Decisión nº WP01-R-2011-000143 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 28 de Abril de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

CORTE DE APELACIONES

Macuto, 28 de Abril de 2011

200º y 152º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el recurso de apelación interpuesto por el Abogado F.D.J.G.G., en su carácter de Defensor Público Penal de los imputados A.H.D.L., titular de la cédula de identidad N° 16.308.329, venezolano, nacido en fecha 29/12/1981, de 29 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Tramitador de Aduana, hijo de J.A.D. (V) y E.J. LOYO (F), residenciado en Canaima, Mañonga, Kiosco Tara, Estado Vargas y D.J.R.U., titular de la cédula de identidad N° 16.309.048, venezolano, nacido en fecha 19/10/1981, de 29 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Ayudante de Construcción, hijo de D.R. (F) y L.M. UGUETO (F), residenciado en la casa Comunal, La Veguita, Macuto, Estado Vargas, en contra de la decisión dictada en fecha 03 de Marzo de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los mencionados imputados, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

La Defensa Pública Penal en su escrito, fundamenta su recurso de apelación alegando que:

…Esta Defensa impugna la decisión decretada por el a-quo en la Audiencia Oral para Oír al imputado, al decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra los ciudadanos A.D. LUQUE Y D.R.U., audiencia en la cual, una vez leídas las actuaciones y oída la exposición del Fiscal del Ministerio Público, solicité se decretara a favor de estos ciudadanos la l.s.r., en virtud que el testigo del procedimiento, ciudadano J.J.M.R., no observó la detención de los imputados, por cuanto no se encontraba en el momento y lugar donde se produjo la aprehensión. Dicha aseveración se hace, visto que dicho testigo en su declaración refiere que se encontraba laborando como taxista en el sector Punta de Mulatos del estado Vargas y que fue abordado por funcionarios policiales, quienes después de verificar su documentación personal y la de su vehículo, lo conducen hasta el lugar donde se encontraban detenidos mis patrocinados, tan es así, que dicho testigo indica en su declaración, que cuando llegó al sitio donde tenían a mis defendidos uno de los policiales ya los estaba revisando. Todo lo anterior denota, que el testigo del procedimiento no se encontraba en el momento y lugar donde se produjo la aprehensión de mi patrocinado. Por otro lado, observa la Defensa que el testigo del procedimiento no actuó libre de coacción, por cuanto éste en su declaración, narra que los funcionarios policiales que lo abordaron le requirieron su documentación personal y la de su vehículo, lo que denota que este ciudadano antes de su participación en el procedimiento, fue objeto de chequeo policial. A todo esto se suma, que el ciudadano testigo J.J.M.R. no estuvo presente cuando se pesó la sustancia, lo cual resulta imprescindible a los fines de corroborar la actuación policial y establecer la pena que corresponda al tipo penal, en el entendido, que el castigo y la calificación jurídica en los casos de droga, depende totalmente del peso de la sustancia ilícita incautada…Por otro lado, destaca esta Defensa que la sustancia presuntamente incautada no se le realizó prueba técnica de orientación con narcotest; tampoco fue embalada y asegurada para evitar alteración, modificación o contaminación por agentes externos, situación esta que es contraria a la normativa referida a la identificación provisional de la sustancia y la cadena de custodia…En función de lo descrito, es evidente que de autos, no están acreditados los fundados elementos de convicción procesal para estimar que mis defendidos sean autores o partícipes del delito atribuido por el Ministerio Público, a saber, DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y acogido por el Juzgado A quo, que haga procedente la imposición de medida de coerción personal…Tal como se observa en el presente caso, la Juez de Control fundamentó su decisión de imponer la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en una confusa motivación que no da respuesta eficaz a lo alegado por ésta defensa, por cuanto lo único solicitado por quien suscribe era la l.s.r. durante la investigación, en atención a un procedimiento que no goza de cimiento jurídico alguno, en atención a que la única prueba en contra de mi defendido se centra en un acta la cual demuestra por sí sola la irregularidad del procedimiento, visto que el testigo no observó la aprehensión de mis defendidos, por cuanto no se encontraba en el momento y lugar donde se produjo la aprehensión. A esto se suma que dicho testigo no actuó libre de coacción, por cuanto este ciudadano antes de su participación en el procedimiento, fue objeto de chequeo policial…En el presente caso, no se encuentran llenos los extremos exigidos en la referida norma, en virtud de que no existen fundados elementos de convicción que permitieran a la Juez de la recurrida, estimar que los ciudadanos A.D. LUQUE Y D.R.U., sean autores o partícipes en el delito que le ha sido imputado por el representante del Ministerio Público, por cuanto como ya se indicó, el testigo del procedimiento, ciudadano J.J.M.R., no observó la detención de los imputados, por cuanto no se encontraba en el momento y lugar donde se produjo la aprehensión. A esto se le suma que dicho testigo no actuó libre de coacción, por cuanto este ciudadano antes de su participación en el procedimiento, fue objeto de chequeo policial…De la lectura de las actuaciones que sirvieron de fundamento para la ciudadana Juez imponer la Medida de Coerción Personal, esta defensa considera que no surgen suficientes elementos de convicción para este momento procesal que comprometan la responsabilidad penal de mis defendidos, ello en virtud de que únicamente existe el dicho de los funcionarios policiales, ya que el testigo del procedimiento no se encontraba en el momento y en el lugar donde se produjo la aprehensión…Con la Medida de Coerción Personal, decretada en contra los ciudadanos A.D. LUQUE Y D.R.U., carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se le ha sometido a un proceso viciado y se le ha privado de DERECHO A LA LIBERTAD, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la L.S.R., por no estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral…

El Juzgado Segundo de Control Circunscripcional, en fecha 03/03/2011 publicó la motivación del fallo, la cual corre inserta a los folios 38 al 45 de la incidencia, en la cual se asentó entre otras cosas:

…los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido los autores o partícipes en la comisión del hecho punible, la encuentra este Tribunal del acta policial suscrita por los funcionarios…quienes practicaron la detención de los imputados de autos, el día de los hechos, y quienes lograron incautar al ciudadano D.L.A.H. se le incautó un bolso elaborado en material sintético, contentivo de (33) envoltorios, en forma de pitillos contentivos de una sustancia denominada cocaína, el cual arrojó un peso de (28) gramos, así como ochenta (80bf.) presuntamente producto de la venta y distribución de la sustancia ilícita y al ciudadano RONDON UGUETO D.J., le incautaron la cantidad de ochenta y dos (82) fragmentos de una sustancia endurecida de color beige, el cual arrojó un peso bruto de ocho (8grs.) y treinta y nueve (39bf.) en bolívares de diferentes denominaciones…dada la penalidad, que eventualmente pudiera resultar aplicable, penalidad esta que supera con creces los diez años de prisión, y considerando la magnitud del daño causado, en el entendido que se trata de un delito de lesa humanidad… Se decreta MEDIDA PRIVATIVA JUDIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos A.H.D.L.…y D.J. RONDON UGUETO…por la presunta participación en la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS…

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado a los ciudadanos A.D. LUQUE Y D.R.U., fue precalificado por el Juzgado A quo como DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece una pena de OCHO (8) A DOCE (12) AÑOS DE PRISION, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 02/03/2011. Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido se observa:

Al folio 11 y vto., de la incidencia, cursa acta policial de fecha 02/03/2011, suscrita por los funcionarios actuantes, en la que entre otras cosas se dejó constancia de:

“…siendo aproximadamente las 09:10 horas de la noche del día de hoy miércoles 02-03-11, nos dispusimos a verificar a unas personas en el sector de Punta de Mulatos, parte media, a quienes luego de identificarnos como funcionarios policiales, les solicitamos la cooperación en el sentido de exhibir los objetos que pudieran mantener ocultos entre sus ropas o adheridos a sus cuerpos; cabe destacar que para el momento se habilitó un testigo presencial, quien se identificó como: JOSEL (sic) JOSE MARCANO REYES…continuando con el dispositivo y amparándonos en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, les efectuamos una inspección corporal a dichos ciudadanos (en presencia del testigo), donde el OFICIAL ESTEVES JOSE logró incautarle al primero de los ciudadanos retenidos preventivamente, quien es de tez clara, contextura gruesa, mediana estatura, vestido con un short de color blanco y una franelilla color blanco, un (01) bolso de material sintético (tipo nilón) color negro, con un logo alusivo a la marca Oakley, contentivo de la cantidad de Treinta y Tres (33) envoltorios en forma de pitillos, de material sintético transparente, contentivos cada uno de una sustancia en forma de polvo blanco, presunta droga de la denominada “cocaína” y la Cantidad de Ochenta Bolívares (BsF. 80) desglosados en: un billete de cincuenta bolívares, serial: A53603762, un billete de veinte bolívares, serial: C85771488 y un billete de diez bolívares, serial: N61968689, quedando identificado este ciudadano como: 1.- D.L.A.H., de 29 años de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 16.308.328, mientras que al segundo de los ciudadanos, quien es de tez morena, contextura gruesa, baja estatura, vestido con un pantalón tipo blue jeans y una franela color gris, se le incautó en el bolsillo derecho del pantalón que vestía, un (01) envoltorio de material sintético (tipo bolsa) color blanco y atado con un trozo del mismo material color amarillo, contentivo de la cantidad de Ochenta y Dos (82) segmentos de una sustancia endurecida color beige, presunta droga de la denominada “crack” y la cantidad de Treinta y Nueve Bolívares (BsF. 39), desglosados en: dos billetes de diez mil bolívares, seriales: H15661255, H23359046. C60757089 y dos billetes de dos bolívares, seriales: D36881572 y E56309578; quedando identificado este ciudadano como: 2.- RONDÓN UGUETO D.J., de 29 años de edad, V.-16.309.048, se deja constancia igualmente que para el momento de la incautación de las sustancias, estos ciudadanos intentaron sobornar monetariamente a la comisión policial actuante, al tiempo que comenzaron a presentarse algunas personas en apoyo a esto sujetos y en contra de la comisión policial, viéndonos así en la necesidad de retirarnos del lugar, haciéndonos acompañar del ciudadano testigo; en tal sentido siendo ya aproximadamente a las 09:20 horas de la noche de hoy 02-03-11, les practicamos la aprehensión a estos ciudadanos antes identificados…Se deja constancia también que las sustancias incautadas, fueron pesadas en este despacho, arrojando un peso bruto aproximado de ocho (08) gramos los segmentos de presunto crack y veintiocho (28) gramos los de presunta cocaína…”

Al folio 12 de la incidencia, cursa acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancia Incautada, donde se deja constancia de lo siguiente:

“…Se trata un (01) bolso de material sintético (tipo nilón) color negro, con un logo alusivo a la marca Oakley, contentivo de la cantidad de Treinta y Tres (33) envoltorios en forma de pitillos, de material sintético transparente, contentivos cada uno de una sustancia en forma de polvo blanco, presunta droga de la denominada “cocaína”, con un peso bruto aproximado de veintiocho (28) gramos y la cantidad de Ochenta y Dos (82) segmentos de una sustancia endurecida color beige, presunta droga de la denominada “crack con un peso bruto aproximado de ocho (08) gramos. …”

Al folio 13 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada al ciudadano J.J.M.R., quien entre otras cosas expuso:

…Es el caso que hoy aproximadamente a las nueve de la noche cuando me encontraba en mi vehículo en el cual laboro como taxista, dejando una carrera en la panadería de Punta de Mulatos, parte media de pronto vi dos motos de la policía los cuales me pararon y me pidieron que por favor le mostrara mi documentación tanto la de mi vehículo como la mía, y me indicaron que los acompañara para que viera que iban a revisar a dos muchachos que estaban parados en un kiosco que se encontraba cerca de la panadería, uno de los policía (sic) revisaba al primer muchacho que era un gordito blanquito que estaba vestido con una franelilla blanca, short blanco y un bolsillo de esos terciados de color negro, cuando lo comenzaron a revisar el muchacho le dijo al policía estamos caído vamos a cuadrar y le sacaron del bolsillo un poco de pitillos que tenían un polvo de color blanco el cual el policía abrió uno y tenía un fuerte olor el cual indico que esto era presunta droga (perico) y un dinero en efectivo que también tenía dentro del bolso, también revisaron al otro muchacho que era un gordito negrito bajito que tenía en el bolsillo delantero derecho una bolsa platica (sic) transparente amarrada con una tira de bolsa amarilla el policía la desamarro abrió la bolsa y adentro tenía con un poco de piedritas de color beige que el policía dijo que era presunta droga (crack) y un dinero en efectivo, los esposaron a los dos muchachos y los montaron en las motos me dijeron que los siguiera y nos fuimos rápido porque la gente cuando esposaron a los muchachos se pusieron agresivos contra la comisión…

Al folio 16 de la incidencia, cursa Registro de Cadena de C.d.E.F., donde se deja constancia de lo siguiente:

“…un (01) bolso de material sintético (tipo nilón) color negro, con un logo alusivo a la marca Oakley, contentivo de la cantidad de Treinta y Tres (33) envoltorios en forma de pitillos, de material sintético transparente, contentivos cada uno de una sustancia en forma de polvo blanco, presunta droga de la denominada “cocaína”, un (01) envoltorio de material sintético (tipo bolsa) color blanco y atado con un trozo del mismo material color amarillo, contentivo la cantidad de Ochenta y Dos (82) segmentos de una sustancia endurecida color beige, presunta droga de la denominada crack…”

Al folio 17 de la incidencia, cursa Registro de Cadena de C.d.E.F., donde se deja constancia de lo siguiente:

…la Cantidad de Ochenta Bolívares (BsF. 80) desglosados en: un billete de cincuenta bolívares, serial: A53603762, un billete de veinte bolívares, serial: C85771488 y un billete de diez bolívares, serial: N61968689. y la cantidad de Treinta y Nueve Bolívares (BsF. 39), desglosados en: dos billetes de diez mil bolívares, seriales: H15661255, H23359046. C60757089 y dos billetes de dos bolívares, seriales: D36881572 y E56309578…

A los folios 23 al 30 de la incidencia, cursa acta levantada por el Juzgado Segundo de Control Circunscripcional en fecha 03/03/2011, con ocasión de la celebración de la audiencia para oír a los imputados, en la que entre otras cosas se dejó asentado:

“…Seguidamente se le cede la palabra al imputado A.H.D.L., titular de la cédula de identidad N° 16.308.329, quien expone: “Yo llegue de mi trabajo a las tres me fui a punta de mulato (sic) donde vive mi papa el trabaja de taxista abajo, cuando fui a agarrar la moto taxi para ir al cardonal (sic) había un grupo de gente entre ellos el muchacho que esta conmigo y dos personas mas, llegaron los funcionarios nos pararon a todos y nos quitaron la cedula y pusieron todas las motos a la pared nos revisaron delante de todos, llegaron dos motos que no son de la zona y ellos lo llamaron y le pidieron los papeles después que nos revisaron le dijo al otro muchacho y a mi tu y tu móntense en esa moto yo le dije pa (sic) donde nos van a llevar y el policía me respondió ustedes los vamos a reseñar porque es solo un operativo, cuando llegamos a la comisaría nos sentaron allí un rato y nos interrogaron y todo lo que nos decían era háblame claro ya el muchacho que esta conmigo había discutido con un policía y éste le dijo cállate que te voy a perjudicar la vida y yo le dije y yo que y me dijo que te calles que tu te vas hoy, yo le dije que vivo en mañonga (sic) y que iba a visitar a mi novia el policía me dijo que me callara que sino me daba un cascazo, nos tuvieron un rato y me preguntaron que hacia yo me dijeron que hablara con él y le pregunte que tiene él para mi, sacaron una caja con un poco de droga y nos sembraron unos pitillos, esa droga estaba allí. Es todo…Acto seguido se le cese la palabra al imputado D.J.R.U., titular de la cédula de identidad N° 16.309.048 quien expone: Sí entendí, y deseo declarar: “Estaba en la casa comunal porque soy damnificado tuve una discusión con la mujer mía y le dije a mi mamá que iba para el seguro porque creo que tengo la azúcar alta, en eso voy caminando por la recta del mercado llego a la parada y llegan los funcionarios agarran a un poco de gente y me dicen que me iban a llevar para verificarme, eso fue a la cinco de la tarde. Es todo” se deja constancia de que el Ministerio Público no realizó preguntas. De seguidas toma la palabra la defensa pública, quien si realizó preguntas y entre otras cosas el imputado respondió: que iba caminando por la parada de Punta de mulatos cuando fue abordado por los policías; que eran como ocho las personas retenidas por los policías en ese lugar; que solo los dejaron a ellos dos; que las otras personas eran moto taxista y también le pidieron documentación; es todo…”

Con los elementos anteriormente transcritos, consideran quienes aquí deciden que se encuentra demostrada la existencia de una sustancia ilícita estupefaciente, pero en cuanto a los elementos de convicción para estimar la participación de los imputados A.D. LUQUE Y D.R.U., en el hecho ilícito atribuido por el Ministerio Público y precalificado por el Juzgado A quo como DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, no surgen suficientes elementos de convicción para este momento procesal que comprometan la responsabilidad penal del mencionado ciudadano, ya que el único testigo presencial es claro en su deposición al manifestar que los funcionarios primeramente le solicitaron sus documentos personales y los del vehículo que conducía, luego le dijeron que los acompañara para que viera que iban a revisar a dos muchachos que estaban parados en el kiosco que se encontraba cerca de la panadería; pero el referido testigo, no observó el momento de la detención de los imputados, sino que llega al lugar de los hechos posteriormente a la aprehensión de los mismos, lo cual se encuentra corroborado con lo asentado en el acta policial, en la cual se deja constancia que luego de la aprehensión de los hoy imputados es cuando solicitan la colaboración de una persona para que sirviera de testigo.

En consecuencia de lo anteriormente señalado, se advierte que para este momento procesal no se encuentra satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 250 del texto adjetivo penal, razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control en la que decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos A.D. LUQUE Y D.R.U. y, en su lugar se DECRETA su L.S.R.. Y así se decide.

En relación a lo alegado por la defensa, en el sentido de que el testigo J.J.M.R. no estuvo presente cuando se pesó la sustancia, lo cual resulta imprescindible a los fines de corroborar la actuación policial y tampoco fue embalada y asegurada para evitar alteración, modificación o contaminación por agentes externos, situación esta que es contraria a la normativa referida a la identificación provisional de la sustancia y la cadena de custodia. Este Tribunal advierte, que el artículo 115 de la Ley Orgánica de Drogas establece que el Fiscal del Ministerio Público o los funcionarios policiales, si la noticia del delito es recibida por ellos, deberán dejar constancia en acta que levantarán, del aseguramiento de cualquier sustancia, indicando la cantidad, color, tipo de empaque, etc., pero no exige dicho artículo que debe encontrarse presente el testigo del procedimiento al momento del pesaje de la sustancia incautada; además de ello, consta en actas la cadena de custodia de las evidencias colectadas en el presente procedimiento, por lo que la razón no le asiste al recurrente.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, REVOCA la decisión pronunciada y publicada en fecha 03/03/2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control de este Circuito Judicial, en que decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos A.D. LUQUE Y D.R.U. y, en su lugar se ORDENA la INMEDIATA LIBERTAD de los prenombrados ciudadanos, por no estar satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Se insta al Ministerio Público a continuar la investigación.

Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Líbrese la correspondiente boleta de excarcelación y remítase anexa a oficio dirigido al Director del Internado Judicial Rodeo I. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

PONENTE

EL JUEZ, LA JUEZ,

ERICKSON LAURENS ZAPATA NORMA ELISA SANDOVAL

LA SECRETARIA,

Abg. BELITZA MARCANO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

Abg. BELITZA MARCANO

Causa N° WP01-R-2011-000143