Decisión nº 7446-09 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 21 de Septiembre de 2009

Fecha de Resolución21 de Septiembre de 2009
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteJuan Luis Ibarra Verenzuela
ProcedimientoSin Lugar Recurso De Apelación

LOS TEQUES,

198° y 149°

MAGISTRADO PONENTE: DR. J.L.I.V.

CAUSA Nº: 1A-a 7446-09

IMPUTADO (S): L.A. PIÑERO CHACÓN

VICTIMAS: GAVIDIA B.S.Y.

FISCAL AUXILIAR TERCERO DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. L.A. PERNALETE/ DEFENSA PÚBLICA: ABG. M.A.Á. /

DELITO: HOMICIDIO INTENCIONAL

PROCEDENCIA: TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL ESTADO M.S.L.T..

MATERIA: PENAL

MOTIVO: APELACION DE AUDIENCIA PRELIMINAR

DECISIÓN: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho MARITZA MATERAN PÉREZ, Defensora Pública Penal adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Miranda, Sede Los Teques, y SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada el veintiocho (28) de Mayo de dos mil nueve (2009), dictada en audiencia Preliminar por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Sede Los Teques, mediante la cual declaró Sin Lugar el requerimiento realizado por la defensora Pública Penal en lo referente a que se realice experticia de análisis de disparo (ATD) a su defendido PIÑERO CHACÓN L.A.. Y ASÍ SE DECIDE.-

Corresponde a esta Sala, pronunciarse sobre el fondo del Recurso de Apelación, interpuesto por la Profesional del Derecho MARITZA MATERAN PÉREZ, Defensora Pública Penal adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Miranda, Sede Los Teques, en su carácter de defensora del imputado PIÑERO CHACÓN L.Á., contra la decisión de fecha veintiocho (28) de Mayo de dos mil nueve (2009), dictada en audiencia Preliminar por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Sede Los Teques, mediante la cual declaró Sin Lugar el requerimiento realizado por la defensora Pública Penal ABG. MARITZA MATERAN PÉREZ, en lo referente a que se realice experticia de análisis de disparo (ATD).

Este Tribunal de Alzada, para decidir previamente observa:

En fecha diecisiete (17) de Julio de dos mil nueve (2009), se le dio entrada a la causa signada con el Nº 1A-a 7446-09 designándose ponente al Magistrado DR. J.L.I.V., Juez Titular de esta Corte de Apelaciones.-

En fecha veintidós (22) de Julio de dos mil nueve (2009), fue admitido el presente recurso, conforme a lo previsto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Encontrándose esta Corte de Apelaciones, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos

PRIMERO

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha veintiocho (28) de Mayo de dos mil ocho (2008), el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Estado Miranda, Sede Los Teques, celebró acto de Audiencia Preliminar al acusado: PIÑERO CHACÓN L.A., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal Venezolano, en la cual emitió entre otras cosas los siguiente pronunciamientos:

…Este Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con Sede en la ciudad de Los Teques, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por Autoridad que le confiere la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: De conformidad con el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal SE ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por el Fiscal del Ministerio Público…

SEGUNDO: SE AEDMITEN LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO, al ser estimadas legales, lícitas, necesarias y pertinentes en la búsqueda de la verdad… TERCERO: SE ADMITEN LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA DEFENSORA PUBLICA PENAL Y EL IMPUTADO al (sic) por ser legales, lícitos, necesarios y pertinentes para la celebración del juicio oral y público… QUINTO: SE DECLARA SIN LUGAR, el requerimiento realizado por la Defensora Publica Penal DRA. MERITRZA METERAN PÉREZ y el imputado PIÑERO CHACÓN L.A., en lo que se refiere a que se realice la experticia de análisis de disparo (ATD); por cuanto debió agotar los 8sic) trámites, incidencias y recursos existentes para reclamar la infracción cometida por el Fiscal del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal y resulta inoficioso reponer la causa a la fase de investigación por cuanto dicha prueba es perentoria en el tiempo y desde la fecha de la presunta comisión del hecho punible hasta el día de hoy ha transcurrido un lapso de tiempo sumamente largo que hace imposible su reproducción…

(Subrayado de esta Corte de Apelaciones)

SEGUNDO

RECURSO DE APELACION

En fecha cinco (05) de Junio de dos mil ocho (2008), la Profesional del Derecho MARITZA MATERAN PÉREZ, Defensora Pública Penal adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Miranda, Sede Los Teques, en su carácter de defensora del imputado PIÑERO CHACÓN L.Á., interpuso Recurso de Apelación en contra la decisión de fecha veintiocho (28) de Mayo de dos mil nueve (2009), dictada en audiencia Preliminar por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Sede Los Teques, en dicho recurso de apelación, denunció:

…En la decisión se dice que el Ministerio Público alegó en la audiencia preliminar haber ordenado realizar pruebas de la defensa, pero es el caso que alega después que las pruebas que dice fueron ordenadas no se practicaron por haber pasado mucho tiempo, por lo que genera un estado de indefensión, al ordenar una prueba más tarde que no se realizó la prueba por haber pasado mucho tiempo.

…omissis…

Alega la defensa que desde el inicio de la investigación penal, como lo fue en el momento de la audiencia oral de presentación por flagrancia en fecha 16/02/09, la defensa solicitó ente el Tribunal del Control se instara al Ministerio Público; a los fines de practicar a su defendido las pruebas de análisis de trazas de disparo en sus manos y experticia en la vestimenta que portaba en la referida audiencia, la cual era al misma para el momento de la aprehensión a los fines de determinar elementos o no propios de la deflagración de pólvora, solicitud de la defensa en la prueba oral de presentación del imputado dado la premura en realizar las pruebas en cuestión, para la exculpación de su defendido, y a los fines de evitar por el transcurso del tiempo que la prueba perdiera su eficacia, siendo el caso que el Tribunal Sexto de Control niega la solicitud, alegando que el director del proceso es el Ministerio Público..

De lo anterior se desprende que la defensa solicita diligencias de investigación a favor del imputado, y en la decisión se dice que el Ministerio Público alego haber ordenado realizar las mismas, en éste caso habiéndolas ordenado el Ministerio Público, la Fiscalía debió practicarlas en tiempo oportuno…

Observa la defensa que el Ministerio Público, como titular de la acción, en la persecución penal, director del proceso penal es el encargado de practicar las pruebas solicitadas por el imputado una vez ordenadas por el mismo, no esperar el tiempo que ya no se puedan realizar como lo expresa la decisión, para alegar por ejemplo razones de tiempo para la eficacia de la misma.

…omissis…

La decisión proferida por el Tribunal Sexto de Control en la audiencia preliminar, causa un gravamen irreparable a mi defendido, al admitirse la acusación, sin haber realizado pruebas solicitadas por la defensa en tiempo oportuno dirigidas a exculpar a mi defendido de la imputación fiscal y en consecuencia ordenarse el pase a juicio aunado al hecho de que se afirma en la decisión del Tribunal por una parte que el Ministerio Público en la audiencia oral expresó que ordenó realizar diligencias de la defensa pero considerando el representante fiscal, mas tarde que había transcurrido mucho tiempo para la realización de la misma y por ello era improcedente su realización.

…omissis…

PETITORIO

Es por todo lo antes expuesto, que solicito muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones declaren con lugar la apelación interpuesta y se revoque la decisión tomada en la audiencia preliminar del Tribunal Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Estado M.S.L.T., en consecuencia se anule la misma, en los términos que ha sido objeto de la apelación realizada…

ESTA CORTE DE APELACIONES A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA:

Frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: la aquiescencia, o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar como solución del conflicto o de la concreta cuestión a pesar de los defectos que pueda contener, o la impugnación, posición por la que, a través, del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión. En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Articulo 49. Garantía del debido proceso. “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales...

  1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... tiene derecho a recurrir del fallo.”

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

Artículo 432. Impugnabilidad objetiva. “Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos.”

Artículo 433. Legitimación. “Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho.

Por el imputado podrá recurrir el defensor, pero en ningún caso en contra de su voluntad expresa.”

Artículo 435. Interposición. “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.”

Artículo 441. Competencia. “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

Observa esta Sala que la decisión que se recurre, fue proferida por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Sede Los Teques, con ocasión de la realización de la Audiencia Preliminar, en la que se desprende que el Tribunal A-quo, declaró Sin Lugar el requerimiento realizado por la defensora Pública Penal ABG. MARITZA MATERAN PÉREZ, en lo referente a que se realice experticia de análisis de disparo (ATD), a su defendido PIÑERO CHACÓN L.A..

Contra dicha decisión la defensora del acusado: PIÑERO CHACÓN L.A., ejerció recurso de apelación, por cuanto alega que dicha decisión es violatoria del debido proceso, toda vez que le está causando un gravamen irreparable a su defendido al haberse admitido la acusación sin realizarse la prueba de (ATD) solicitada por la defensa al ciudadano PIÑERO CHACÓN L.A..

A los fines de verificar si le asiste o no la razón a la parte apelante, nuestra postura ya ha quedado dibujada cuando consideramos a la luz de la ley, la doctrina y la jurisprudencia, lo concerniente al debido proceso, para concluir si se encuentra o no ajustada a derecho la decisión impugnada, y para ello se observa:

El Debido Proceso en la opinión autorizada de nuestro más Alto Tribunal de Justicia en Sala de Casación Penal, en la Sentencia Nº 552 en fecha doce (12) de agosto de dos mil cinco (2005), con Ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, en que se hace referencia al precedente jurisprudencial sobre la materia, ha concebido el debido proceso como:

…el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, el derecho a ser oído con las debidas garantías, el derecho a conocer la identidad del juez, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a un proceso público, el derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete público, en caso de no comprender o hablar el idioma, el derecho a la comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada, el derecho a conocer de modo detallado los pronunciamientos que se emitan en la causa seguida en su contra, el derecho que se le conceda al imputado el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa, el derecho de defenderse personalmente, ser asistido por un defensor de su elección, el derecho de la defensa de interrogar a los testigos, el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo, el derecho a recurrir el fallo, el derecho a no ser juzgado nuevamente por los mismos hechos, y debe hacerse especial mención al derecho a ser juzgado por el juez natural..

Del extracto del Precedente Jurisprudencial transcrito se colige que el debido proceso encuentra su esencia y razón de ser en un juicio justo a la persona contra la cual se sustancie una acusación penal, garantizándose plenamente la igualdad de las partes en el contradictorio, conforme a los principios de inmediación y oralidad del proceso que se cumple plenamente en el debate oral y público.

En esta misma línea de fundamentación el doctrinario C.B. (2001), ha asentado que:

El debido proceso nace y encuentra su mejor ambiente en el principio de legalidad procesal nula poena sine indicio, es decir tiene que ver con la legalidad de las formas de aquellas que se declaran esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio y que a la persona condenada se le haya brindado la oportunidad de ejercer apropiadamente la defensa

... (La Constitución y el P.P.. Página. 332)

CUARTO

PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Primera y Única Denuncia: De la declaratoria Sin Lugar el requerimiento realizado por la defensora Pública Penal ABG. MARITZA MATERAN PÉREZ, en lo referente a que se realice experticia de análisis de disparo (ATD) al acusado PIÑERO CHACÓN L.A..

La apelante considera que se infringió el derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa, el derecho a obtener oportuna y debida respuesta, y en consecuencia, el debido proceso, causándosele un gravamen irreparable a su patrocinado, al haber declarado Sin Lugar, el A-quo, la solicitud realizada por la defensora Pública Penal Abg. MARITZA MATERAN PÉREZ, en lo referente a que se realice experticia de análisis de disparo (ATD) al acusado PIÑERO CHACÓN L.A..

Es así mismo de observar, que en el caso bajo examen ha quedado evidenciado en los autos, que el Juez de la recurrida, en la audiencia preliminar, y posteriormente en la publicación del fallo integro de la decisión de fecha veintiocho (28) de Mayo de dos mil nueve (2009), realizó respecto de la referida solicitud el siguiente análisis y de seguida su motiva:

…La profesional del derecho DRA. MARITZA MATERAN PEREZ, en su escrito de fecha 30-03-09, presentado ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal, planteo como punto previo que se presentaran los resultados de la experticia de análisis de disparo (ATD); ahora bien en esta audiencia informo que dicha diligencia no fue realizada y el imputado PIÑERO CHACON L.A., solicito que se le practicara y a tales efecto el tenia su ropa; este tribunal ante de resolver este punto en particular, hace las siguientes consideraciones:

En fecha 16-02-09, día en que se realizo la audiencia de presentación la Defensora Pública Penal, realizo tal requerimiento y el tribunal se lo declaro sin lugar, por cuanto debía plantearlo directamente al Fiscal del Ministerio Publico por ser el director del proceso y titular de la acción penal y en caso de negativa o no pronunciamiento de la misma, debía informar al tribunal dentro del lapso de investigación y conocería de conformidad con lo previsto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, ahora bien, en fecha 16-03-09 se presento Escrito Acusatorio, según oficio N° 15F03-312-09-01618, recibido por el Tribunal ese mismo día, fijándose la audiencia preliminar para el día 07-04-09, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte la DRA. MARITZA MATERAN PEREZ presento ante la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, escrito en donde solicitaba la revisión de la medida privativa de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal e informaba que había solicitado en forma reiterada la realización de dicha prueba y no constaba los resultados en auto, para ese momento ya se había presentado el escrito acusatorio y estaba fijada la audiencia preliminar, quedando claro que había culminado la fase de investigación y para ese momento el tribunal no tenía conocimiento si se había practicado o no dicha experticia, por otra parte desde la fecha de la audiencia de presentación hasta el día de hoy la Defensa, no informo sobre la no realización de esa diligencia y aunque la misma manifestó que la solicito en reiteradas ocasiones, no puede alegar en esta audiencia que el Representante n( le notifico sobre la solicitud planteada y por tales razones, no pudo ejercer el control judicial ante el tribunal;

Así mismo se tiene claro que la representación fiscal como rector de la investigación.

…omissis…

Asimismo se tiene claro que la representación fiscal como rector de la investigación y en el desempeño de sus funciones es receptor de todas las pericones de diligencias investigativas solicitadas por los sujetos con interés en el proceso de acuerdo con lo previsto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, ahora bien esta disposición establece que el fiscal deberá dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda; en el desarrollo de la presente audiencia el fiscal, manifestó los motivos por los cuales no se realizo tal diligencia, e indico que se ordeno la práctica de la misma, pero considerando que había transcurrido un tiempo era improcedente su realización, no obstante no indico si existía documento alguno en donde se dejara constancia de los fundamentos de hecho y de derecho para la no realización.

…omissis…

Por todo lo antes expuesto este tribunal observa que la Defensora Publica Penal DRA. MARITZA MATERAN PEREZ, manifestó que tal omisión es violatoria a la establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y podría acarrear la nulidad del acto, de conformidad de (sic) lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, queda claro que no planteo tal institución, es evidente que se infringió el artículo 305, en relación a los artículos 108, 112, 125 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia lo ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR, el requerimiento realizado por la Defensora Publica Penal y el imputado PIÑERO CHACON L.A., en lo que se, refiere a que se realice la experticia de análisis de disparo (ATD); por cuanto se debió agotar los tramites, incidencias y recursos existentes para reclamar la infracción cometida por el Fiscal del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal y resulta inoficioso reponer la causa a la fase de investigación por cuanto dicha prueba es perentoria en el tiempo y desde la fecha de la presunta comisión del hecho punible hasta el día de hoy ha transcurrido un lapso de tiempo sumamente largo que hace imposible su reproducción, en tal sentido SE ORDENA oficial la Fiscal Tercero del … Ministerio Público, a los fines de solicitarle sirva instruir a sus fiscales auxiliares para que realicen los procedimientos conforme a las reglas previstas en la ley, con el objeto de evitar que las evidencias sufran alteraciones que perturben la búsqueda de la verdad y a realizar las pruebas solicitadas en tiempo oportuno, de conformidad con lo previsto en el artículo 305, en relación a los artículos 108, 112, 125, 195 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal y otras leyes. Y ASÍ SE DECIDE.

(Subrayado de esta Corte de Apelaciones)

Aprecia esta Sala del contenido del fallo apelado, que si bien es cierto que el juez declaró sin lugar, el requerimiento realizado por la defensa publica en cuanto a que se le realizara a su defendido la experticia de análisis de disparo (ATD), no es menos cierto, que la defensa no agotó los trámites e incidencias necesarias y los recursos existentes para instar al Ministerio Público, por la omisión cometida respecto a la reproducción de la prueba, tal y como lo establece el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, resultando ya para la fecha inoficioso reponer la causa a la fase de investigación, por cuanto dicha prueba resultaría perentoria en el tiempo, ya que como así lo dijo el Juez en su motiva, desde la fecha de la presunta comisión del hecho punible hasta el presente ha transcurrido un lapso de tiempo sumamente largo que haría imposible su reproducción.

En este sentido, P.F. y N.A., peritos funcionarios adscritos a la Unidad de Microscopia Electrónica de la Dirección Nacional de Criminalística del extinto Cuerpo Técnico de Policía Judicial en su artículo titulado “Determinación de Traza de Metales mediante Pruebas Microscópicas” prueba actualmente utilizada en caso de Homicidios con arma de fuego, al respecto han señalado:

La determinación de partículas metálicas en las manos de personas, que presuntamente han disparado un arma de fuego, científica y criminalisticamente se conoce con el nombre de Análisis de Trazas de Disparo (A.T.D.), la cual sustituyo la prueba de orientación denominada Guantele de Parafina, al comprobarse que los resultados obtenidos a través de la observación, captación, análisis cualitativo y cuantitativo de las partículas provenientes de la deflagración de la cápsula fulminante de una bala para arma de fuego: Antimonio (Sb), Bario (Ba) y Plomo (Pb), eran determinante y concluyente para demostrar que una persona disparo o no un arma de fuego.

Anteriormente los criminalistas se apoyaban únicamente en las reacciones de color para detectar los residuos dejados por la pólvora en las manos de una persona que disparo un arma de fuego. Estas incluían la prueba de lo dermo nitritos o prueba de la parafina, para la búsqueda de residuos de pólvora combustionada y las pruebas de Harrinson Gilroy (1) para la detección de de antimonio (Sb), Bario (Ba) o Plomo (Pb), en las trazas dejadas por el fulminante.

Estas técnicas fueron descartándose a medida que se realizaban experiencias de ensayo y error para determinar el grado de confiabilidad que podían arrojar; demostrando resultados de orientación que permitían dejar dudas de su aplicación.

Así se adoptaron otras técnicas, con otras metodologías de aplicación, instrumentos y materiales que permitían realizar análisis mas complejos, como el análisis por activación neutrónica como técnica promisoria en el análisis de trazas metálicas presentes en los residuos de la deflagración de la cápsula fulminante de una bala, siendo insalvables los escollos de la técnica por lo difícil del hallazgo del plomo y el tiempo que involucra la ejecución del análisis.

En la década de los 70, aparecen la espectrofotometría de absorción atómica y la espectroscopia de emisión flama, que han dado muy buenos resultados en la detección de residuos del fulminante especialmente el antimonio y el bario, pero han enfrentado serios inconvenientes en cuanto al tiempo de procesamiento de las muestras y a las limitaciones inherentes a la colección de las trazas.

A mediados de la década de los 80, específicamente en 1985, y como producto de los extremados esfuerzos por alcanzar un método de análisis alterno, capaza de combinar la sensibilidad y la especificad requeridas para establecer más allá de cualquier duda razonable, que un individuo ha disparado un arma de fuego, entra en escena la Microscopia Electrónica de Barrido con espectrómetro de Energía Dispersiva por rayos X (MEB-EDAX), como herramientas de análisis de los residuos provenientes del fulminante, elementos tales como: el antimonio, bario y plomo, más allá de los umbrales necesarios para considerarlos conclusivos.

La Microscopia Electrónica de Barrido con Espectrómetros de Energía Dispersiva por rayos X (MEB-EDAX), identifica la presencia de trazas de los elementos químicos provenientes del fulminante de una bala disparada por arma de fuego, tales como: Antimonio (Sb), Barios (Ba) y Plomo (Pb), y además permite diferenciar la forma en que se presentan dichos elementos, lo cual es una característica fundamental para establecer si la persona a quien se le imputa un hecho delictivo, realizo o no disparo con arma de fuego...

De lo que se desprende que siendo esta una prueba concluyente en la que puede comprobarse de los resultados obtenidos a través de la observación, captación, análisis cualitativo y cuantitativo de las partículas provenientes de la deflagración de la cápsula fulminante, que una persona disparo o no un arma de fuego, tal prueba debe realizarse de forma casi inmediata, dado que el transcurso del tiempo sin que se practique podría arrojar resultados pocos efectivos, llenos de limitaciones, como la contaminación o perdida de las evidencias.-

Asimismo, es bueno precisar que es el Ministerio Público como titular de la acción penal en el desempeño y ámbito de sus funciones, el receptor en cuanto a la diligencias de investigación solicitadas por las partes del proceso tal y así lo dispone el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 305, que cita: “El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.” Así las cosas se desprende que en este caso en concreto, el Fiscal del Ministerio Público, en el desarrollo de la audiencia, según consta del fallo integro de la decisión, explanó los motivos por los cuales no se realizó dicha diligencia habiéndose ordenado la práctica de la misma, señalando que por cuestiones de transcurso de tiempo era improcedente su realización.

Por ultimo, resulta importante para esta Corte de Apelaciones, resaltar contenido de la sentencia signada con el N° 231, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha veintidós (22) de Abril de dos mil ocho (2008); en la que la Magistrada Dra. B.R.M., respecto del trámite de incidencias y solicitudes por parte del Ministerio Público, señaló:

…Cabe acotar, que esta Sala en jurisprudencia reiterada ha dicho que constituye vicio de nulidad absoluta la ausencia de respuesta del Ministerio Público sobre solicitud de pruebas de la defensa, de conformidad con lo establecido en los artículos 191 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, (Sentencia N° 425 del 2 de diciembre de 2003 Recurso de Casación), no obstante, deben las partes agotar los trámites, incidencias y recursos existentes para reclamar las infracciones que consideren han sido cometidas por los órganos de investigación o jurisdiccionales y no acudir a la vía del avocamiento, subvirtiendo así las formas del proceso y separando momentáneamente la causa de su juez natural, quien tiene la facultad y el deber de dar respuesta oportuna a las peticiones y reclamos alegados por las partes…

(Subrayado de esta Corte de Apelaciones)

Así las cosas, considera quien aquí decide, que fue ajustada a derecho la decisión del Tribunal al declarar sin lugar el requerimiento realizado por la Defensora Pública Penal, en lo que se refiere a que se realice la experticia de análisis de disparo (ATD); en virtud de que no se agotaron los trámites y recursos existentes para reclamar la trasgresión cometida por el Ministerio Público como titular de la acción penal, toda vez que si bien es cierto, que para aquel entonces si se ordenó la práctica de la misma no es menos cierto que ya había transcurrido un tiempo prudencial en el que es improcedente e inoficioso la realización y reproducción de la misma, no obstante esta Corte de Apelaciones, insta al Fiscal Superior del Ministerio Público, a los fines de que en lo sucesivo se sirva instruir a los Fiscales a que realicen los procedimientos conforme a las reglas y parámetros previstos en los artículos 108, 112, 125, 295 y 300 todos del Código Orgánico Procesal Penal, todo a los fines de garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa, una tutela judicial efectiva, y así prevenir que las evidencias sufran transformaciones que perturben la búsqueda de la verdad y asimismo realizar los requerimientos por parte de los sujetos activos del proceso en tiempo oportuno, en consecuencia considera esta Alzada que la presente denuncia debe ser declara Sin Lugar. Y así se establece.-

En consecuencia, al encontrarse legitimada la decisión recurrida conforme a lo establecido en la ley procesal penal y, en aplicación al Precedente Jurisprudencial antes transcrito, pretendiéndose que se realice un juicio sin dilaciones indebidas con plena garantías de un debido proceso, estima esta Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho, es DECLARAR SIN LUGAR EL Recurso de Apelación interpuesto por la defensa pública y CONFIRMAR la decisión dictada el veintiocho (28) de Mayo de dos mil nueve (2009), por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Sede Los Teques, en ocasión de la realización de la Audiencia Preliminar de Imputado mediante el cual, declaró Sin Lugar el requerimiento realizado por la defensora Pública Penal ABG. MARITZA MATERAN PÉREZ, en lo referente a que se realice experticia de análisis de disparo (ATD) a su defendido PIÑERO CHACÓN L.A.. Y ASÍ ESTABLECE.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le Confiere la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR El Profesional del Derecho MARITZA MATERAN PÉREZ, Defensora Pública Penal adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Miranda, Sede Los Teques, y SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada el veintiocho (28) de Mayo de dos mil nueve (2009), dictada en audiencia Preliminar por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Sede Los Teques, mediante la cual declaró Sin Lugar el requerimiento realizado por la defensora Pública Penal en lo referente a que se realice experticia de análisis de disparo (ATD) a su defendido PIÑERO CHACÓN L.A.. Y ASÍ SE DECIDE.-

Publíquese, regístrese, diarícese, remítase copia certificada de la presente decisión al Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, déjese copia certificada y remítase a su tribunal de origen.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE

DR. J.L.I.V.

(Ponente)

LA MAGISTRADA

DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO

EL MAGISTRADO

DR. L.A. GUEVARA RISQUEZ

LA SECRETARIA

ABG. GHENNY HERNANDEZ APONTE

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. GHENNY HERNANDEZ APONTE

CAUSA Nº 1A- a 7446-09

JLIV/ MOB/LAGR/GHA/lems

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