Decisión nº S2-150-08 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 16 de Septiembre de 2008

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y circunscripción Judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia interlocutoria de fecha 20 de junio de 2005, mediante la cual el Juzgado a-quo de esta misma localidad y circunscripción judicial, negó las medidas preventivas solicitadas, fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)

Ahora bien, este Juzgado niega dicha solicitud por cuanto no están cumplidos los extremos requeridos en la Ley, aunado a ello la limitación que establece el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil, donde el Juez tiene la Facultad de limitar aun de oficio el alcance de las medidas cautelares solicitadas, todo ello a efecto de evitar daños que se puedan causar a la parte demandada.

En este sentido se ha pronunciada la Sala de Casación civil al exponer:

…El artículo 586 del Código de Procedimiento Civil obliga al Juez a limitar las medidas cautelares a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. Esta disposición deberá entenderse en concordancia con el artículo 587 del mismo Código, de acuerdo al cual ninguna de dichas medidas podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de quien se libren, salvo en el supuesto de las causales taxativas de secuestro.

(...Omissis…)

La disposición del artículo 586 del Código de Procedimiento Civil tiene carácter imperativo; por tanto, de recaer medidas sobre bienes de terceros, o tratarse de bienes inembargables, o de constar fehacientemente que la medida excede el propósito cautelar que debió inspirarla, podrá el Juez, aun de oficio, limitarla a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio; lo que satisface, por otra parte, el principio según el cual, al tratarse de medidas de restricción al derecho de propiedad, consagrado en la Constitución, deberá interpretarse la ley en el sentido que mejor proteja el derecho en cuestión…

(Sentencia No. RC-00811 de la Sala de Casación Civil del 19 de Diciembre de 2003, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, Expediente No. 02681. O.R.P.T., Tomo II. Diciembre 2003, Pág. 842 a la 845).

Igualmente, la misma Sala de Casación Civil, ha expuesto lo siguiente en relación al poder discrecional del Juez en materia de Medidas Cautelares:

“No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio.

De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que “...de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada” y que “... no se observa que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”, desde luego que podía actuar de manera soberana.

En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello.

Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está para lo menos, que es su negativa.

Es decir que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones.

(Sentencia de la Sala de Casación Civil del 31 de Marzo de 2000, con ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., en el juicio de C.V.H., contra J.C.D.G., en el expediente No. 99-740. O.R.P.T.. Tomo 3. Marzo 2000. Pág. 491 y 492.).-

Por los fundamentos expuestos este Juzgado (…) Niega la solicitud de decreto de medida solicitada por la profesional del derecho A.R.S..-

(…Omissis…)

DE LOS ANTECEDENTES

De un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, se desprende:

Que en fecha 16 de junio de 2005, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, admitió demanda de estimación e intimación de honorarios profesionales incoada por la ciudadana A.M.R.S., contra el ciudadano M.Z.S., en virtud de la cual y de conformidad con lo estatuido en los ordinales 1° y 3° del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitó medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad del accionado, y medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble N° 1-D, situado en la primera planta de la Torre B del Conjunto Residencial EL ARAGUANEY, ubicado en el sector Gallo Verde, jurisdicción de la parroquia C.A. del municipio Maracaibo del estado Zulia, alinderado de la siguiente manera, NORTE: linda con apartamento 1-C; SUR: linda con fachada sur del edificio; ESTE: linda con fachada este del edificio y, OESTE: linda con pasillo distribuidor, fosa del ascensor y con el apartamento 1-A; el cual afirma pertenece al demandado según se evidencia de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 5 de agosto de 1999, bajo el N° 27, tomo 13, protocolo 1°.

Acompañó conjuntamente, copia simple del primer cartel de remate del inmueble ut supra identificado, publicado en el juicio de cobro de bolívares (vía ejecutiva) seguido por la junta de condominio del conjunto residencial EL ARAGUANEY, contra el accionado de autos, del cual se infiere -según su dicho- que éste se encuentra en estado de insolvencia, pudiendo quedar ilusoria su pretensión.

En fecha 20 de junio de 2005, el Juzgado a-quo profirió decisión, en los términos suficientemente explicitados en el CAPÍTULO SEGUNDO del presente fallo, decisión ésta que fue apelada en fecha 27 de junio de 2005, por la ciudadana A.M.R.S., asistida judicialmente por el abogado M.H. NAVEA BRACHO, ordenándose oír en un sólo efecto, y en virtud de la distribución de ley correspondió conocer a este Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento del trámite legal correspondiente.

DE LOS INFORMES Y LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma adjetiva civil para la presentación de los INFORMES, por ante esta Superioridad, se deja constancia que sólo la demandante-recurrente, por intermedio de su apoderado judicial M.H. NAVEA BRACHO, presentó los suyos en los términos siguientes:

Realizó una síntesis cronológica de los hechos ocurridos en el proceso; citó sentencia proferida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de junio de 2005, y arguyó, que el Sentenciador a-quo basó su decisión en el poder discrecional que posee todo Juez, sin determinar si se cumplieron los requisitos exigidos por Ley para la procedencia de la medidas preventivas requeridas, lo que -según su criterio- constituye un acto de denegación de justicia, contraviene el ordenamiento jurídico y la tutela judicial efectiva estatuida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Esboza, que el presente juicio de estimación e intimación de honorarios profesionales tiene su fundamento en la declaratoria con lugar del juicio de tacha de falsedad previamente incoado por los ciudadanos J.K.R. y otros, contra los ciudadanos L.K.R., M.Z.S. y G.G.d.K., en el cual su representada actuó como apoderada judicial de la parte accionante; quedando demostrado con ello -según su alegato- el fumus bonis iuris; refiriendo en relación al periculum in mora que, en virtud de perseguir la acción interpuesta la cancelación de una cantidad dineraria, y producto de estar sometido a remate el inmueble respecto del cual solicitó la medida de prohibición de enajenar y gravar, de no asegurarse ab initio su pretensión, podría quedar ilusoria por cuanto el demandado no tendría patrimonio con el cual responder.

Por los fundamentos precedentemente expuestos, solicita sea declarado con lugar el recurso interpuesto, revocada la decisión apelada, y ordenado el decreto de las medidas in comento; acompañó conjuntamente, copia certificada de: a) decisión proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 2 de marzo de 2005; b) escrito libelar consignado en el presente juicio de estimación e intimación de honorarios profesionales, con su respectivo auto de admisión; c) libelo presentado en el juicio de tacha de falsedad incoado por los ciudadanos J.K.R., R.A.P.C. y R.M.U.d.K., contra los ciudadanos L.E.K.R., M.Z.S. y G.M.G.d.K.; d) documento-poder autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 14 de marzo de 2002, bajo el N° 68, tomo 17; e) auto de admisión de la apelación propuesta por la actora en fecha 27 de junio de 2005, dictado en fecha 30 de junio de 2005 por el Tribunal de la causa, y, f) autos de fechas 19 y 29 de julio de 2005, proferidos por el Juzgador a-quo.

Asimismo, en la ocasión legal preceptuada por Ley para la presentación de las observaciones, este Tribunal Superior deja constancia que las partes no hicieron uso de su derecho a consignarlas.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, cuya pieza de medida fue remitida en original, y cuya pieza principal fue expedida en copias certificadas a esta Superioridad, se desprende que el objeto de conocimiento en esta instancia se contrae a sentencia interlocutoria de fecha 20 de junio de 2005, mediante la cual el Juzgado a-quo negó las medidas preventivas solicitadas; del mismo modo, evidencia este Jurisdicente Superior, que la apelación interpuesta por la demandante-recurrente deviene de su disconformidad con el criterio esbozado por el Tribunal a-quo, por cuanto considera que éste incurrió en denegación de justicia, vulneró el ordenamiento jurídico y la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no haber precisado si se cumplieron los extremos legales exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para la procedencia de las medidas requeridas, elementos éstos que considera plenamente acreditados en actas.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Jurisdicente Superior, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia.

Las medidas cautelares o preventivas, tienen su fundamento en el poder cautelar general del Juez, el cual se concibe como una institución propiamente asegurativa en el sentido de que está preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio; y esto lo distingue del poder genérico de prevención, cuya finalidad está preordenada a fines superiores, tales como la familia, el patrimonio conyugal, los niños y adolescentes, entre otros. En sí, el poder cautelar general, es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso, mediante la cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar y el Juez de la causa acordar, las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas.

La finalidad de estas medidas cautelares, según Couture, “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia”, mientras que Calamandrei sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.

Ahora bien, se constata de las actas procesales que el Sentenciador de Primera Instancia negó las medidas solicitadas por la demandante de marras, en atención a lo dispuesto en el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil, que establece que el Juez limitará las medidas, a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, y en observancia del poder discrecional que posee todo Juzgador para decretarlas, citando al respecto, sentencias Nos. RC-00811 y 99-740, proferidas por la Sala de Casación Civil del Tribunal de Justicia, en fechas 19 de diciembre de 2003 y 31 de marzo de 2000, respectivamente, producto de lo cual, resulta oportuno y consubstancial para esta Superioridad traer a colación el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del siguiente tenor:

“Cuando la ley dice: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad”.

Dentro de este marco, asentó la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° RC.00407, expediente N° 04-805, de fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrada Isbelia P.d.C., lo siguiente:

El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.

En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución.

Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad. (Negrillas de este operador de justicia).

Por consiguiente, una vez denunciada por la demandante-recurrente, la violación del ordenamiento jurídico y la tutela judicial efectiva, es menester para este Arbitrium Iudiciis citar sentencia N° 3097, de fecha 14 de diciembre de 2004, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente N° 04-2469, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en la que se expresó lo siguiente:

De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. G.P., JESÚS, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss). Asunto distinto es que, en la ponderación del cumplimiento de los requisitos que son exigidos por la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, en un caso concreto, efectivamente existen o no condiciones suficientes para el otorgamiento de la medida.

Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que, si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la medida preventiva. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público y, más concretamente, en el ámbito de la jurisdicción constitucional, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez deberá también realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto. (Negrillas de este suscrito jurisdiccional).

A fin de darle sustrato jurídico a lo precedentemente expuesto, se puntualizan las previsiones normativas del Código de Procedimiento Civil, que son aplicables al caso de autos:

Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Artículo 588:

En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles

.

(…Omissis…). (Negrillas de este Tribunal Superior).

Derivado de lo cual, se instituye que el anteriormente citado artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, preceptúa que el Juez, tomando base en las exigencias de estas condiciones procesales, podrá decretar las medidas preventivas de embargo de bienes muebles, o de secuestro de bienes determinados, o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, por lo que determina este Tribunal de Alzada que la discrecionalidad otorgada al Juzgador, no es absoluta sino debidamente regulada y dirigida dentro de los límites fundamentales establecidos en la propia Ley, acogiéndose además el criterio jurisprudencial ut supra expuesto que establece que, cuando están dados los requisitos y los mismos han sido debidamente probados por la parte solicitante, el Juez no es libre de “querer” o “no querer”, ya que por dispositivo legal está obligado a tomar decisión, en beneficio de una adecuada administración de justicia tuitiva cautelar, conforme lo establece de manera expresa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En interpretación del artículo 585 de la Ley Adjetiva, se dispone que, se decretarán por el Juez medidas precautelativas, asegurativas o provisionales, sólo cuando:

1. Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora).

La doctrina imperante, viene afirmando que esto se fundamenta en la posibilidad procesal de alegar el temor producto de la demora que podría surgir de la duración del proceso, o mejor dicho, el peligro de insatisfacción, que no podría ser solventado en la sentencia definitiva, y sobre la base de un interés actual, se pretende mediante el decreto de estas medidas el aseguramiento o garantía de la ejecución.

En ese sentido, el autor E.N.D.L. en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, págs. 30 y 31, expone:

(…Omissis…)

B. Peligro en la demora

a) Noción

La doctrina coincide en señalar que el dictado de la medida cautelar responde a la necesidad de evitar aquellas circunstancias que en todo o en parte impiden o hacen más difícil o gravosa la consecución del bien pretendido, o en cuya virtud el daño temido se transforma en daño efectivo. Pero tales acontecimientos, si se registraran efectivamente ocasionarían directamente la frustración. Por lo tanto es lícito obviar la espera y dispensar de la certidumbre absoluta acerca de que la actuación normal del derecho llegará tarde. Basta con la sola posibilidad de que ello ocurra, con el alea de sufrir el perjuicio. Alcanza con el temor del daño, pues ello configura un interés jurídico que justifica el adelanto jurisdiccional.

Este legítimo interés en obrar proviene del estado de peligro en el cual se encuentra el derecho principal. Como expresa RAMÍREZ, la morosidad judicial, la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva, es el fundamento del peligro en la demora

.

(…Omissis…) (Negrillas de este Sentenciador Superior).

En cuanto al criterio sentado por el M.T. de la República, la Sala de Casación Social, en sentencia N° 521, de fecha 4 de junio de 2004, expediente N° 03-0561, con ponencia de la Conjuez Dra. N.V.d.E., ha expresado que:

(...Omissis...)

Sobre este punto la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal en decisión de fecha 19 de septiembre de 2001, haciendo referencia a la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Tribunal Supremo de Justicia señaló:

(...Omissis...) En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama

. (Sentencia Nº 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa).” (Negrillas de esta Sala)”

(...Omissis...) (Negrillas de este Tribunal de Alzada).

En lo que concierne a la probanza de este requisito de procedencia de las medidas cautelares, R.D.C., en su compendio de “APUNTACIONES SOBRE EL PROCEDIMIENTO CIVIL ORDINARIO”, tomo II, Ediciones Fundación Projusticia, Caracas, 1999, págs. 158, 159 y 161, refiere que:

(...Omissis...)

Igualmente, ha de demostrar el solicitante en forma presuntiva la existencia del riesgo manifiesto, es decir, ostensible, de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que se le denomina “fumus periculum in mora” (humo u olor de peligro por el retardo). La demostración de estos extremos ha de hacerla el interesado a través de un medio de prueba que constituya presunción grave de ambas circunstancias. Sin embargo, efectuada esa doble prueba presuntiva, corresponde al Juez apreciar si en verdad existe o no ese riesgo, ya que el texto mencionado del artículo 585, determina que sólo las podrá decretar cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia. La providencia cautelar, en consecuencia, que dicta el Juez, por su urgencia, consiste en un “mero juicio de posibilidades sobre el derecho sustancial de que se pretende titular el sujeto peticionante”. Ahora bien, si el Juez le compete apreciar tal probabilidad o posibilidad, la carga de la comprobación de ambos extremos es del solicitante de la medida. (...Omissis...)

Respecto del requisito del peligro por el retardo, la tardanza procesal no es necesario demostrarla porque es obvio y notorio que existe un tiempo considerable que va desde la presentación de la demanda hasta que la sentencia que se dicte quede definitivamente firme. Mientras que las circunstancias de hecho que ciertamente justifiquen la medida preventiva para evitar un perjuicio al derecho reclamado, cuya existencia se presume, sí deben evidenciarse, también presuntivamente.

(...Omissis...) (Negrillas de este Tribunal Superior).

b) Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus boni iuris).

Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.

Nuestro Código de Procedimiento Civil, al calificar la presunción, la reviste de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al señalar la Ley Adjetiva que la presunción debe ser grave, quiso sin duda, referirse a la presuntio violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que se trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y, el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.

La gravedad de la presunción al ser materia mejor sentible que definible y en consecuencia corresponde a la soberana apreciación del Juzgador, origina que la misma tenga tal grado de probabilidad que lleve al animus del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento está probado el derecho que se reclama en el proceso.

En el mismo orden de ideas, el ya referido autor E.N.D.L. en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, págs. 23 y 24, reseña:

(…Omissis…)

A. Verosimilitud del Derecho (...)

Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus bonis juris (humo de buen derecho). Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito.

(…Omissis…) (Negrillas de este Tribunal ad-quem).

Establecido lo anterior, procede este Juzgador Superior a determinara si en la presente causa se cumplieron los requisitos establecidos legalmente para la procedencia de las medidas preventivas solicitadas; así pues, evidencia este Arbitrium Iudiciis que la ciudadana A.M.R.S., consignó junto a su escrito de informes, a los efectos de demostrar el derecho que reclama, entre otras documentales, copia certificada de la decisión proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 2 de marzo de 2005, en el juicio de tacha de documento previamente interpuesto por los ciudadanos J.K.R., R.A.P.C. y R.M.U.d.K., contra los ciudadanos L.E.K.R., M.Z.S. y G.M.G.d.K., y documento-poder autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 14 de marzo de 2002, bajo el N° 68, tomo 17; de los cuales se obtiene que fue declarado con lugar el juicio de tacha de documento previamente señalado, en el cual la aludida ciudadana interactuó como apoderada judicial de la parte accionante, y en el que se condenó en costas a la parte perdidosa, entre los cuales se encontraba el ciudadano M.Z.S., parte demandada en la presente causa.

En consecuencia, colige el suscriptor del presente fallo que de los supuestos fácticos y de los medios probatorios proporcionados por la parte actora en la presente incidencia, ut retro mencionados, se desprende que existen indicios o elementos de convicción suficientes que demuestran el requisito sine qua non del fomus boni iuris, por lo que, a través de ellos se arriba a ese juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión de la parte accionante-recurrente en la causa sub litis. Y ASÍ SE DECLARA.

Con relación al periculum in mora, es decir, a la determinación sobre la existencia o inexistencia de la prueba que haga presumir en forma seria, precisa y concordante, que la ejecución de la sentencia pueda hacerse ilusoria por actos imputables a la parte demandada, y cuya finalidad sea la de ocasionar una disminución en su patrimonio que podría afectar los derechos litigados, precisa quien hoy decide que la sentencia proferida en sede cautelar se debe fundamentar no sólo en el simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante.

En este contexto, las medidas preventivas deben responder a circunstancias excepcionales, legalmente previstas, ello, porque restringen en forma acentuada el derecho que tiene el demandado sobre los bienes respecto a los cuales recaerán las mismas, motivo por el cual, se exige prueba que, por lo menos, haga presumir que el accionado efectúa o efectuará actos tendentes a burlar el dispositivo de un fallo que le sea eventualmente adverso; asimismo, el hecho de exigir el legislador prueba de la presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo, para que procedan las medidas preventivas, debe ser adminiculado con el artículo 1.399 del Código Civil, que establece que “Las presunciones que no estén establecidas por la ley, quedarán a la prudencia del juez, que no debe admitir sino las que sean graves, precisas y concordantes, y solamente en los casos en que la ley admita la prueba testimonial” (cita).

En tal virtud, se observa que la parte solicitante de la medida, a los efectos de acreditar el requisito bajo análisis, consignó copia simple del primer cartel de remate del inmueble sobre el cual solicitó medida de prohibición de enajenar, publicado por el Juzgado Sexto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción judicial del Estado Zulia, en fecha 18 de mayo de 2005, en virtud del juicio de cobro de bolívares (vía ejecutiva) seguido por la Junta de Condominio del Conjunto Residencial El Araguaney, Torre B, contra el demandado de autos, no obstante, este Juzgador amparado en su soberanía, autonomía e independencia para valorar y apreciar los supuestos fácticos vertidos en una determinada relación jurídica litigiosa, estima que con la misma no se configura hecho alguno que haga presumir seriamente que la parte demandada realiza o realizará actos para procurar que la ejecución de la sentencia se haga ilusoria. Y ASÍ SE CONSIDERA.

En razón de las anteriores consideraciones, cabe concluir que sólo se acreditó prueba de la presunción grave del derecho que se reclama (el fumus bonis iuris), más no la presunción grave de que exista riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo (el periculum in mora), por lo que este Tribunal de Alzada estima acertado en derecho la negativa del decreto de la medida cautelar sub iudice puesto que “(…) para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que (sic) recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba. (…)” (Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 00739, de fecha 27 de julio de 2004, expediente N° 02-783, con ponencia del Magistrado Dr. T.Á.L.). Y ASÍ SE ESTABLECE.

En aquiescencia a las anteriores argumentaciones, tomando base en los fundamentos de derecho, criterios doctrinales y jurisprudenciales ut supra explanados, aplicados al análisis cognoscitivo del caso facti especie, aunado al examen de los alegatos y medios probatorios aportados por la parte demandante, y evidenciado como ha sido de las actas procesales que no se llenaron los extremos legales exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y más específicamente que no se probó la existencia del requisito atinente al peligro en la mora (periculum in mora), resulta forzoso para este Sentenciador Superior CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 20 de junio de 2005, y consecuencialmente se declara SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la ciudadana A.M.R.S., en los términos que de forma expresa, positiva y precisa se explanarán en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio de ESTIMACIÓN E INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES seguido por la ciudadana A.M.R.S., contra el ciudadano M.Z.S., debidamente identificados en actas, declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la ciudadana A.M.R.S., por intermedio de su apoderado judicial M.H. NAVEA BRACHO, contra decisión de fecha 20 de junio de 2005, proferida por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE CONFIRMA la aludida decisión de fecha 20 de junio de 2005, proferida por el Juzgado a-quo, en los términos expresados en el presente fallo.

Se condena en costas a la parte demandante-recurrente, por haber resultado vencida totalmente en la presente instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

A los fines previstos por el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los dieciséis (16) días del mes de septiembre de dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

Dr. E.E.V.A..

LA SECRETARIA TEMPORAL,

Abog. MSc. M.V.V.

En la misma fecha, siendo las nueve de la mañana (9:00 a.m.) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

Abog. MSc. M.V.V.

EVA/mvv/acrm.-