Decisión nº 069-2005 de Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Civil y Contencioso Administrativo de Caracas, de 16 de Junio de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR TERCERO DE TRANSICIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL 194º y 146º

EXP. 20.649

Mediante escrito presentado en fecha 13 de marzo de 2002, el ciudadano ADOLFREDO SIMBERGMAN HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° 6.323.709, debidamente asistido por los abogados F.M.L. y N.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 15.728 y 24.412, respectivamente, ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo contentivo del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, interpuesto conjuntamente con Acción de A.C. contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° DGRHAP-RC-006729 de fecha 2 de octubre de 2001, suscrito por el ciudadano E.J.F.R., en su carácter de Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), el cual actuando en uso de las facultades y atribuciones que le confiere el artículo 66 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Integral, resolvió dejar sin efectos el contenido del oficio N° 005688 de fecha 16 de agosto de ese mismo año, mediante el cual fue ascendido al cargo de Jefe de Servicio, adscrito al Hospital Dr. D.L., Código de origen N°60209-001, correspondiente al cargo N° 53-03690 del presupuesto de Personal Asistencial del ente querellado.

En fecha 21 de marzo de 2002, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo designa ponente al Magistrado Juan Carlos Apitz Barbera, a los fines de que sea determinada la competencia de ese órgano jurisdiccional para conocer de la querella funcionarial incoada.

Posteriormente, mediante decisión de fecha 18 de abril de 2002, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declaró incompetente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con Acción de A.C. por el ciudadano ADOLFREDO SIMBERGMAN, antes identificado, declinando la competencia en el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, ordenando la remisión del expediente al referido Tribunal, el cual lo recibió en fecha 6 de mayo de 2002.

Por medio de auto de fecha 13 de mayo de 2002, el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa dio por recibido el referido expediente, ordenando la remisión de la causa al Juzgado de Sustanciación, órgano que lo recibe el 15 del mismo mes y año.

Posteriormente, en fecha 17 de junio de 2002, la parte actora presenta escrito de ampliación con reforma del escrito libelar.

Extinguido el Tribunal de la Carrera Administrativa en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y una vez realizada la distribución equitativa de los expedientes contentivos de las causas que cursaban ante ese Tribunal, entre los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, le correspondió el conocimiento de la presente acción a este Juzgado.

Este órgano jurisdiccional en fecha 28 de mayo de 2003, dictó sentencia interlocutoria mediante la cual declaro admisible el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto y procedente la Pretensión de A.C. por presunción grave de violación del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Notificadas las partes de la referida decisión, la representación judicial del ente querellado en fecha 6 de junio de 2003, suscribió diligencia mediante la cual se opuso formalmente a la referida decisión.

Posteriormente, en fecha 7 de julio de 2003, el ciudadano B.M.F., titular de la cédula de identidad N° 2.507.923, debidamente asistido por los abogados J.L.R. y R.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 3.533 y 15.407, respectivamente, presentó escrito de adhesión como tercero coadyuvante del ente querellado en el presente recurso contencioso administrativo.

Precluido el lapso para la contestación de la querella, este Juzgado mediante auto de fecha 10 de julio de 2003, ordenó abrir el lapso probatorio, de conformidad con el artículo 77 de la Ley de Carrera Administrativa.

Promovidas las pruebas por la parte querellante mediante escrito de fecha 14 de julio de 2003, este Juzgado mediante auto de fecha 28 del mismo mes y año se pronunció acerca de la admisibilidad de las mismas, admitiendo las pruebas consignadas salvo su apreciación en la definitiva con excepción de lo establecido en los Capítulos I y II del escrito de promoción de pruebas aportado por la representación judicial del querellante.

Por medio de auto de fecha 2 de octubre de 2003, se fijó oportunidad para la realización del acto de informes, acto en el cual solamente consignó escrito de informes la abogada J.P.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 68.749, en su carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo querellado, al cual la parte querellante en fecha 20 de octubre de 2003, presentó observaciones.

Finalmente fue dictado auto en fecha 17 de noviembre de 2003, en el cual se fijó lapso para dictar sentencia, estableciéndose sesenta (60) días continuos para su realización.

I DE LA QUERELLA INTERPUESTA

En su escrito libelar la parte actora expuso lo siguiente alegatos:

Que, es un profesional de la medicina egresado de la Universidad Central de Venezuela con el titulo de Medico Cirujano en el año 1980, el cual en fecha 16 de enero 1988, ingresó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) con el cargo de Adjunto al Servicio de Anestesiología del Hospital General “Dr. D.L.”.

Aduce que, el 27 de febrero de 1998, recibió un Oficio de la misma fecha emanado de la Dirección General del Hospital in commento, mediante el cual le informaron que la referida Dirección resolvió designarlo como Jefe Encargado del Servicio de Anestesiología a partir del 1° de marzo del mismo año.

Posteriormente, en fecha 19 de mayo de 1998, recibió Oficio N° 073798 emanado de la misma Dirección General mediante el cual, le informaron que fue había sido designado Jefe Encargado del Servicio de Anestesia, así mismo afirma que luego fue encargado provisionalmente en el cargo de Jefe de Servicio de Anestesiología y subsiguientemente ratificado como encargado del mismo, por lo que afirma que ante tales confirmaciones adquirió la titularidad del cargo.

Asimismo alega que, en fecha 16 de agosto de 2001, fue ascendido al cargo de Jefe de Servicio, adscrito al Hospital “Dr. D.L.”, Código de Origen N° 60209, correspondiente al cargo N° 53-03690, del Presupuesto de Personal Asistencial, efectivo desde el 15 de agosto del mismo año. Relata que, encontrándose disfrutando de sus vacaciones fue dictado el acto administrativo contenido en la Comunicación N° 006729 de fecha 2 de octubre de 2001, emanada del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se resolvió dejar sin efecto el contenido del Oficio N° 005688 de fecha 16 de agosto de 2001, en el que se determinó su ascenso al cargo de Jefe de Servicio; acto éste que según alega desconoce la titularidad que afirma tener del mencionado cargo, ya que la misma, según indica, había operado “ope legis” por haber transcurrido más de seis (6) meses desde el ascenso sin que el ente querellado se pronunciara sobre su titularidad.

Con fundamentos en las anteriores consideraciones esgrime que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad por ser violatorio a su derecho a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Carta Magna, ya que no se le notificó de la apertura de un procedimiento administrativo previo a la emanación del acto impugnado, razón por la cual no tuvo posibilidad alguna de defenderse ante tal decisión, lo que implico a su vez un quebrantamiento de lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Aduce que, el acto administrativo impugnado adolece de motivación ya que el mismo se limitó a indicar que se había dejó sin efecto el ascenso que había recibido, sin que al respecto se le indicaran las razones o consideraciones sobre las que se sustentara la referida decisión, razón por la cual, solicita se declare la nulidad del acto administrativo in commento de conformidad con el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el numeral 5 del artículo 18 ejusdem.

En este mismo orden de ideas arguye que la facultad que le otorga el artículo 66 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral al Presidente Instituto Venezolano de los Seguros Sociales debe darse siempre y cuando se cumplan los requisitos de ley, lo que demuestra a juicio del querellante la errónea interpretación que de la referida norma realizo el Presidente del ente querellado.

Continúa en sus alegatos la parte actora, afirmando que es funcionario de carrera y por lo tanto tiene derecho a la estabilidad de conformidad con los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana, 17 y 62 de la Ley de Carrera Administrativa.

Finalmente, solicita la nulidad del acto impugnado, y en consecuencia se ordene su reincorporación al cargo del Jefe de Servicios de Anestesiología adscrito al Hospital “Dr. D.L.” del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), aunado al pago de los daños y perjuicios, en virtud de la presunta responsabilidad civil del ente querellado.

II

DE LA CONTESTACIÓN DE LA QUERELLA

El apoderado judicial del ente querellado en su escrito de informes rechazó y contradijo lo afirmado por la parte actora en cuanto a que el mismo habría sido destituido del cargo, ello por cuanto, sostiene que el funcionario no fue destituido sino restituido a su cargo original y que en ningún momento el querellante adquirió la titularidad del cargo, por lo que afirma que lo contenido en el acto administrativo impugnado es una revocatoria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, afirmando que no se habían generado derechos subjetivos para el querellante, debido a que el cargo que ocupaba debía salir con carácter prioritario a Concurso, al encontrase este vacante, todo ello según lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa y la Cláusula 36 de la Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo entre la Federación Médica Venezolana y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en donde expresamente se estipuló que tanto los cargos que se crearen como los vacantes se otorgarían por Concursos.

Asimismo, niega la presunta violación del debido proceso alegada por el querellante, ya que el acto impugnado constituye solamente una decisión de carácter administrativo.

Concluye su escrito de informes, solicitando que en virtud de los alegatos por ella expuestos se desechen las pretensiones del querellante y se declare sin lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad.

III

DEL ESCRITO DE INTERVENCIÓN DEL TERCERO ADHESIVO

El ciudadano B.M., asistido por los abogados J.L.R. y R.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 3.533 y 15.407, respectivamente, presento escrito de adhesión a la presente querella funcionarial como tercero interviniente de conformidad con el ordinal 3 del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, y al respecto expuso los siguientes argumentos:

Afirmo tener un interés jurídico en la presente causa, ya que al ser el titular del referido cargo, ya que participó en el concurso convocado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) mediante publicación aparecida en el diario “El Nacional” en fecha 29 de marzo de 1999, sobre el referido Concurso de Cargos Vacantes, afirmando que en fecha 6 de mayo de 1999, se procedió a la revisión de credenciales para optar al cargo de Jefe de Servicio de Anestesia, en la cual resulto ser el ganador entre el grupo de concursantes, sin que al respecto hubiese habido participación alguna del querellante.

Aduce que al haber ganado el Concurso in commento, el querellante no podría ser el titular del referido cargo, como lo sostuvo en su escrito libelar, en tal sentido manifiesto que se presenta en la querella un conflicto de intereses contrapuestos entre el querellante y su persona.

Concluye su escrito de adhesión, solicitando se declare sin lugar la querella interpuesta por el ciudadano ADOLFREDO SEMBERGMAN, suficientemente identificado.

III

MOTIVACION PARA DECIDIR

Vistos los términos en los cuales ha quedado planteada la presente controversia este Juzgador pasa a hacer las siguientes consideraciones:

De la lectura del escrito libelar se desprende que el presente recurso tiene por objeto la anulación del acto administrativo contenido en el Oficio N° DGRHAP-RC-006729 de fecha 2 de octubre de 2001, suscrito por el ciudadano E.J.F.R., en su carácter de Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), el cual resolvió dejar sin efectos el contenido del Oficio N° 005688 de fecha 16 de agosto de ese mismo año, mediante el cual el querellante fue ascendido al cargo de Jefe de Servicio de Anestesiología, adscrito al Hospital “Dr. D.L.”; situación esta que a su juicio constituyo una vulneración al derecho a la defensa y al debido proceso, aunado al vicio del inmotivación que adolece el referido acto.

Por su parte la representación judicial del ente querellado alegó la validez del acto in commento toda vez que el referido Instituto Autónomo actuó de conformidad con el artículo 66 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, y en uso de la facultad de autotutela por revocatoria establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que según arguye no se le violó con el acto administrativo impugnado el derecho a la defensa al querellante, ya que según sostiene el referido acto no generó derechos subjetivos.

Precisado como se encuentran los alegatos y defensas esgrimidos por las partes en el presente proceso judicial este Tribunal estima pertinente entrar a pronunciarse sobre la supuesta inmotivación que adolece el acto recurrido, y al respecto observa:

La motivación del acto administrativo constituye la expresión de los motivos que llevaron a la Administración a tomar la decisión allí expresada, siendo estos últimos los fundamentos de hecho y de derecho del acto, de lo que se sustrae que la motivación es un elemento de forma relativo a la legalidad externa del acto, mientras que los motivos constituyen el elemento de fondo del acto, relativo a su legalidad intrínseca o interna. En este sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 24 de mayo de 2000, (Caso: R.D.A.V.M.S.d.E.M.) estableció que:

…la motivación constituye un requisito de forma del acto, previsto en el ordinal 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y ha sido definida como ´…la expresión de las razones de hecho y de derecho que han movido a la Administración a tomar el acuerdo en que el acto consiste, y que por ello lo fundamentan…´ (Fernando Garrido Falla).

(…) resulta indispensable para la validez del acto administrativo que en él se indiquen con precisión y exactitud los motivos de hecho y de derecho que llevaron a la Administración a dictar el acto, esto es, se precise la causa que origino el acto y se expresen en el mismo con exactitud y plenitud las razones tácticas jurídicas, como elemento de forma, ya que de lo contrario se estaría colocando a su destinatario en situación de indefensión, lo que lo viola de nulidad de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…

.

A los fines de un mejor esclarecimiento de los hechos resulta imperioso para este Juzgado transcribir parcialmente el acto administrativo contenido en el Oficio N° 006729, de fecha 2 de octubre de 2001, emanado del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante le cual se acordó dejar sin efecto el ascenso del accionante al cargo de Jefe de Servicio del Hospital “Dr. D.L.”, en el cual se señalo lo siguiente:

MINISTERIO DEL TRABAJO

INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES

DIRECCIÓN GENERAL DE RECURSOS HUMANOS

DIVISIÓN DE REGISTRO Y CONTROL

DGRHAP-RC N°_____

006729

Caracas, 02 O CT.2001

Ciudadano (a)

ADOLFREDO SEMBERGMAN HERNANDEZ

C.I. N° 6.323.709

Presente.

En mi carácter de Presidente de la Junta Directiva del I.V.S.S., conforme al Decreto Presidencial N° 1.415 de fecha 17 de agosto del año 2001, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.263 de fecha 17-08-2001, y en uso de las facultades y atribuciones que me confiere el Artículo N° 66 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Integral, Parágrafo Primero: he resuelto dejar sin efecto el contenido del Oficio No. 005688 de fecha 16-08-2001, mediante el cual fue ascendido al cargo de JEFE DE SERVICIO, a ocho (08) horas diarias de contratación, adscrito al Hospital Dr. D.L., Código de Origen 60209-001, correspondiente al Cargo No. 53-03690, del Presupuesto de Personal Asistencial….

.

Atentamente,

(Firma ilegible)

Dr. E.J.F.R.

Presidente del I.V.S.S…”.

En este sentido, el artículo 66 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Integral dispone en su Parágrafo Primero lo siguiente:

….Parágrafo Primero: El Presidente de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) es competente para nombrar, remover o destituir, jubilar y pensionar a los empleados y obreros al servicio del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), que cumplan con los requisitos de Ley, y aprobar cualquier movimiento de personal de los funcionarios u obreros del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) que cumplan con los requisitos de ley , y aprobar cualquier movimiento de personal de los funcionarios u obreros del Instituto, así como para ejecutar el presupuesto del Instituto…

Del texto trascrito ut supra se desprende con meridiana claridad que el Presidente del ente querellado resolvió dejar sin efecto el ascenso del ciudadano Adolfredo Semberbman, del cargo de Jefe de Servicio de Anestesiología adscrito al Hospital Dr. D.L., tomando como base para ello lo dispuesto en el Parágrafo Primero del artículo 66 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Integral, el cual expresamente establece la competencia que en materia de administración posee el Presidente de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para remover o destituir, jubilar y pensionar a los empleados y obreros del ente, así como para aprobar cualquier movimiento de personal en el Instituto Autónomo siempre que se cumplan los requisitos que la ley exija.

Tomando en cuenta las anteriores consideraciones y a pesar de que el acto impugnado posee una fundamentación jurídica este órgano jurisdiccional considera que dicha fundamentación resulta insuficiente ya que en ella, si bien se establece la potestad que tiene el Presidente del Instituto Autónomo de remover el personal adscrito a dicho organismo, tal actividad se encuentra condicionada al cumplimiento previo de los requisitos establecidos en la Ley, entre lo que destacaba la obligación de la Administración de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos de aperturar -cada vez que esta estimase pertinente la nulidad de un acto dictado por ella-, un procedimiento de oficio en el cual se le permitiese a los particulares cuyos derechos subjetivos o interés legítimos, personales y directos pudieran resultar afectados, una participación efectiva, de forma tal, que en un tiempo prudencial estos pudiesen exponer sus alegatos y promover las pruebas que consideraren pertinente a los fines de la mejor defensa de su derecho; procedimiento este que en el caso de autos el ente querellado no demostró haber cumplido.

Por lo tanto, siendo ello así y ante la ausencia de motivos fácticos y jurídicos que sirvieran de fundamento a tal decisión, resulta indudable el estado de indefensión en que la Administración dejo al funcionario, vulnerándose de esta manera las garantía procesal del derecho a la defensa y con ello el debido proceso, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así se decide.

En cuanto al argumento esgrimido por la apoderada judicial del ente querellado en el cual aduce que su representado actuó en ejercicio de la potestad revocatoria consagrada en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, este Juzgador observa que, tal potestad radica en la facultad que tiene la Administración de poder revocar por cuestiones de merito o por ser absolutamente nulos los actos dictados por ella, existiendo al respecto dos limitaciones: La primera relacionada a los efectos del acto que se pretende revocar, el cual no debe haber creado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos en cabeza del destinatario, y la segunda limitación referida a la autoridad competente para proceder ejercer tal potestad, lo cual se encuentra delimitado a la misma autoridad que lo dicto o por el superior jerárquico de la autoridad autora de la cual emano el acto.

En el caso de autos este Juzgado ha de hacer notar que si la intención del ente querellado era la de materializar la potestad de autotutela y más específicamente la de revocatoria, en primer lugar, tal intención debió expresarse en el acto administrativo impugnado, lo cual no se realizó, limitándose sólo a expresar que “…dejaba sin efecto el ascenso…” que se le había efectuado al querellante y en segundo lugar, el ejercicio de tal potestad en el caso de autos encontraba una limitación para su ejercicio, constituida por los derechos subjetivos que tal nombramiento en apariencia (principio de confianza legitima) había creado en la esfera jurídica del funcionario; razón por la cual debe desestimarse el argumento esgrimido por la parte querellada, y así se decide.

Con fundamentos en las anteriores consideraciones, este Tribunal declara la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el Oficio No. 006729 de fecha 2 de octubre de 2001, suscrito por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 numerales 1 y 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se declara.

Ahora bien, una vez declarada la nulidad del acto administrativo que dejó sin efecto el ascenso del querellante este Órgano Jurisdiccional encuentra forzoso determinar la condición que este ostentaba frente al cargo del cual afirma tener la titularidad, es decir, determinar si efectivamente adquirió la titularidad del cargo de Jefe de Servicio, para ello resulta oportuno hacer referencia a lo dispuesto en la Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo entre la Federación Médica Venezolana y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de noviembre de 2000, la cual riela a los folios 339 al 447 de la pieza 2 del presente expediente, específicamente a lo señalado en la Cláusula N° 33 la cual es del tenor siguiente:

EL INSTITUTO se compromete a que los nuevos cargos que se crearen y los cargos vacantes, cuando no se den las prioridades a que se refieren las Cláusulas Prioridades y Régimen de Excepción, se otorgarán por concurso, en los cuales podrán participar los MEDICOS del INSTITUTO de todo el país, y de no darse esta posibilidad el Concurso será abierto para todos los Médicos a escala nacional. Los concursos se regirán por un Reglamento aprobado por las PARTES.

PARAGRAFO UNICO: Los cargos creados o declarados vacantes deben ser sometidos a concurso en un lapso no mayor de tres (3) meses: durante ese tiempo el cargo debe ser ocupado por un MEDICO INTERINO.

De la disposición antes transcrita se observa la obligación que deben ser otorgados por concurso tanto los nuevos cargos que sean creados como los cargos que se encuentren vacantes en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, independientemente de que se trate del ingreso o ascenso de los Médicos dentro del prenombrado Instituto, de tal manera que la referida norma viene a ser una prolongación del precepto constitucional contenido en el artículo 146 de nuestra Carta Magna, desarrollado legalmente en el artículo 35 de la derogada de la Ley de Carrera Administrativa, (hoy artículo 40 Ley del Estatuto de la Función Pública) disposiciones estas en las se establece expresamente que, el ingreso a la Carrera Administrativa debe efectuarse mediante concurso público, teniendo por base el merito del aspirante fundamentado en principios de idoneidad, honestidad y eficiencia, para así de esta manera efectuar la selección de los aspirantes con mayor habilidad técnica y científica para el desempeño de la función pública en el cargo del que se trate.

Sobre este punto este Tribunal ha de hacer notar que el querellante fue ascendido al cargo de Jefe de Servicio a ocho (8) horas diarias de contratación adscrito al Hospital Dr. D.L., a través del acto administrativo contenido en el Oficio No. 006729 de fecha 2 de octubre de 2001, -el cual corre inserto al folio 47 del expediente administrativo-, razón por la cual mal podría el querellante ser titular del cargo in commento cuando el mismo le fue otorgado en violación a lo ordenado en la Convención Colectiva vigente para el momento en que fue realizado el referido ascenso, por lo que resulta imperioso para este Juzgador concluir que el querellante no detentaba la titularidad del cargo, y así se decide.

Con respecto a la pretensión de condena esgrimida por la parte accionante en la cual se solicita le sean pagados los sueldos dejados de percibir, como mecanismo de indemnización de los daños y perjuicios que le fueron ocasionados por la actividad ilícita de la Administración, este Sentenciador estima pertinente aclarar que al producirse la nulidad del acto administrativo impugnado lo que se busca es restituir la situación jurídica en la que se encontraba el funcionario para el momento en que fue dictado el mencionado acto, por lo que si bien es cierto que el querellante no tenía la titularidad del cargo por las razones antes expuestas, el mismo se encontraba a juicio de este Juzgador en calidad de Encargado del Servicio de Anestesiología, por lo que considera que procede el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del ilegal acto administrativo por medio del cual el ente querellado dejó sin efecto el ascenso del querellante hasta la presente sentencia, y así se decide.

Por último este Tribunal estima necesario realizar hacer un análisis de la intervención realizada por el tercero adhesivo en la presente causa, específicamente ante la afirmación de ser el titular del referido cargo toda vez que según indica, en fecha 6 de mayo de 1999, resultó ser el ganador entre los concursantes luego de la revisión de credenciales para optar al cargo de Jefe de Servicio de Anestesiología, en el cual según afirma no participó el querellante, razón por la cual manifiesta que en la presenta querella existe un conflicto de intereses contrapuestos entre el querellante y su persona.

Al respeto este Juzgado pasa de seguidas a analizar la cualidad que como “tercero coadyuvante de la parte querellada” afirma tener el ciudadano B.M. en su escrito de adhesión, en el cual se observa que, a pesar de que este afirma actuar como tercero coadyuvante, sus alegatos se refieren exclusivamente a derechos propios, diferentes a los del ente querellado e incluso afirmando que se presenta entre él y el querellante un conflicto de intereses contrapuestos, observándose de tal manera una imprecisión en cuanto a la forma de intervención como tercero en el presente proceso judicial, ya que en el referido escrito de adhesión indican como Título “ORIGEN DE LA TERCERIA” fundamentándose en el ordinal 3° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil que regula la intervención voluntaria como interviniente adhesivo, confusión ante la cual en la Audiencia Constitucional realizada en fecha 11 de julio de 2003, el Juez a cargo de este Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y quien suscribe el presente fallo preguntó a la representación del tercero ¿Con cual carácter interviene como tercero? A lo cual contestó que con el de “…tercero coadyuvante adhesivo al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales…”.

Ahora bien, una vez aclarado el carácter con el cual actúa en la presente querella, el cual es de interviniente adhesivo de conformidad con el ordinal 3° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, este Sentenciador ha de considerar que es clara la norma que estipula la intervención de terceros en el proceso cuando el mismo tenga un interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes en litigio, pretendiendo así ayudarla a vencer en el proceso, en tal sentido, sostiene el ilustre procesalista venezolano A.R.R., lo siguiente:

…No debe confundirse la necesidad del interés de intervención que se requiere en el interviniente adhesivo -del cual hemos tratado antes- con un derecho del interviniente, que éste deba hacer valer en el juicio en el cual interviene. La intervención simple, de que estamos tratando, no supone que el interviniente adhesivo sea titular de una relación jurídica con alguna de las partes del juicio principal que lo mueva a intervenir en su defensa.

En la intervención adhesiva, el interviniente no pide nada para sí, y existe una sola pretensión objeto del proceso: la que está planteada entre las partes del juicio principal; recae una sentencia sobre esa pretensión solamente y la cosa juzgada se forma Inter partes y no respecto del tercero interviniente.

(RENGEL ROMBERG, Arístides en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Volumen III, Editorial EX LIBIRIS, pagina 166)

De la cita antes expuesta se observa, que el tercero interviniente actúa en el juicio para coadyuvar a una de las partes a vencer en el proceso siempre dentro de los limites fijados por la controversia, sin pedir nada para sí, razón por la cual este tercero no puede actuar por derecho propio, por lo que mal podría en el caso de marras actuar bajo esa modalidad de intervención, ya que la intervención por derecho propio se debe llevar por demanda de tercería de conformidad con lo dispuesto en el artículo 371 del Código de Procedimiento Civil, siendo ello así debe este Tribunal desestimar los alegatos del tercero adhesivo, y así se decide.

Ante tal situación este Órgano Jurisdiccional aprecia que determinada la falta de titularidad del cargo de Jefe de Servicio, aunado ello a la perdida de interés del ciudadano B.M. como tercero coadyuvante en la presente causa en virtud de habérsele acordado el beneficio de jubilación por parte del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, -tal y como se desprende de la diligencia que riela al folio 526 del expediente- y tomando en consideración la nulidad del Concurso realizado para el cargo de Jefe de Servicio de Anestesiología del Hospital Dr. D.L., mediante el comunicado en prensa publicado en el diario El Nacional en fecha 9 de agosto de 1999, por parte de la Dirección General de S.d.I.V.d.S.S. el cual riela en copia simple al folio 300 del expediente; y visto que del contenido el expediente no se desprende la realización del Concurso a los fines de proveer a un especialista en el área para ese cargo, resulta apremiantemente la designación de una persona para el puesto en ese centro de salud.

Siendo ello así, y a los fines de salvaguardar la prestación efectiva del servicio médico en el área de anestesiología de ese centro hospitalario este Juzgado ordena la reincorporación del querellante en calidad de Medico Interino como Jefe de Servicio de Anestesiología del Hospital Dr. D.L. y se ORDENA de manera inmediata al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la apertura de respectivo concurso de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo dispuesto en el Parágrafo Único de la Cláusula 36 de la Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo entre la Federación Médica Venezolana y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Ahora bien, visto la falta de interés del querellante en hacer efectiva el a.c. otorgado por este Tribunal en fecha 28 de mayo de 2003, la cual fue confirmada en decisión de fecha 30 de julio de ese mismo año, en la que expresamente se ordenaba su reincorporación provisional al cargo de Jefe de Servicio mientras durara la tramitación del presente juicio, tal y como se desprende de las actas levantadas por las autoridades de ese Centro Asistencial, que riela a los 495, 506, 508, 510, 512, 514, 516, 518, 520, 522, este Tribunal en caso de que el querellante no se reincorpore a dicho cargo ORDENA al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales nombrar un Médico Interino que ocupe dicho cargo por un lapso no mayor de tres (3) meses, es decir, hasta que sea realizado el Concurso de Provisión de Cargos de conformidad con lo estipulado en el primer párrafo de la prenombrada cláusula, y así se decide.

No obstante lo anterior, este Órgano Jurisdiccional desea dejar a salvo el derecho a la estabilidad que posee el querellante en el cargo de Adjunto al Servicio de Anestesiología de ese centro de salud como personal fijo luego de haber ganado el concurso de credenciales bajo el cargo 53-03920.

Se REVOCA el a.c. acordado por este Juzgado en fecha 28 de mayo de 2003, la cual fue posteriormente confirmada en decisión de fecha 30 de julio de ese mismo año.

VII DECISIÓN

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad y Condena interpuesto conjuntamente con Acción de A.C. por el ciudadano ADOLFREDO SIMBERGMAN HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° 6.323.709, debidamente asistido por los abogados F.M. y Clarense D.R.P., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 15.728 y 93.949, respectivamente, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).

2. - Se ANULA el acto administrativo contenido en el Oficio N° DGRHAP-RC-006729 de fecha 2 de octubre de 2001 suscrito por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual resolvió dejar sin efectos el contenido del Oficio N° 005688 de fecha 16 de agosto de ese mismo año, en el que el ciudadano ADOLFREDO SIMBERGMAN HERNÁNDEZ fue ascendido al cargo de Jefe de Servicio, adscrito al Hospital Dr. D.L..

3. - Se NIEGA la reincorporación del funcionario como titular al cargo de Jefe de Servicio adscrito al Hospital Dr. D.L..

4. - A los fines de salvaguardar la prestación efectiva del servicio médico en el área de anestesiología del Hospital Dr. D.L. se ORDENA la reincorporación del querellante en calidad de Medico Interino como Jefe de Servicio de Anestesiología de ese centro hospitalario y se ORDENA de manera inmediata al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la apertura de respectivo concurso de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo dispuesto en el Parágrafo Único de la Cláusula 36 de la Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo entre la Federación Médica Venezolana y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

5. - En el supuesto de que el accionante no se reincorpore al cargo de Jefe de Servicio de Anestesiología, se ORDENA al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales nombrar un Médico Interino que ocupe el referido cargo por un lapso no mayor de tres (3) meses, tiempo en el cual debe ser realizado el Concurso de Provisión de Cargos de conformidad con lo estipulado en el Parágrafo Único de la Cláusula 36 de la Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo entre la Federación Médica Venezolana y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

6. - Se ACUERDA el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del ilegal acto administrativo por medio del cual el ente querellado dejó sin efecto el ascenso del querellante hasta la presente sentencia.

7. - Se REVOCA, la medida cautelar acordada por este Juzgado en fecha 28 de mayo de 2003, la cual fue posteriormente confirmada en decisión de fecha 30 de julio de ese mismo año.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de junio de dos mil cinco (2005). Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes. El Juez Temporal, El Secretario EDWIN ROMERO MAURICE EUSTACHE.

En esta misma fecha, siendo las (11:00 am), se publicó y registró la presente sentencia bajo el Nº 069-2005 . EL SECRETARIO MAURICE EUSTACHE Exp. Nº 20.649