga pleno valor probatorio en cuanto a los salarios devengados por el accionante.

   Prueba de exhibición:

   Solicita a la parte demandada exhibir los siguientes documentos: a) Original de recibos de pagos de salario quincenal percibido por el demandante desde el 1.12.2010 hasta el 15.9.2011; b) Original de formas 14-02 y 14-03; c) Original de planillas para la declaración de empleo, horas trabajadas y salarios pagados, correspondientes al cuarto trimestre del 2010, primero, segundo, tercero y cuarto trimestre del año 2011; d) Original de horario de Trabajo y e) Original de registro de horas extras.

   En la audiencia de juicio la demandada no exhibió las pruebas solicitadas, sin embargo, en cuanto al literal a), los documentos solicitados están agregados en el expediente por ambas partes; en lo que respecta a los literales c), d) y e), la prueba se desecha, ya que no aporta nada al proceso. En lo referente al literal b), al no ser exhibida la forma 14-02 y 14-03, se demuestra que el actor no fue inscrito ni retirado del IVSS, por ser tales documentos de los que por mandato legal debe llevar el empleador.

   Pruebas de informes:

1. A la Gerencia Regional del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), ubicada en la avenida Rotaria de la ciudad de San Cristóbal, estado Táchira, a los fines de que informe sobre: Si la sociedad mercantil G., Protección y S.C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado M., en fecha 9 de diciembre de 1997, bajo el n.º 60, tomo 143-A, y posteriormente transformada en G., Protección y S.C.A., bajo el n.º 50, Tomo 531-A, de fecha 28.11.1995, representada por el ciudadano J.R.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n.º V.-940.714, en su carácter de presidente de la sociedad mercantil, Rif. J-00131739-2, presentó ante esa autoridad tributaria, declaraciones de ISRL, del ejercicio fiscal 2011, y en caso de ser afirmativo, remitir al tribunal copia certificada de las declaraciones cuyo informe se requiere.

   Se recibió respuesta a esta prueba en fecha 30.1.2013, mediante oficio núm. SNAT/INTI/GRTI/RLA/DT/2013-E-019, a través del cual el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), remite copia certificada de la Declaración de Impuesto Sobre la Renta, del período 2011, de la empresa Gutiérrez Protección y Seguridad, C.A., todo lo cual corre inserto a los folios 127 al 132.

2. A la Inspectoría del Trabajo General C.C., a los fines de que informe sobre: a) Si la sociedad mercantil G., Protección y S.C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado M., en fecha 9 de diciembre de 1997, con el n.º 60, tomo 143-A, y posteriormente transformada en G., Protección y S.C.A., con el n.º 50, Tomo 531-A, de fecha 28.11.1995, representada por el ciudadano J.R.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n.º V.-940.714, en su carácter de presidente de la sociedad mercantil, Rif. J-00131739-2, cuya sucursal se encuentra ubicada en la calle 15, entre carreras 20 y 21, casa n.º 20-55, Barrio Obrero, S.C., estado Táchira, presentó la declaración den empleo, horas trabajadas, y salarios pagados, correspondientes al primero, segundo, tercero y cuarto trimestre del año 2011, debidamente recibidas y selladas por la inspectoría del trabajo conforme al artículo 4 de la Resolución n.º 2.921, dictada por el Ministerio del Trabajo de fecha 14.4.1998, y de ser afirmativo remitir copias de las mismas; b) Si de conformidad con el artículo 228 del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, se le ha expedido solvencia laboral a la empresa G., Protección y S.C.A., durante el año 2011, en caso de ser afirmativo, remita copia de la solvencia, y si la empresa tiene requerimientos incumplidos ante la unidad de supervisión de esa Inspectoría, en caso de ser afirmativo remitir informe de los mismos.

   Para la fecha y hora de publicación del presente fallo, aún no se había recibido respuesta al oficio contenido del requerimiento, por lo tanto nada tiene que apreciar este juzgador al respecto.

   Prueba de expertos:

   Solicita el nombramiento de un experto institucional, al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), a los fines de que: Cuantifique la participación en las utilidades a las que tiene derecho el demandante, de acuerdo a lo previsto en el artículo 176 de la Ley Orgánica del trabajo, tomando en cuenta el enriquecimiento neto antes de la conciliación fiscal, en las planillas de declaración de impuesto sobre la renta correspondiente al ejercicio fiscal 2011, declarado por la empresa G., Protección y Seguridad C. A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado M., en fecha 9 de diciembre de 1997, con el n.º 60, tomo 143-A, y posteriormente transformada en G., Protección y S.C.A., con el n.º 50, tomo 531-A, de fecha 28.11.1995, representada por el ciudadano J.R.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n.º V.-940.714, en su carácter de presidente de la sociedad mercantil, Rif. J-00131739-2, verificando las cantidades declaradas en las planillas de declaración de impuesto sobre la renta con los balances generales, estado de ganancias y pérdidas, libros contables de la empresa.

   Para la evacuación de esta prueba, este Tribunal acordó oficiar al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), lo cual se llevó a cabo mediante oficio núm. J1/J/2013/009; se recibió respuesta a esta prueba en fecha 15.1.2013, mediante oficio núm. SNAT/INTI/GRTI/RLA/2013-0025, a través del cual el organismo informa que existen algunos aspectos que imposibilitan dar atención inmediata al requerimiento efectuado, siendo en primer lugar que en cuanto la especialidad de la materia laboral y probatoria, se hace muy difícil para un experto tributario en los plazos exigidos, colaborar con los procesos judiciales laborales y que no se cuenta con más funcionarios disponibles para tal fin; tal y como consta a los folios 118 y 119 del presente expediente. Se desecha esta prueba al no aportar elementos para la resolución de la controversia.

   Pruebas aportadas por la parte demandada:

   Pruebas documentales:

1. P. de liquidación de prestaciones, inserta al folio 70. Al no haber sido desconocido por la parte contra quien se opone, se le otorga valor probatorio en cuanto al pago realizado al accionante en fecha 27.9.2011 de los conceptos en ella indicados.

2. Comprobante de egreso, inserto al folio 71. Al no haber sido desconocido por la parte contra quien se opone, se le reconoce pleno valor probatorio en cuanto al pago efectuado por la empresa demandada al actor de la cantidad de Bs. 3.770 por concepto de pago de prestaciones sociales.

3. Recibos de pagos de salarios del trabajador, insertos a los folios 72 al 90. Con respecto a los recibos insertos a los folios 72 al 75, 86, 87, 89 y 90 al no haber sido desconocidos por la parte contra quien se oponen, se les reconoce valor probatorio en cuanto a los salarios percibidos por el actor y en cuanto al resto de recibos, al haber sido promovidos de igual manera por la parte contra quien se oponen y valorados, se reproduce su valoración.

4. Carta de renuncia presentada a la empresa por el trabajador G.A.M.B., inserta al folio 91. Por tratarse de una documental que no fue desconocida por la parte contra quien se opone, se le reconoce valor probatorio, en cuanto a la renuncia efectuada por el accionante al cargo que desempeñó en la empresa demandada en fecha 15 de septiembre del 2011. Sin embargo, es apropiado dejar claro que la parte actora no atacó la documental mediante los medios procesales de los cuales disponía, sino basó su rechazo a la misma por apreciaciones subjetivas, en cuanto a que el documento se trataba de un formato elaborado por la empresa demandada, sin aportar ningún elemento probatorio capaz de demostrar su aseveración, ya que si bien pudiera ser un formato, no existe prueba alguna de que la empresa lo haya elaborado, por lo tanto lo dicho por la representante judicial de la parte actora, es un hecho absolutamente incierto no demostrado.

   Pruebas de informes:

1. Al Departamento de Seguridad Interna del Banco Bicentenario, a los fines de que informe sobre: La fecha en que la empresa G., Protección y Seguridad C. A. (GRUPOSE), culminó la prestación de servicios de vigilancia y protección privada a dicha institución en el estado Táchira, e igualmente informe el nombre de la nueva empresa contratada y la fecha de inicio de sus labores en dicha entidad bancaria.

   Para la fecha y hora de publicación del presente fallo no se había recibido respuesta a esta prueba, por lo tanto nada tiene que apreciar este juzgador al respecto.

2. A la sociedad mercantil Grupo Control 2004 C. A., ubicada en el centro comercial Paseo las Cumbres, piso 2, local 33, Pasaje Acueducto, sector Barrio Obrero, S.C., estado Táchira, a los fines de que informe sobre: Si el ciudadano G.A.M.B., presta o prestó sus servicios como vigilante en esa empresa, señalando fecha de ingreso y clave o agencia bancaria donde presta o prestó el servicio.

   Para la fecha y hora de publicación del presente fallo no se había recibido respuesta a esta prueba, por lo tanto nada tiene que apreciar este juzgador al respecto.

   Efectuado el análisis de todo el acervo probatorio que antecede entra, este juzgador, a decidir la presente controversia, en los siguientes términos:

   En primer lugar, el accionante reclama una diferencia salarial, alegando haber prestado servicios para la empresa Gutiérrez Protección y Seguridad C. A. como oficial de seguridad, en un horario comprendido entre las 7:00 a. m. a 7:00 p. m. (12 horas), de lunes a sábado coincidiendo su día libre con el domingo.

   El actor manifiesta que el referido horario se entiende como de 12 horas, diurno, durante toda la relación laboral, por lo que de conformidad con el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo [1997], siendo el límite máximo de la jornada laboral de un trabajador de inspección o vigilancia de 11 horas diarias, reclama la diferencia salarial por haber laborado 12 horas diarias que generaron 72 horas semanales y su límite máximo debió haber sido de 66 horas semanales, sobre los días feriados y domingos laborados, tomando como salario diurno base,el establecido en los decretos de salario mínimo vigentes por el tiempo de servicio, cuyo valor de la hora normal resulta de dividir dicho salario diario diurno entre 8 horas que es la jornada para la cual está concebido el salario mínimo legal; así como también reclama la antigüedad e intereses no cancelados, diferencia de vacaciones, bono vacacional y utilidades, indemnizaciones por despido injustificado e inscripción ante el Instituto Venezolano de los Seguros.

   En primer lugar, con respecto a la diferencia salarial, la demandada manifiesta que el actor nunca devengó un salario inferior al salario mínimo vigente durante la relación laboral y pagó todos los conceptos derivados de cada jornada trabajada, tales como horas de descanso y extras diurnas o nocturnas, bono nocturno, días feriados y domingos trabajados.

   Visto lo anterior, corresponde en principio a este juzgador, determinar si en efecto existió la diferencia salarial alegada por el actor, el cual manifiesta que prestó sus servicios en el horario comprendido entre las 7:00 a. m. a las 7:00 p. m., de lunes a sábado, teniendo como día libre a la semana el domingo, últimos hechos estos no controvertidos.

   En principio con respecto a la duración de la jornada, ambas partes están contestes en el hecho de que la misma fue de 12 horas, sin embargo, la demandada difiere en cuanto al accionante, ya que indica que se trató de jornadas diurnas y nocturnas y el actor manifiesta que solo laboró jornadas diurnas, ahora bien, de los recibos de pago aportados por ambas partes se evidencia que en efecto el accionante laboró únicamente jornadas diurnas durante la relación laboral, por lo que resulta un hecho cierto que en efecto se trató de un horario de 12 horas diurnas.

   Señala el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo [1997] lo siguiente:

   No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

   a) Los trabajadores de dirección y de confianza;

   b) Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera de un esfuerzo continuo;

   c) Los trabajadores que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales; y

   d) Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada.

   Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de la jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora

   .

   Establecido que la jornada en la cual prestó sus servicios el accionante durante la relación laboral fue de 12 horas diurnas de conformidad con lo recibos de pago aportados por ambas partes que corren insertos al presente expediente, resulta un hecho cierto que el accionante laboró una hora por encima del límite máximo de 11 horas legales estipuladas en el referido artículo, hora esta que debe ser cancelada como una hora extraordinaria, es decir, con el recargo del 50 % sobre el valor de la hora diurna, de conformidad con el artículo 155 de la Ley Orgánica del trabajo [1997].

   Por otra parte, el señalado artículo 198 consagra también que dentro de las 11 horas diarias el trabajador tendrá derecho a un descanso mínimo de una hora, en el presente caso la demandada manifiesta expresamente al f. ° 94 que: «…con una hora de descanso durante el transcurso de la jornada que por las razones de la naturaleza del servicio que se presta, el trabajador no puede disfrutarla por lo que se le paga como trabajo extraordinario, igual que la hora para completar la jornada de doce horas diarias…», por lo que la accionada reconoce que el actor laboraba la hora de descanso que legalmente le correspondía durante la jornada, pagándosela como hora extra, así como también reconoce que la hora extra que sobrepasaba el límite máximo de once horas le fueron canceladas de igual manera como hora extra.

   Ahora bien, de los alegatos expuestos por el accionante, se infiere que el mismo reclama una diferencia salarial por cuanto no está de acuerdo con los salarios que le fueron cancelados, señalando que debieron haber sido pagados tomando como base de cálculo el salario mínimo legal diurno, con un valor de la hora resultante de dividir el mismo entre 8 horas, invocando los artículos 129 y 130 de la Ley Orgánica del trabajo [1997] relativos al salario justo, los cuales establecen:

   Artículo 129. El salario se estipulará libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente y conforme a lo prescrito por la Ley.

   Artículo 130. Para fijar el importe del salario en cada clase de trabajo, se tendrá en cuenta la cantidad y calidad del servicio, así como la necesidad de permitir al trabajador y a su familia una existencia humana y digna.

   Ahora bien, de conformidad con el artículo 140 de la Ley Orgánica del Trabajo [1997] el salario estipulado por unidad de tiempo o salario hora, el cual tiene correspondencia con el salario estipulado por las partes, significa:

   Se entenderá que el salario ha sido estipulado por unidad de tiempo, cuando se toma en cuenta el trabajo que se realiza en un determinado lapso, sin usar como medida el resultado del mismo.

   Se entenderá por salario diario un treintavo de la remuneración percibida en un mes. Se entenderá por salario hora la alícuota resultante de dividir el salario diario por el número de horas de la jornada

   .

   Asimismo el artículo 52 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, para el cálculo del salario estipulado por unidad de tiempo establece:

   Se entenderá que los salarios estipulados por unidad de tiempo corresponden a la jornada a tiempo completo usual en la empresa, salvo pacto en contrario.

   P. Único: Para la determinación del salario por hora, se dividirá el monto del salario correspondiente a un día de trabajo entre el número de horas que integran la jornada convenida

   .

   Pues bien, siendo la jornada del actor en el presente caso por la circunstancia excepcional a que se refiere el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo [1997] de 11 horas diarias diurnas, el salario mínimo diario legal que sirve de base para calcular el salario de una hora de conformidad con el artículo 4 del Código Civil («entre el número de horas que integran la jornada convenida»), indudablemente debió haberse dividido entre 11 horas (jornada para los empleados de vigilancia), a los fines de calcular las horas de descanso laboradas, horas extras, domingos y días festivos laborados, siendo contraria al supuesto de hecho de la norma, la interpretación dada por la representante judicial del actor, según lo alegado con respecto a que el salario diario mínimo legal debía dividirse entre 8 horas, criterio este que incluso iría en desmedro de este tipo de trabajadores, ya que el cálculo para el pago de un posible beneficio de alimentación según la interpretación dada por el actor, imposibilitaría el prorrateo al que se contraen los artículos 17 y 18 del Reglamento de la Ley para la Alimentación de los Trabajadores (2006) cuyo pago sería inferior e ilegal. No obstante, resulta menester mencionar, lo reiterado en innumerables ocasiones por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sobre este aspecto para lo cual se toma de data reciente como referencia entre muchas otras, las sentencias números: 365 de fecha 20 de abril del 2010 y para un caso análogo la n. ° 263 del 21.3.2011 (referida a una jornada de 9 horas), mediante la cual se ratifica este criterio, así como también la constitucionalidad de las jornadas especiales por encima de las establecidas en el artículo 90 de la Constitución según sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, n. ° 1183 de fecha 3.7.2001. Así se establece.

   Una vez establecido que el accionante prestó sus servicios para la empresa demandada en una jornada de 12 horas diurnas y de conformidad con lo expuesto en los acápites anteriores, se evidencia al hacer una revisión exhaustiva de los recibos de pago de salarios, que aun y cuando la empresa calculó el valor de la hora de trabajo de manera correcta, es decir, dividiendo el salario mínimo legal entre 11 horas, existe una diferencia en cuanto al pago de las horas extras laboradas; por consiguiente, a continuación se presenta un cuadro en el cual se calcula el monto total que debió haber percibido el actor por las horas extras laboradas en el mes, teniendo en consideración que se laboró una hora extra cada jornada y tomando como base los recibos de pago incorporados al proceso por ambas partes, de la siguiente manera:

   En consecuencia, se condena a la empresa demandada a cancelar al accionante la cantidad de Bs. 405,43 por diferencia en el pago de horas extras. Así se decide.

   Ahora bien, una vez establecido que en efecto existe una diferencia mensual en el pago de las horas extras laboradas, la misma debe ser adicionada al salario percibido por el accionante mes a mes, esto a los fines de obtener el salario normal real que servirá de base para los cálculos que se efectúen a los fines de verificar la procedencia de los conceptos demandados relativos a antigüedad e intereses no cancelados, diferencia de vacaciones, bono vacacional, utilidades e indemnizaciones por despido; en tal sentido, se realiza a continuación un cuadro que refleja los salarios que debió haber percibido el accionante, de la siguiente manera:

   Como este pago forma parte del salario normal definido en el artículo 133 eiusdem y no fue pagado en su oportunidad, de conformidad con la sentencia n. ° 2.191 del 6.12.2006 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde al demandante intereses de mora desde el momento en que debieron ser pagados los salarios devengados, es decir, al final de cada quincena. Para la determinación de lo que corresponda pagar por este concepto se ordenará una experticia complementaria del fallo.

   En cuanto al pedimento de la parte actora, sobre la solicitud de ordenar una experticia contable a los fines de calcular los intereses sobre la diferencia salarial alegada desde el mes de diciembre del 2010 hasta el 15 de septiembre del 2011, con basamento en el artículo 60 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, este juzgador la declara improcedente, ya que en ningún momento se demostró que el salario pagado haya estado por debajo del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, como ya se explicó, en virtud de que un trabajador de vigilancia cuya jornada diaria es de 11 horas de conformidad con el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal circunstancia no le comporta ipso iure el derecho de percibir un salario mayor al mínimo, salvo que así lo haya pactado con su patrono en su beneficio. En todo caso, ratifica este juzgador, no compartir el criterio del actor al determinar su hora de trabajo dividiendo lo percibido en el día entre 8 horas, siendo que su hora de trabajo debe calcularse dividiendo lo percibido en un día entre 11 horas. Así se decide.

   Con respecto al segundo punto controvertido, relativo al motivo de finalización de la relación laboral, el accionante manifiesta que fue despedido y reclama el pago de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo [1997]; la demandada, por su parte, niega que haya sido despedido alegando como causa de terminación de la relación laboral la renuncia voluntaria; de la manera como se contestó la demanda se infiere que la carga de probar sus alegatos le correspondía a la accionada, a tal efecto promueve carta de renuncia, de fecha 15 de septiembre del 2011, suscrita por el accionante, mediante la cual se evidencia que en efecto este renunció al cargo de oficial de seguridad que desempeñó en la empresa; por consiguiente se tiene como motivo de finalización de la relación laboral entre el ciudadano G.A.M.B. y la empresa demandada el retiro voluntario siendo improcedentes las indemnizaciones por despido injustificado establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   Por último, como tercer punto controvertido en la presente causa el accionante reclama el pago de la antigüedad más intereses generados durante la relación laboral, diferencia en el pago de vacaciones, bono vacacional y días feriados en vacaciones, utilidades sobre la base de 56 días de salario; por otro lado la demandada manifiesta que nada adeuda por estos conceptos por cuanto ya fueron cancelados.

   De la manera como se contestó la demanda se infiere que la carga de probar que en efecto los prenombrados conceptos reclamados fueron pagados correspondía a la empresa demandada, de la revisión del acervo probatorio promovido por esta en la oportunidad procesal correspondiente se observa a los folios 70 y 71 del presente expediente, planilla de liquidación de prestaciones sociales de fecha 27.9.2011, con su respectivo comprobante de egreso, suscrita por el accionante, mediante la cual se evidencia el pago de Bs. 2.111,21 por concepto de antigüedad, Bs. 772,70 por concepto de vacaciones y Bs. 527, 80 por concepto de utilidades fraccionadas, en consecuencia corresponde a este tribunal determinar, mediante los cálculos pertinentes, si en efecto existe alguna diferencia en el pago de estos conceptos reclamados tomando como salarios los establecidos con anterioridad como salarios que el actor debió percibir de conformidad con los recibos de pago y las diferencias por horas extras que se le adicionaron mensualmente las cuales constituyen salario normal, de la siguiente manera:

1. Antigüedad más intereses vencidos:

   En relación con este concepto, tal y como se indicó con anterioridad, del acervo probatorio se evidencia que el accionante luego de finalizada la relación laboral, en fecha 27.9.2011, recibió el pago de Bs. 2.111,21, cantidad esta que será descontada del monto total condenado, en consecuencia, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le correspondía al accionante la cantidad de Bs. 3.240,06 y por intereses la cantidad de Bs. 108,53 que se expresan y que fueron calculadas conforme se puede observar a continuación:

   En cuanto a la solicitud de la capitalización de los intereses no pagados en su oportunidad, en lo que respecta a los intereses producto del depósito mes a mes de la prestación de antigüedad, dichos intereses se hacen exigibles desde que el trabajador cumple un año de servicio, sin embargo, en la presente causa el trabajador al cumplir 9 meses y 14 días dejó de prestar servicios, por ende se declara improcedente lo solicitado, en cuanto a la capitalización de los mismos. Así se decide.

2. Vacaciones y bono vacacional fraccionados:

   De conformidad con planilla de liquidación de prestaciones sociales inserta al f.° 70 el actor recibió en fecha 27.9.2011 el pago de Bs. 772,70 por concepto de vacaciones fraccionadas, cantidad esta que será descontada del monto total condenado; ahora bien, al haber este juzgador determinado los salarios que legalmente le hubiera correspondido devengar al accionante, por ser variables, se prorratearon a los fines de obtener el salario diario base sobre el cual se efectuó el cálculo, con el objeto de determinar el monto real que le corresponde a la empresa pagar al actor por estos conceptos de la siguiente manera:

   La referida cantidad pagada de Bs. 772,70 será descontada del monto total condenado. Así se decide.

3. Utilidades fraccionadas:

   El accionante reclama este concepto en base a 56 días de salario por año, la demandada no rechazó dicha cantidad de días por lo que se entiende convenido, en consecuencia, corresponde a este juzgador realizar el calculo de las utilidades a las que tiene derecho el actor con base a lo solicitado, haciendo énfasis en que de la referida planilla de liquidación de prestaciones sociales inserta al f.° 70 se evidencia el pago de Bs. 527,80 por este concepto en fecha 27.9.2011, por lo que la referida cantidad será descontada del monto total condenado, procediéndose a realizar el cálculo de la siguiente manera:

   De conformidad con el artículo 174 y siguientes no le corresponde pago complementario por utilidades legales de acuerdo a la declaración de impuesto sobre la renta inserta a los folios 128 al 131, ya que el cálculo de los beneficios repartibles por los salarios devengados por el trabajador durante el año 2011, fue el siguiente:

   Definido lo anterior, pues no le corresponde al actor pago alguno por este concepto. Así se decide.

4. Días feriados laborados:

   En cuanto a este concepto, al tratarse estos conceptos como extraordinarios o exorbitantes, el accionante debió probar que en efecto laboró durante los días reclamados, empero no aporta prueba alguna a los fines de evidenciarlo; aunado al hecho de que al hacer una revisión exhaustiva de los recibos de pago, no se puede determinar si en efecto fueron pagados días festivos; por lo tanto resulta forzoso para este juzgador declarar improcedente este reclamo. Así se decide.

5. Horas extras laboradas:

   Con respecto a este concepto, al haberse establecido que el accionante laboraba jornadas de 12 horas diarias y de conformidad con el artículo 198 de la Ley Orgánica del trabajo [1997], los trabajadores de inspección y vigilancia pueden laborar jornadas de hasta 11 horas con una hora de descanso, se determinó en consecuencia, que laboró una hora extra diaria, horas estas que a pesar de haber sido canceladas quincenalmente, fueron mal calculadas y, en consecuencia, este juzgador procedió a verificar la diferencia en el pago en cuadro que se explanó con anterioridad, dicha diferencia arrojó una cantidad que se condena a pagar a la demandada de Bs. 405,43.

   En consecuencia se condena a la demandada a pagar al ciudadano W.E. parada M. la cantidad de Bs. 3.685,66 descritos de la manera siguiente:

7. Intereses de mora e indexación judicial:

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio asentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia n. º 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ordena el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar a la parte demandada, por concepto de prestación de antigüedad y los demás conceptos condenados, contados a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral, es decir desde el 15 de septiembre del 2011, hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo del 19.6.1997, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

   En aplicación del referido criterio jurisprudencial, se ordena el pago de la indexación judicial de la cantidad condenada a favor del actor, por concepto de prestación de antigüedad, contada a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral preestablecida e igualmente de los demás conceptos condenados, pero desde la fecha de la notificación de la demanda, es decir, desde el 19.3.2012, ambas indexaciones calculadas hasta la oportunidad del pago efectivo; excluyendo el lapso de inactividad procesal por acuerdo entre las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. Así se decide.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

8. Inscripción en el IVSS:

   En el presente caso, al no demostrarse que la empresa demandada haya cumplido con la referida obligación durante el período señalado por el trabajador, deberá pagar las cotizaciones correspondientes al período comprendido entre los meses de diciembre del 2010 y septiembre del 2011, ambos inclusive, que deberán ser enteradas a la cuenta individual del actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   Del mismo modo, se acuerda oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de que determine y proceda el cobro de los intereses de mora correspondientes, a razón del uno por ciento mensual, y establezca las sanciones correspondientes a la empresa, de conformidad con lo previsto en los artículos 52 y 63 de la Ley del Seguro Social (vid. Sentencia n.° 232 del 3 de marzo del año 2011. Así se declara.

9. Inscripción en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda:

   En el presente caso, al no demostrarse que la empresa demandada haya cumplido con la referida obligación durante el período señalado por el trabajador, deberá pagar los aportes correspondientes al período comprendido entre los meses de diciembre del 2010 y septiembre del 2011, ambos inclusive, que deberán ser enteradas a la cuenta individual del actor en el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.

   Del mismo modo, se acuerda oficiar al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, a los fines de que determine y proceda el cobro de los intereses de mora correspondientes, a razón del uno por ciento mensual, y establezca las sanciones correspondientes a la empresa de conformidad con la sentencia n. ° 1771 del 28 de noviembre del 2011. Así se declara.

   IV

PARTE DISPOSITIVA

Este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley, DECLARA: 1º: Parcialmente con lugar la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros derechos laborales, interpuso el ciudadano G.A.M.B., venezolano, mayor de edad, con cédula n.° V.- 13.351.505 contra la sociedad mercantil Gutiérrez Protección y Seguridad C. A. 2°: Se condena a la sociedad mercantil Gutiérrez Protección y Seguridad C. A. a pagar la cantidad total de Bs. 3.685,66. 3°: No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total.

P., regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal.

La experticia complementaria del fallo ordenada en la presente sentencia, se practicará por un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quien deberá atenerse a lo ordenado en la sentencia.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los 26 días del mes de febrero del 2013. Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

El juez

Abg. M.Á.C.C..

La secretaria judicial

Abg. ª L.F.V.Z.

En la misma fecha, siendo las 8.30 p. m., se publicó la anterior decisión y se agregó al expediente, dejándose copia certificada de la misma para el archivo del Tribunal.

La secretaria judicial

Abg. ª Linda Flor Vargas Zambrano

MÁCCh/FPC.