Decisión nº 1340 de Corte Superior L.O.P.N.A. de Caracas, de 11 de Julio de 2011

DEL RECURSO

Examinado el escrito recursivo, esta Alzada constata que la representación Fiscal se concreta a impugnar la decisión emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró la nulidad absoluta de la aprehensión y acuerda en consecuencia la libertad sin restricciones de los adolescentes de autos, por considerar que la misma acarrea un agravio al Ministerio Público, lo que hace en los términos siguientes:

…PRIMERO: El Tribunal a-quo causó un gravamen irreparable al Ministerio Público al decretar la nulidad de aprehensión y la libertad sin restricciones de los adolescentes frente a un caso de detención flagrante, impidiendo con ello la sujeción al proceso de los adolescentes, siendo que la medida solicitada era proporcional, necesaria e idónea, indispensable para asegurar la presencia del imputado a los actos subsiguientes, señalando que los funcionarios habían violado los derechos y garantías propios de los adolescentes, sin indicar cuales garantías y derechos habían sido violados por los funcionarios policiales y de que forma habían sido violados por los funcionarios judiciales y de que forma habían sido violados los mismos

Igualmente señala que no se encuentran llenos los extremos del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo que el mismo establece:

…(omissis)…

La reglas es la inviolabilidad del domicilio, y la excepción es el ingreso al mismo mediante orden expedida por el juez, para impedir la perpetración de un delito, lo que es amplio en la ley adjetiva penal en el segundo supuesto, referido a la persecución del imputado para su aprehensión, exigido en ese caso, que la excepcionalidad quede inserta en el acta policial levantada a tal efecto. Así las cosas, se observa que los funcionarios policiales en el presente caso, según acta policial, dejan constancia que ingresan a la vivienda, en persecución de estos sujetos, quienes trataban de huir de la comisión policial, de tal forma que concurren los dos elementos antes señalados, la excepcionalidad y su expresa constancia en el acta policial. Asimismo concurre la primera excepcionalidad en razón que el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su modalidad de ocultamiento, está caracterizado por ser un delito permanente, el cual supone el mantenimiento de una situación antijurídica de cierta duración por la voluntad del autor o participes, dicho mantenimiento sigue realizando el tipo, lo que el delito se sigue consumando hasta que abandona o interrumpe la situación antijurídica, por lo que se entiende que el ingreso de los funcionarios a ese domicilio, finalmente fuera para impedir que se continuara consumando la perpetración del delito.

Que una vez en el interior de la vivienda y a los fines de realizar la inspección corporal de personas y la inspección del lugar, solicitaron la colaboración de dos (2) testigos, tal y como consta en las actas, procediendo a realizar la inspección corporal de personas, no encontrando ningún objeto de interés criminalístico, mas sin embargo localizaron en un pasillo de la casa específicamente en el techo, media panela con dos trozos más pequeños contentivo de restos vegetales (presunta droga) donde al ser pesada la misma arrojo un total de 537 gramos. Una gran cantidad de presunta droga, la cual sobre pasa los límites establecidos en la Ley orgánica de Drogas que configura la posesión. Razón por la cual esta representación fiscal les imputó el delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. En razón de la cantidad de droga y dado que es uno de los delitos que de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, merece privación de libertar, aunado a que es un delito de lesa humanidad.

En el caso sub examine, se observa que indican los funcionarios en las actas policiales “avistamos aproximadamente a siete (07) sujetos portando armas de fuego motivo por el cual se procedió a darle las (sic) voz de alto, optando estos en efectuarnos varios disparos haciendo los mismos caso omiso a la orden, emprendiendo a su vez la veloz huida, por lo que se generó una persecución a través de los diferentes callejones de la barriada, la cual culmino con el ingreso de varios de estos sujetos a un inmueble”.

Entrecomillado, cursiva y resaltado por parte de quien suscribe.

De lo trascrito ut supra se desprende de manera inobjetable que hubo una RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Orgánico Procesal Penal.

…(omissis)…

Asimismo. Señala el Tribunal citado la decisión 225 de fecha 23 de junio de 2004, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. B.M.d.L..

…(omissis)…

Es de señalar, una vez más que los funcionarios policiales se hicieron valer de dos testigos, quienes prestaron la colaboración y estuvieron presentes en el momento de realizar la inspección corporal de personas, así como la inspección dejando constancia en la entrevista rendida por el ciudadano G.S., en su condición de testigos por ante la Dirección Nacional de Investigaciones de Delitos contra la Vida y la Integridad Psico-Física del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de lo siguiente: “una vez dentro de la casa unos funcionarios encontraron sobre un techo de zinc que esta dentro de la vivienda un paquete con presunta droga envuelta en plástico y periódico, con dos pedazo más observé un cargador color negro de pistola y papel de aluminio”

Igualmente en la entrevista rendida por el ciudadano PARRA FREDDY, en su condición de testigo por ante la Dirección Nacional de Investigaciones de Delios Contra la Vida y la Integridad Psico-Física del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de lo siguiente: “luego una vez dentro de la casa unos funcionarios ubicaron y me mostraron un paquete con presunta droga (sic) envuelta con plástico y periódico, dos con pedazos ás (sic) observé un cargador de color negro de pistola y papel aluminio”.

En razón de esto, a criterio de esta representación Fiscal Yerra el Tribunal al señalar que los funcionarios policiales realizaron el procedimiento policial basándose sólo en un dicho plasmado en actas, dejando de tomar en consideración el Tribunal las entrevistas rendidas por los testigos que prestaron colaboración al momento de realizar la inspección corporal de personas, así como la del lugar donde se realizó la incautación supra señalada.

referente al señalamiento que hace el Tribunal, en cuanto a la medida cautelar solicitada por esta Representación Fiscal, indica que el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes dispone que; siempre que las condiciones que autorizan la detención preventiva puedan ser evitadas razonablemente con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del interesado, deberá imponer en su lugar, alguna de las medidas cautelares sustantivas que describe la norma.

Viola el Tribunal lo establecido en la norma que señala, en razón que la misma por mandato obliga al Tribunal a imponer alguna de las medidas sustitutivas de libertad descritas en la norma, siendo que el tribunal acordó la libertad sin restricciones. Dado que estamos frente a uno de los delitos que de conformidad con lo establecido en el parágrafo Segundo del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes señala:

…(omissis)…

Igualmente señala el tribunal que no se encuentran llenos los extremos de los artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, sin motivar tal argumento, solo se limita a señalar lo expresado en los artículos sin motivar el por qué no se encuentran llenos los extremos de dicho artículos. Quedando en el limbo la fundamentación de cuáles fueron los criterios que manejó el Juez a quo para acordar la libertad sin restricciones de los imputados.

Por todo esto, dicha decisión no se encuentra debidamente fundamentada en derecho, tal y como lo establece el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO IV

PROMOCION DE PRUEBAS

De conformidad con lo establecido en los artículos 450, 83 y 84 del Código Orgánico Procesal Penal, me permito muy respetuosamente Promover las Actuaciones en la Causa Nro.2348-11 del Juzgado Segundo en Funciones (sic) de Control del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

CAPITULO IV

PROMOCION DE PRUEBAS

De conformidad con lo establecido en los artículos 450, 83 y 84 del Código Orgánico Procesal Penal, me permito muy respetuosamente Promover las Actuaciones en la Causa Nro.2244-11 del Juzgado Segundo en Funciones (sic) de Control del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

(DECISIÓN PRETENDIDA)

Por todos lo razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, es que esta representación Fiscal solicita:

Sea ADMITIDO, TRAMITADO, SUSTANCIADO y DECLARADO CON LUGAR, en la decisión definitiva el presente Recurso de Apelación.

Se Anule la decisión de fecha 08 de febrero de 2011, con motivo de la audiencia de presentación de aprehendido, emitida por el Juzgado Segundo en Funciones (sic) de Control del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, seguida en contra (IDENTIDAD OMITIDA), de nacionalidad Venezolana, titulares de la cedula de identidad Nros. V-22.036.,25.019.794, 25.628.098 y 23.690.794, respectivamente, de 17, 16, 14 y 16 años de edad, respectivamente por los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, TRAFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE ACULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga y OCULTAMINETO DE CARTUCHOS DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en la Ley Sobre Armas y Explosivos, cometido en perjuicio de la colectividad.

Sean remitidas las actuaciones relacionadas con el expediente N° 2348-11, de fecha 19 de mayo de 2011, nomenclatura del Tribunal a quo, a Tribunal distinto de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control de la Sección Adolescente Del Circuito Judicial de Área Metropolita de Caracas, a los fines que bajo estricta observancia de Derechos y garantías Constitucionales y Legales de las partes celebre la audiencia correspondiente.

Es Justicia, que espero en la ciudad de Caracas a los veintiséis (26) días s del mes de mayo de 2011…”

DE LA CONTESTACIÓN

Por su parte, el ciudadano M.C., Defensor Publico N° 4°, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública de la Sección de Responsabilidad del Adolescente de este Circuito Judicial Penal, presentó escrito de contestación en los términos siguientes

I

1. De conformidad con el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal,

   en su literal "b"-norma aplicable de conformidad con los artículos 537 y 613

   de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente (sic),

   solicito ante la alzada correspondiente, que se declare extemporáneo la

   interposición del recurso presentado por la ciudadana fiscal 112° del

   Ministerio Público, en virtud de no cumplir con el lapso correspondiente a la

   apelación de autos, señalado en la ley adjetiva penal.

   Al reconocer esta irregularidad, se violentaría principios procesales de orden público, como la garantía especifica del debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y crearía una inseguridad jurídica por parte de la alzada correspondiente.

2. De conformidad con el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal,

   bajo el principio de Impugnabilidad Objetiva, la cual refiere que las

   decisiones judiciales serán recurribles solo por los medios y en los casos

   expresamente establecidos, se observa que es inadmisible la apelación

   interpuesta por la fiscal 112° del Ministerio Publico (sic), en virtud que el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la pretensión fiscal no se subsume en ninguno de las causales establecidas en la ley especial.

   Por tanto, es inadmisible por el principio de impugnabilidad objetiva contenida en la ley procesal y como principio al resguardo del orden público y de la seguridad jurídica, contenido por imperio de los artículos 530 y 546 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

3. De conformidad con el artículo 609 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicito de se declare inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, en virtud que la misma carece legitimación para interponerlo, tanto objetiva y subjetivamente.

   Objetivamente hay que destacar, que la interposición de un recurso de apelación por parte de un FISCAL AUXILIAR, no esta permitido por la ley que atribuye las funciones de esta representación fiscal, en virtud que un fiscal auxiliar no esta autorizado para interponer recurso de apelación.

   El recurso de apelación solo es atribución legitima por parte del FISCAL TITULAR Y NO AUXILIAR, en v.d.i.d. ley donde da facultad legal y atribución debida para interponer el recurso mencionado.

   Es decir, que un fiscal auxiliar no tiene competencia para ser legitimado para utilizar el medio impugnatorio ventilada ante la instancia superior, por tanto es una acto irrito que viola la ley penal y de las competencias del ministerio (sic) publico (sic), por tanto es nulo de pleno derecho.

   De manera subjetiva, hay que destacar, que la ciudadana fiscal del ministerio (sic) público (sic) esta alegando su propia torpeza y ha contribuido a provocar el agravio.

   En la Inter.-procesal, la intervención de la fiscal del ministerio (sic) público (sic), la cual se refleja en la audiencia de presentación ante el tribunal en funciones de control, solo dijo leyó para dar por reproducido el acta policial, además manifestó que se decrete la vía ordinaria, y la precalificación del delito, por ultimo solicito a que los jóvenes identificados en autos se impongan la medida cautelar señalada en el artículo 582 de la LOPNNA en su literal "g", en forma general y sin explicar los hechos y derechos en la audiencia de presentación de detenido, en virtud de que SOLO L.E.A.P..

   Es decir, QUE SOLO LEYO EL ACTA POLICIAL Y QUEDO REPRODUCIDA en donde el fiscal no hizo ninguna alegación que pretende ante el tribunal a-quo, para causar axial un agravio manifestando alegatos de su propia torpeza, en virtud de romper con los esquemas de los principios de inmediación, contradicción del proceso penal especializado.

   También se observa, el recurso de apelación interpuesto por la fiscal del ministerio (sic) público (sic) es impreciso, al estimar en su petitorio configuraciones aisladas y ajenas de proceso penal especializados en sus varias denuncias del recurso impugnatorio de la fiscal del Ministerio Publico (sic).

4. Hay que mencionar, que la denuncia planteada por el Fiscal auxiliar 112° del Ministerio Publico (sic) Dra. MEANO DÍAZ, en señalar las denuncias planteadas a través de su ilegal interposición, hay que destacar que la misma trata de alegar alegatos que no interpuso ante el tribunal a-quo, por ende son nuevos ante el tribunal de alzada.

   Es decir, que los argumentos del Recurso de Apelación interpuesto ante tribunal funciones de control, no fueron rebatidos ni planteados, tal como se desprende en auto de presentación de detenidos efectuado ante el tribunal de instancia.

   Según la decisión de fecha 15 de marzo de 2011, bajo la resolución Nº 1258, en causa Nº 1 Aa 783-11m, bajo la Ponenecia de la Dra. A.M.C., de nuestra ilustre de nuestra ilustre Corte Superior del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de la Sección de Adolescentes, establece:

   "...En este sentido debo señalar la potestad revisora en apelación tiene como límite, el contenido establecido en la decisión impugnada, vale decir, si la decisión impugnada no toca el tema o lo relacionado con lo establecido en el artículo 557, mal puede el apelante impugnar un punto no debatido, no alegado, ni decidido por el tribunal a quo, pretendiendo que se abordara este aspecto, toda vez que ello equivaldría a que el Tribunal de alzada produzca un pronunciamiento como si se tratara de un tribunal de instancia, desvirtuándose completamente la naturaleza de la función de la Corte Superior y trastocaría gravemente el orden procesal.

   De esta manera, tal como fue presentado el recurso de Apelación, se deduce que la apelante, más que la impugnación de la decisión de instancia, pretende introducir una nueva solicitud de nulidad ante la Alzada por una presunta violación, pretendiendo que la corte se pronuncie sobre un tema no decidido por la recurrida.

   En cuanto al alcance objetivo de los recursos el autor P.S. señala:

   "...Cuando nos referimos al alcance objetivo de los recursos, estamos hablando claro está de los poderes del juez revisor sobre lo decidido previamente, y hasta que punto puede modificarlo por si mismo o por medio de una orden emitida a un juez de rango inferior, en que condiciones y limitaciones debe producirse ese nuevo pronunciamiento. Se trata del viejo problema referente al alcance del juzgamiento recursorio... (P. 483)..."

   Por tanto, las denuncias planteadas por el Fiscal Auxiliar de Ministerio Público no fueron debatidas, ni rebatidas, no alegadas ni a.p.l.p. en virtud de que el ministerio (sic) público (sic) solo leyó el acta policial en el momento de la audiencia de presentación de detenido, efectuada en la sede del tribunal en funciones de control.

   Al respecto hay que destacar el valor de la Jurisprudencia reiterada y pacifica de los tribunales de la República como garantía del estado social democrático de derecho y justicia que se condesa en el derecho a la tutela judicial efectiva que refuerza nuestro sistema jurídico.

   En las máximas experiencia se estable que la tutela judicial efectiva debe vincularse entonces con la garantía de la seguridad jurídica que protege esencialmente la dignidad humana y el respeto de los derechos personales y patrimoniales, individuales y colectivos. Pero además, la tutela judicial es mecanismo garante del respeto del ordenamiento jurídico en todos los órdenes y la sumisión al derecho tanto de los individuos como de los órganos que ejercen el poder. Contribuye a la seguridad jurídica, en efecto, la existencia de un orden de tribunales encargados de hacer efectivo el respeto de los derechos y, en general, la debida aplicación de la ley y la sumisión del Poder al ordenamiento jurídico preexistente.

   Por tanto, en materia jurisprudencial de forma acertada por nuestra Corte de Apelaciones, bajo la decisión de fecha 15 de marzo de 2011, resolución NT 1258, en causa N° 1 Aa 783-11m, bajo la ponencia de la Dra. A.M.C., es necesario destacar en cuanto al recurso de apelación presentado por el fiscal auxiliar 114° del ministerio (sic) público (sic) se debe respectar la jurisprudencia en forma planteada y uniforme, porque incurriría en las violaciones del principio de la uniformidad de la jurisprudencia y expectativa plausible.

   Este principio de la uniformidad de la jurisprudencia y expectativa plausible se define según el criterio de TSJ en palabras mas, palabras menos, en la Jurisprudencia pacifica y reiterada de ese Alto Tribunal en su -SALA CONSTITUCIONAL, plasmada mediante las Sentencia: a) N° 3057, del 14-12-04, expediente N° 04-1973, dictada con ponencia del Magistrado Dr. P.R. RONDON HAAZ, b) N° 1376, fechada 29-06-07, expediente N° 05-1774, emitida con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R.; y c) N° 464, pronunciada con data 28-03-08, bajo la ponencia del Magistrado Dr. F.C.L. (sic), expediente N° 07-1768- que sostiene:

   "Que la uniformidad de la jurisprudencia es la base de la seguridad jurídica, como los son los usos procesales o judiciales que practican los tribunales y que crean expectativas entre los usuarios del sistema de justicia, de que las condiciones procesales sean siempre las mismas, sin que caprichosamente se estén modificando, sorprendiendo axial la buena fe de los usuarios; de igual forma, que la expectativa legitima es relevante para el juicio, pues ella nace de los usos procesales a los cuales las partes se adaptan y tomándolos en cuenta, ejercitan sus derecho y amoldan a ellos su proceder, cuando se trata de usos que no son contrarios a derecho y como consecuencia de ello, la Sala le da valor al principio de expectativa plausible, el cual sienta sus bases sobre la confianza que tiene los particulares en que los órganos jurisdiccionales actúen de la misma manera como lo han venido haciendo, frente a circunstancias similares".

   En conclusión, el criterio sustentado por nuestra d.C.A. de la Sección de Responsabilidad Penal de Caracas, bajo la decisión de fecha 15 de marzo de 2011, resolución N° 1258, en causa N° 1 Aa 783-11 m, con ponencia de la Dra. A.M.C. se debe interpretar en forma uniforme para todas las partes sin distinción ni desigualdades procesales en su aplicación a las denuncias planteadas por el fiscal del ministerio (sic) público (sic), en virtud de que no tiene privilegios ni prebendas procesales, todo en resguardo a la seguridad jurídica y del Estado Democrático Social y Derecho.

   II

   Como requisito fundamental en el presente recurso de contestación de la Apelación de Autos interpuesto por la ciudadana representación fiscal, solicito que sea declarado inadmisible y sin lugar por las razones antes expuestas por esta defensa.

   III

   Se fija como domicilio Procesal de la Defensa, en la sede del Palacio de Justicia, esquina de C.V., parroquia S.T.. Piso 1 oficina 109. Caracas.

   TERCRO

   DE LA AUDIENCIA

   …PUNTO PREVIO: En relación a la solicitud de Nulidad de la Aprehensión y la Libertad sin Restricciones, efectuada por la Defensa-Publica, una vez revisadas todas las actas que conforman la presente causa, se puede observar que los funcionarios adscritos a la Dirección Nacional de investigaciones de Delitos Contra la Vida y la Integridad física Física al momento de realizar, la aprehensión de los imputados en la presente, causa, violaron derechos y garantías propios de estos, adolescentes, dado que el articulo 210 del Código Orgánico Procesal. Penal, bajo el cual los funcionarios aprehensores basan su actuar, señala un procedimiento a seguir, el cuál no fue cumplido, es decir, no se encuentran llenos los extremos de éste artículo; ciertamente en su último aparte la norma establece los casos en que se exceptúa el allanamiento sin orden judicial, los cuales son 1. - Para impedir la perpetración de un delito, lo cual en el presente caso a juicio de este tribunal, no se ajusta, dado que de el (sic) acta de investigación penal se refleja que los funcionarios al avistar a los sujetos los cuales estaban presuntamente armados, proceden a darle la voz de alto, a lo que éstos hacen caso omiso efectuando disparos y huyendo, por lo cual se produce una persecución que culmina con el ingreso de los funcionarios aprehensores en una vivienda, tras varios de los imputados, donde luego de una exhaustiva revisión del lugar, no se encuentra arma alguna, tal como, se refleja de las actas de investigación y así mismo de las actas de entrevistas tomadas a los testigos, no se desprende la presencia ni incautación de armas de fuego de algún tipo y 2.- Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión, lo cual de igual forma, no se ajusta al hecho que nos ocupa, por cuanto es en ésta, audiencia, cuando luego de ser impuestos por el Ministerio Público de los hechos es que obtienen en el carácter de imputado. Así las cosas, es criterio de quien aquí decide, que la situación fáctica que dio lugar a la persecución de los imputados trae dudas a este tribunal, más cuando del acta de investigación fiscal y de las actas de entrevistas de los testigos que estuvieron presentes en la vivienda donde irrumpieron los funcionarios no se desprende la presencia o incautación de arma de fuego alguna, mas duda trae a este despacho que tanto el enfrentamiento como persecución de los funcionarios e imputados, así como el allanamiento de la vivienda, haya ocurrido siendo las 7:00 p.m., cuestión que se establece de ambas actas de entrevistas tomadas a los testigos. De igual forma es propicio traer a colación lo reiterado por el Tribunal Supremo de Justicia, según decisión 225 de fecha 23/06/04, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada, Dra. B.M.d.L., en la cual señala entre otras cosas que: “El solo dicho de los funcionarios Policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello sólo constituye un indicio de culpabilidad…” es decir, que solo un acta policial no debe tomarse en consideración como fundamentos serios como para acordar la detención o sujeción al proceso de un ciudadano si esa acta policial no está robustecida o sustanciada de otros elementos de convicción procesal que hagan presumir al Juez que el o los sujetos involucrados son los autores o participes del hecho investigado, en tal sentido considera procedente y ajustado a derecho este Tribunal, decretar, la Nulidad del Acta Policial de aprehensión, de los adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), como en efecto se hace, de conformidad con lo establecido en los artículos 191, 195 y. 196 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicados por remisión expresa del artículo 587 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dejando con plena vigencia las demás actas procesales, en tal sentido se acuerda la libertad de los referidos adolescentes, sin ningún tipo de restricciones en consecuencia líbrese la correspondiente boleta de Egreso del Cuerpo Policial Aprehensor. PRIMERO: Dado que aun quedan múltiples diligencias que practicar con el fin de esclarecer las circunstancias de tiempo modo y lugar en que acaecieron los hechos se ordena continuar el procedimiento por la Vía Ordinaria, tal cómalo establece el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal en su último aparte. SEGUNDO: este tribunal oída la solicitud fiscal y la exposición de la defensa, acoge las precalificaciones dadas a los hechos por el Ministerio Público, como lo son los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado (sic) en el artículo 218 del Código Penal, TRAPICO DE DROGAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado (sic) en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y el OCULTAMIENTO DE CARTUCHO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado (sic) en el artículo 7 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, por cuanto los hechos fácticos se subsumen dentro de éstos tipos penales, siendo que de los folios tres (3) y cuatro (4) del presente expediente, se encuentra inserta acta policial de la cual se desprende entre otras cosas: "siendo aproximadamente las 07:00 horas de la noche...me traslade hacia el Barrio San Andrés, sector Cañicito, segunda escalera, Parroquia El Valle...en vehículos particulares, portando el móvil 982, con la finalidad de darle cumplimiento; al contenido del Plan Bicentenario de Seguridad, ordenado por el Ejecutivo Nacional, todo en razón de minimizar los niveles de inseguridad de los cuales son víctimas los habitantes de ese sector…avistamos aproximadamente a siete (7) sujetos portando armas de fuego, motivo por el cual se te procedió a darle la voz ele alto, optando éstos en efectuarnos varios disparos…emprendiendo a su vez veloz huida, por lo que sé generó una persecución a través de los diferentes callejones de la barriada, la cual culmina con el ingreso de varios de éstos sujetos, a un inmueble...penetramos a la morada, logrando ubicar al fondo de la vivienda a cuatro (4) sujetos masculinos y una (0) mujer, quienes minuto ante habían evadido la comisión, mientras que el resto de ellos escaparon por los techos de otras residencias...proseguimos a practicar la detención preventiva...luego de neutralizarlos, inmediatamente ubicamos a dos (2) ciudadanos a fin de que fungieran como testigos del procedimiento practicado...G.G.S.Y., de 18 años de edad, titular de la cédula de identidad Ñu 2.1:538.49.4 y PARRA L.F.M., de 42 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.866.475...se procedió a realizarles la inspección corporal...no incautándoles ninguna evidencia de interés criminalístico...posteriormente se realizó se realizó (sic) una búsqueda minuciosa en las distintas áreas de la vivienda, con los mencionados testigos localizándose en un pasillo de la casa, específicamente sobre un techo, media panela con dos trozos más pequeños contentivos de restos vegetales (presunta droga), donde al ser pesada...dio un total de 537 gramos, un cargador de arma de fuego extra largo, con capacidad de aprovisionar 32 balas, sin balas y cuatro balas sin percutir, marca cavim...procedimos a identificar a dichos adolescentes... (IDENTIDAD OMITIDA)-...''. Así las cosas, este tribunal considera ajustado acoger la precalificación dada por la vindicta pública, sin menoscabo que la misma pueda variar en el transcurrir de la investigación fiscal. TERCERO: En cuanto a la medida cautelar aplicable en este caso al adolescente de autos, el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente (sic) dispone que; siempre que las condiciones que autorizan la detención preventiva, puedan ser evitadas razonablemente con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del interesado, deberá imponer en su lugar, alguna de las medidas cautelares sustitutivas que describe la norma. Por su parte, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que, la detención preventiva podrá ser aplicada cuando se presuma la posible materialización de uno de los siguientes supuestos: 1) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se evidentemente prescrita; 2) Fundados elementos de convicción para estimar, que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3). Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. En el caso concreto, está evidenciado claramente que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a lo expuesto con anterioridad en esta audiencia, creándose dudas en quien aquí decide, en relación al procedimiento policial, estimando este tribunal por ello, que no existen las condiciones necesarias para imponer a los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA) de una medida cautelar, en consecuencia se acuerda su libertad sin restricciones; lo cual no quiere decir que los imputados no deban estar atentos a los llamados del tribunal y del Ministerio Público, notificando cualquier cambio de residencia…

DE LA DECISIÓN

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

…Del análisis de las actas del expediente y de la apreciación de las exposiciones de las partes en la audiencia de presentación a la que se contrae el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño (sic) y del Adolescente (sic), el Tribunal observa; que de las actas se desprenden verdaderos vicios que traen a esta juzgadora el real convencimiento de que al momento de la detención de los adolescentes, efectivamente se violentaron Garantías Constitucionales del hoy aprehendido.

Ha sido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como máxima y última interprete de la Constitución y en procura de mantener la uniformidad en la interpretación y aplicación de la carta magna y las leyes de la República, quien ha establecido que, el proceso penal debe de realizarse bajo el cumplimiento de formas esenciales, no sólo para cumplir con el esquema legal, sino para mantener incólumes los principios fundamentales.

En este mismo sentido, la Sala Constitucional, en decisión de fecha 15 de febrero de 2007, con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, Expediente 06-0873, estableció criterio vinculante en cuanto a la aprehensión, determinando en el cuerpo del referido fallo, los requisitos mínimos para que no resulte violatoria al derecho a la l.p. la detención flagrante. Señala la sentencia, lo que sigue:

…Añora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al juez a quien le corresponde juzgador la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros.

En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…

(Resaltado por el Tribunal).

Con base a la antes transcrita decisión; este Tribunal tiene la obligación de examinar, que de los elementos aportados por el Ministerio Publico (sic), se puede evidenciar la comisión de un Delito Flagrante, para ello ha de analizar la norma con la finalidad de determinar, sí, la conducta desplegada por el adolescente, está o no prevista en el tipo penal, este que hacer jurídico es lo que la doctrina denominado como juicio de adecuación típica.

Así tenemos, que en el caso concreto los adolescentes fueron aprehendidos por los funcionarios policiales, por encontrarse en la vía publica (sic) manifiestamente armados, luego de lo cual los funcionarios le dan la voz de alto, procediendo los sujetos a disparar varios veces en contra de la comisión, lo cual trae como consecuencia la persecución por, parte del órgano policial en contra de los sujetos, incursionando dentro de una vivienda a objeto de aprehender a varios de estos quién habrían' irrumpido en dicha vivienda, luego de lo cual logran incautar con la presencia, de dos testigos, una cantidad de supuesta droga, nó señalando ninguno de los dos la presencia de arma alguna, que estima, este tribunal que fue lo que ocasiono primeramente la persecución y aprehensión de los imputados, derivando de ello la incursión de los funcionarios dentro de la vivienda y la decomisión de la supuesta droga; todo esto se desprende de las actas de investigación penal, y actas de entrevistas de los testigos.

En cuanto a determinar si hubo o no, una aprehensión in fraganti este tribunal vuelve a traer a colación el respetable y de obligatoria adopción criterio jurisprudencial, esgrimido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 15 de Febrero de 2007, con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, Expediente 06-0873.

… la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. J.E.C.R., El delito flagrante como un: estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006 pp. 9-105 (…Omissis…). De manera que la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva

(vid. op. Cit. P. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar a Juez a la convicción de la detención del sospechoso.

Por tal, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, en el delito flagrante y la detención in fraganti existe un delito flagrante. Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima…

Del ut supra transcrito criterio se puede extraer, que, para aprehensión de una persona no violente derechos fundamentales deben a existir en autos, evidencias que por vías de hecho, realmente compruebe para el momento de haber sido aprendido él adolescente, demuestren la preexistencia de suficientes índicíos para con ellos poder construir una presunción racional dé culpabilidad; la cual permitiría vincular a un particular a la comisión un hecho. delictivo, respetando, siempre en el desarrollo de esta construcción los principios y garantías Constitucionales, a los fines que esta presunción sustantiva no sosláyela Presunción de Inocencia de carácter supra legal, a esto se le une la inexistencia dé elemento objetivo o subjetivo alguno que, señalen al ciudadano presentado en audiencia como autor o partícipe en el hecho, también ha.de establecerse que el numeral 2 del artículo 49 constitucional impone que la desvirtuación de la presunción de inocencia ha de ser el resultado de un quehacer probatorio, aun en la fase inicial del proceso; en la que no se exige prueba como tal, pero no lo exime de la existencia de elementos materiales para sustentar una imputación, siendo una obligación para el Ministerio Público a tenor del artículo 285 constitucional hacer constar la comisión del, delito con todas sus circunstancias qué puedan influir, en la calificación y responsabilidad de los posibles fautores, por lo tanto, para que se de el principio de legalidad, cautelan, el cual es un elemento esencial para el dictado de toda coerción instrumental en el proceso penal, y en base a su cumplimiento, la existencia de variados y fundados elementos de convicción, deben, propiciar, al menos, una estimación de participación que conduzca a la imputación, y al no, haber esos elementos de convicción que puedan establecer una imputación sobre el ciudadano presentado en esta audiencia, al no estar llenos los requisitos exigidos en el compendio de normas adjetivas penales venezolano.

En correcta armonía con el análisis que antecede, y con vista a los efectos que trae como consecuencia el mal proceder por parte de los funcionarios policiales, al aprehender a los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA), tal como lo expone el autor C.C., el cual ha establecido en su libro sobre la invalidez de los actos procesales penales, “ que un acto es jurídico porque sus efectos están descritos por el derecho, el que, a la vez comúnmente lo define requiriendo, para que aquéllos se produzcan, determinados elementos que atañen a los sujetos que lo realizan, al modo que lo llevan a cabo, a las circunstancia de tiempo y lugar de ejecución”. Esta noción que distingue el acto jurídico del puro hecho con trascendencia jurídica, común a todo el derecho ajusta con singular precisión al derecho procesal.

Con vista a los motivos que han traído a este órgano jurisdiccional a la firma convicción de que no están llenos los extremos mínimos exigidos para decretar existencia de un delito Flagrante, debido a que el procedimiento traído por la Representante de la Vindicta Pública, a juicio cíe quien aquí decide, no se encuentra acompañado por los elementos de convicción, necesarios, lo cual establece dudas a este tribunal que los adolescentes para el momento de la aprehensión mantenían, una conducta atípica, arribando dicha apreciación a la clara convicción de que se violó el Derecho a la L.P. de los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA)., por parte dé los Funcionarios Aprehensores adscritos, trayendo ello como resultado de este mal proceder la declaratoria de NULIDAD DE, LA APREHENSIÓN por parte de este Tribunal, de conformidad con Los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de los artículos 44.1 Constitucional y 548 de la Ley Orgánica de Protección del Niño (sic) y del Adolescente (sic).

Ahora bien, analizados como han sido tas circunstancias que rodearon la aprehensión del hoy adolescente imputado, es un deber para el Tribunal, de conformidad con el artículo 334 Constitucional y 19 del Código Orgánico Procesal Penal asegurar la integridad de las Constitución y las formas procesales, conforme a ello el autor C.B.; en su obra, sobre, la nulidad, índica, que las mismas existía en él p.r., a través de la figura dé la restitutio in integrum que Implicaba la necesidad de dejar sin efecto alguna actuación procesas. Indica el mismo autor, que el propósito consistía en provocar la rescisión iudícium rescidéns, ya que conforme al propio Derecho Romano palabra nulidad sólo encierra el fenómeno de la falta de efecto y esta expresión trascendió bajó el axioma Nullum efectum producit.

La nulidad no sólo se ha convertido en un tema doctrinario, sino que se ha vuelto norma constitucional como procesal siendo la palabra clave la forma, pues a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto, es decir, las Correspondientes, a la formación de actividad cumplida o en proceso de desarrollo, y es entonces óbice la nulidad.

Así fas casas la: Sala; Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que el proceso penal debe de realizarse bajo el cumplimiento de

formas esenciales, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto sino mantener incólumes las garantías constitucionales, y ha de produce luego, del Decreto de Nulidad Absoluta (Sentencia Constitucional de fecha 16 de Junio de 2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo le Cabrera Remero, Exp. Nº 04-3103). A saber:

… La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el m.p., debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última el más trascedente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto.

Asi si se da un acto con Vicios en aspectos sustanciales relativos al; trámite única manera de concebir el fundamento del acto esto es, los correspondientes a la formación de.la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad. La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que él principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia, es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea dé un juicio, justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto, de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso. En síntesis, los defectos esenciales o trascedentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia comportan la nulidad. En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otra sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto…

Concluyendo este juzgador en que el acto válido es el que reuniendo todos los elementos o requisitos nominados por la ley, encuéntrese jurídicamente habilitado para, producir, los efectos que ella abstractamente le asigna, a su especie; mientras que es inválido es el que por defecto de tales elementos o requisitos está inhabilitado para lograrlos, porto que estando en una situación donde se hará imposible in limini litis establecer responsabilidad y peor aun acto tipificado coma contrario al deber ser, lo procedente y ajustado a derecho, es DECRETAR LA NULIDAD DE LA APREHENSIÓN DE LOS ADOLESCENTES (IDENTIDAD OMITIDA) Y Así se declara.-

-IV-

DECISIÓN

…Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Segundo en Funciones de Control del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de I.R. por autoridad de la Ley, decretal la NULIDAD ABSOLUTA DE LA APREHENSIÓN donde resultaron aprehendidos los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA) de conformidad con lo establecido en los artículos 190 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 3 y 9, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9, .10 y 1, del Poeto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, 7 cardinales 1,2,3 y 5,de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia:

Se declara CON LUGAR la solicitud de nulidad efectuada por la defensa.

Se decreta la Libertad sin Restricciones de los (IDENTIDAD OMITIDA).

Remítase en su debida oportunidad el presente Expediente a la Fiscalía 112 DEL Ministerio Público, a los fines de la prosecución de las investigaciones…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizado como ha sido el escrito de apelación presentado por el Ministerio Público, esta Alzada observa, que el recurrente plantea una única denuncia, que la decisión dictada causa gravamen irreparable, y aun cuando esta Alzada ha mantenido criterio pacífico, en relación a la no aplicación del contenido del artículo 437 Código Orgánico Procesal Penal al sistema especializado, se denota que fundamenta tal planteamiento, bajo una serie de argumentos relativos a la errónea interpretación de la norma contenida en el artículo 210 ejusdem, lo que llevó a la nulidad de la aprehensión, en los términos siguientes:

- … se decretó la nulidad de la aprehensión y en consecuencia otorgó la libertad sin restricciones de los adolescentes frente a un caso de detención flagrante…

- … señala que no se encuentran llenos los extremos del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal que establece: “Cuando el registro se deba practicar en una morada (…) Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes: 1.- Para impedir la perpetración de un delito; 2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión…

- … invoca la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia N° 225 de fecha 23-06-2004, la cual señala: “solo un acta policial no debe tomarse en consideración como fundamentos serios como para acordar la detención…”, cuando lo cierto es que los funcionarios policiales se hicieron valer de dos testigos…

- … el tribunal señala frente a la solicitud de medida cautelar hecha por el Ministerio Público, que el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece las condiciones que autorizan la detención preventiva, y que mientras estas razonablemente puedan ser evitadas, se aplicará otra menos gravosa para el imputado, siendo el resultado la libertad sin restricciones… que no están llenos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, sin motivar el argumento, siendo la decisión no fundamentada conforme a lo establece el artículo 173 eiusdem…

Resulta importante destacar, en relación a este último argumento que, efectivamente la falta de imposición de medida cautelar, carece de impugnabilidad objetiva de acuerdo a lo previsto en el artículo 608 de la Ley Especial, sin embargo se aprecia que dicha omisión sobreviene por la declaratoria de nulidad de aprehensión que hiciese el tribunal a quo, bajo los supuestos que seguidamente analizaremos, lo que conllevo en definitiva a otorgar la libertad sin restricciones de los adolescentes.

Establecido lo anterior, observa esta Instancia Superior que el Juzgado Segundo en funciones de Control de este Sistema y Circuito Judicial, recibió el día 19-05-2011 actuaciones procedentes de la Fiscalía Centésima Duodécima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contentivo de un procedimiento practicado por la Dirección de Investigaciones de Delitos Contra la Vida y la Integridad Psicofísica del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cuya acta de investigación penal de fecha 18-05-2011 destaca lo siguiente:

…Siendo aproximadamente las 07:00 horas de la noche del día de hoy, me traslade hacia el Barrio San Andrés, sector Cañicito, segunda escalera, Parroquia el Valle, Caracas… en vehículos particulares, portando móvil 982, con la finalidad de darle cumplimiento al contenido del Plan Bicentenario de Seguridad, ordenado por el Ejecutivo Nacional, todo en razón de minimizar los niveles de inseguridad de los cuales son víctimas los habitantes y estando plenamente identificados como funcionarios activos de este Cuerpo de Investigaciones, avistamos aproximadamente a siete (07) sujetos portando armas de fuego, motivo por el cual se les procedió a darles la voz de alto, optando estos en efectuarnos varios disparos haciendo los mismos caso omiso a la orden, emprendiendo a su vez la veloz huida, por lo que se generó una persecución a través de los diferentes callejones de la barriada, la cual culmina con el ingreso de varios de estos sujetos a un inmueble, por lo que amparados en el artículo 210° del “Código Orgánico Procesal Penal”, penetramos en la morada, logrando ubicar al fondo de la vivienda a cuatro (04) sujetos masculinos y una mujer, quienes minutos antes habían evadido a la comisión, mientras el resto de ellos escaparon por los tecos de otras residencias, motivo por el cual y siguiendo lo establecido en el artículo 117° del “Código Orgánico Procesal Penal”, proseguimos a practicar la detención preventiva, seguidamente luego de neutralizarlos inmediatamente ubicamos a dos ciudadanos a fin de que fungieran como testigo del procedimiento practicado, quienes quedaron identificados como: 1.) G.G.S.Y., de 18 años de edad, cédula de identidad número V-21.538.494 y 2.) PARRA L.F.M., de 42 años de edad, cédula de identidad número V-10.866.475; posteriormente se procedió a realizarles la inspección corporal a los sujetos aprehendidos de acuerdo a lo establecido en el artículo 205° del “Código Orgánico Procesal Penal”, no incautándole ninguna evidencia de interés criminalístico, posteriormente se realizó una búsqueda minuciosa en las distintas áreas de la vivienda, con los mencionados testigos localizándole en un pasillo de la casa, específicamente sobre un techo, media panela con dos trozos más pequeños contentivos de restos vegetales (presunta droga), donde al ser pesado posteriormente dio un total de 537 gramos, un cargador de arma de fuego extra largo, con capacidad de aprovisionar 32 balas, sin balas, y cuatro balas sin percutir, marca cavim; de igual forma se ubicó una caja de cartón de color gris, a rayas, blanquecinas, contentivos en su interior dos rollos de papel aluminio marca R.F., Un cuchillo Marca Brinox y una piedra para molar, marca security, procediendo los Funcionarios adscritos a la División de Inspecciones Técnicas, al mando del Detective A.L., credencial 30.680, quienes procedieron a fijar fotográfica (sic) las evidencias antes mencionadas; acto seguido y con las extremas medidas de seguridad del caso, procedimos a identificar a dichos adolescentes y ciudadanos mediante cédulas de identidad que portaban como: (IDENTIDAD OMITIDA) y 5) LEZAMA MAÑEZ A.D.C., de 33 años de edad, natural de Caracas, de profesión u oficio Bibliotecaria en el Colegio Mater Salvatore, titular de la cédula de identidad número V-14.363.637, a quienes se les impuso de sus Derechos Constitucionales consagrados en el artículo 49°, ordinal 5° de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 125 | del Código Orgánico Procesal Penal y a los adolescentes mencionados se le impuso del artículo 654| de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente…

Reposa igualmente en el expediente, acta de Inspección Técnica N°955 de fecha 18-05-2011 que abunda en la descripción de las evidencias incautadas, destacando:

“… posteriormente se ubica un espacio de medianas dimensiones el cual funge como el área de la sala y comedor donde se pueden avistar mobiliarios y demás equipos acordes al lugar, en regular estado de uso y conservación, de igual manera se ubica una mesa elaborada en madera sobre la cual se localizan: A-) Un (01) bolso elaborado en material sintético de color a.M. ADIDAS; B-) Un (01) cargador para arma de fuego con capacidad para treinta y dos (32) municiones, Marca GLOCK; C-) Cuatro (04) balas sin percutir calibres 9mm; D.) Un (01) envoltorio de forma rectangular, elaborado en material sintético de color azul, donde se puede constatar que se encuentra contentivo de una sustancia compacta y húmeda de color marrón (Restos Vegetales), de igual forma se localizan dos envoltorios de menor tamaño, elaborados en material sintético de color azul y contentivas de una sustancia similar… omisis... continuando con la presente actuación se ubica al final del pasillo antes nombrado el área de lavandero, donde se localiza en el interior de una caja de las comúnmente usadas para los zapatos, elaborada en cartón de color gris, dos (2) cajas elaboradas en cartón, de color verde cada una, de forma rectangular, con inscripciones identificativas cada una, donde se puede leer entre otros “ALUMINIO”, contentivas las mismas de un rollo de los comúnmente denominados papel de aluminio...”.

De igual manera el Acta de Identificación y Aseguramiento de Sustancia, la cual precisa las características y peso de la sustancia incautada:

TIPO DE SUSTANCIA: PRESUNTA MARIHUANA.-

CANTIDAD: TRES ENVOLTORIOS.-

IDENTIFICACIÓN DE LOS ENVOLTORIOS:

01.- DOS ENVOLTORIOS: ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR AZUL, ENVUELTO DE FORMA RECTANGULAR, DESCUBIERTOS EN DOS DE SUS LADOS, OBSERVANDOSE UNA CAPA ANTERIOR DE PAPEL DE COLOR BLANQUECINO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES Y SEMILLAS DE COLOR VERDUZCO Y MARRON, DE OLOR FUERTE PENETRANTE DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA CON UN PESO DE ………. 27,7 Y 30,8 GRAMOS.

02.- UN ENVOLTORIO: ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR AZUL, ENVUELTO EN FORMA RECTANGULAR, DECUBIERTOS EN UNO DE SUS LADOS, OBSERVANDOSE UNA CAPA ANTERIOR DE PAPEL DE COLOR BLANQUECINO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES Y SEMILLAS, DE COLOR VERDUZCO Y MARRON, DE OLOR FUERTE PENETRANTE DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA CON UN PESO DE ………. 478,6 GRAMOS.

IDENTIFICACION DE LOS INVESTIGADOS: ((IDENTIDAD OMITIDA).

PESO BRUTO: 537,1 GRAMOS.

LUGAR DE LOS HECHOS: Barrio San Andrés, sector Cañicito, segunda escalera, Parroquia el Valle, Casa número 110, Caracas Distrito Capital

.-

Para esta Alzada resulta evidente, que el procedimiento realizado por los funcionarios policiales se encuentra ajustado a derecho, por cuanto tal y como consta en el acta policial, las funcionarios iniciaron el procedimiento, en ejecución del dispositivo ordenado por el Ejecutivo Nacional, denominado Plan Bicentenario de Seguridad, avistando en las inmediaciones del Barrio San Andrés de la Parroquia El Valle, a siete (7) sujetos portando todos armas de fuego, por lo que procedieron a darle la voz de alto, a lo que hacen caso omiso, intercambiando disparos y emprendiendo la huida hacia los callejones de la barriada, culminado esta con la penetración de cuatro (4) de estos sujetos, al interior de un inmueble, ingresando al mismo, amparados en las excepciones establecidas en la ley para el allanamiento de morada.

Resulta importante destacar, que los funcionarios policiales actuantes, una vez asegurados los referidos sujetos, se proveyeron de dos (2) testigos, los cuales quedaron identificados como G.G.S.Y. y Parra L.F.M., vecinos del sector, a los fines de realizar la correspondiente inspección al inmueble, cumpliendo así con los requisitos establecidos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, incautando en el interior del mismo, una sustancias de presunta droga.

Es notable para esta Corte, que el Tribunal a quo, yerra al afirmar que los presupuestos establecidos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, no fueron cumplidos, y que se violentaron “principios y garantías propios de los adolescentes”, no indicando cuales habían sido conculcados en el procedimiento policial, aseverando únicamente que:

… el articulo 210 del Código Orgánico Procesal. Penal, bajo el cual los funcionarios aprehensores basan su actuar, señala un procedimiento a seguir, el cuál no fue cumplido, es decir, no se encuentran llenos los extremos de éste artículo; ciertamente en su último aparte la norma establece los casos en que se exceptúa el allanamiento sin orden judicial, los cuales son 1. - Para impedir la perpetración de un delito, lo cual en el presente caso a juicio de este tribunal, no se ajusta, dado que de el (sic) acta de investigación penal se refleja que los funcionarios al avistar a los sujetos los cuales estaban presuntamente armados, proceden a darle la voz de alto, a lo que éstos hacen caso omiso efectuando disparos y huyendo, por lo cual se produce una persecución que culmina con el ingreso de los funcionarios aprehensores en una vivienda, tras varios de los imputados, donde luego de una exhaustiva revisión del lugar, no se encuentra arma alguna, tal como, se refleja de las actas de investigación y así mismo de las actas de entrevistas tomadas a los testigos, no se desprende la presencia ni incautación de armas de fuego de algún tipo y 2.- Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión, lo cual de igual forma, no se ajusta al hecho que nos ocupa, por cuanto es en ésta, audiencia, cuando luego de ser impuestos por el Ministerio Público de los hechos es que obtienen en el carácter de imputado.

Resalta de la cita precedente, que el tribunal a quo, incurre en error en la interpretación de la norma, al afirmar que la actuación policial no se encuentra enmarcada dentro de las excepciones previstas en el caso de allanamiento de morada, al afirmar que no está dado el primer supuesto, toda vez que los funcionarios aprehensores que perseguían a sujetos armados, una vez realizada la inspección tanto a los sujetos, como al inmueble, no incautaron armas de fuego, omitiendo la recurrida que, en presencia de testigos, fue hallada una sustancia presumiblemente droga, y un cargador de arma de fuego, lo cual según al entender de la jueza de primera instancia, y por la escasa interpretación realizada a la norma, los funcionarios actuantes sólo estaban en busca de armas, y no de otros elementos de interés criminalísticos, siendo en este caso, la sustancias estupefacientes incautada, de lo cual d.f. los ciudadanos G.S. y F.P., que depusieron en relación a los hechos lo siguiente:

La primera:

Resulta ser que el día de hoy, como a las siete horas de la noche, yo venía de la bodega hacia mi casa cuando observo varios funcionarios de PTJ y uno de ellos me abordo y me dijo para que fuera testigo, luego una vez dentro de la casa unos funcionarios encontraron sobre un techo de zinc que está dentro de la vivienda un paquete de presunta droga envuelta con plástico y periódico, con dos pedazos más, observe un cargador de color negro de pistola y papel de aluminio, es todo.-“

El segundo:

“Resulta ser que en el día de hoy, como a las siete horas noche, yo me encontraba dentro de la casa de una vecina, cuando mi concubina me llamo y cuando salí unos funcionarios del CICPC me dijeron que entrara a una casa que estaba cerca, a que estaban realizando un allanamiento, luego una vez dentro de la casa, los funcionarios ubicaron y me mostraron un paquete con presunta droga, envuelta con plástico y periódico, con dos pedazos más, observe un cargador de color negro de pistola y papel de aluminio, es todo.-

Prosigue el tribunal a quo, afirmando, que el segundo supuesto de la norma invocada, tampoco se ajusta al hecho que nos ocupa, por cuanto señala, que la excepción de la norma, señala al “imputado a quien se persigue para su aprehensión, siendo a su entender, sólo la audiencia de presentación de detenidos, donde los sujetos obtienen el carácter de imputados, en virtud de que en dicho acto es el Ministerio Público quien formalmente imputa los hechos, cuando la aprehensión ha sido flagrante, lo que no escapa de la realidad. Sin embargo el legislador, dentro de diversas normas contenidas en el Código Orgánico Procesal Peal, señala indistintamente al investigado, como “imputado”, entendiéndose como tal, el concepto descrito en el artículo 124 del Código Procesal Penal, que indica:

Imputado o imputada. Se denomina imputado o imputada a toda persona a quien se le señale como autor o autora, o participe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme a lo establecido en este Código.

Con la admisión de la acusación, el imputado o imputada adquiere la condición de acusado o acusada.

(Destacado de la alzada)

No cabe duda, que los sujetos perseguidos en este caso en concreto, por un órgano de policía de investigación penal, como lo es el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, son imputados, ello de acuerdo a la interpretación en extenso realizada a la norma in comento, por lo que la estricta exégesis efectuada por el tribunal a quo, en relación a la palabra “imputado”, ocasiona un error en la aplicación de las excepciones contenidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

Pues bien, dentro de las facultades de los órganos de policía de investigaciones se encuentran las prácticas de diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores o autoras, y partícipes, por lo cual y en presencia de un hecho punible el cual se estaba cometiendo dentro del inmueble allanado, como lo era presumiblemente el ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y el ocultamiento del cartucho de arma de fuego, y de acuerdo a las reglas de actuación procesal contenidas en el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, los funcionarios actuantes procedieron a detener flagrantemente a los cuatro (4) sujetos masculinos imputados, los cuales resultaron ser adolescentes. Quedando igualmente determinado tanto en las actuaciones policiales, como en las designaciones de defensa realizadas por los imputados en el tribunal, que los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA), viven en la morada allanada.

Sobre este particular, ha dicho este órgano Colegiado, en reciente decisión N° 1269, de fecha 07 de abril del año que discurre que:

…en relación a la presunta violación del artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal alegada por la defensa, en el sentido que la obtención de la droga, resulta ilícita por haber ingresado a la vivienda sin orden judicial, ha venido afirmando esta Alzada, que el allanamiento fue realizado por los funcionarios actuantes, con apego a las excepciones establecidas en el artículo 210 ejusdem, resultando de la inspección realizada al inmueble, la comisión de un nuevo hecho ilícito, distinto al que motivó al allanamiento, no pudiendo los funcionarios actuantes hacer caso omiso al delito flagrante que se estaba cometiendo, tal y como lo afirmo la recurrida…

De lo antes expuesto, se evidencia que el Tribunal Segundo de Control de este mismo Sistema y Circuito, realizó como ut supra se indicó, una errónea interpretación de las excepciones de la norma contenida en el discutido artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que conllevo a concederle a los adolescentes imputados, la libertad sin restricciones, por cuanto según su criterio, la declaratoria de la nulidad de la aprehensión, trajo consigo que no existieran las condiciones necesarias para la imposición de una medida cautelar, por considerar que no se encontraban llenos los extremos de los artículos 250 y 251 eiusdem, acatando así, el criterio de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, explanado en decisión N° 225 de fecha 23-06-04, la cual refiere que “…el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello constituye un indicio de culpabilidad…”, adicionando que el acta policial no estaba robustecida o sustanciada con otros elementos de convicción procesal, violentándose el derecho a la l.p. de los adolescentes, acordando en consecuencia LA NULIDAD DE LA APREHENSIÓN.

Como puede apreciarse, el tribunal a quo, arriba a la conclusión de que debe acordar la NULIDAD DE LA APREHENSION, en virtud de no existir suficientes elementos de convicción procesal, obviando que el procedimiento policial está amparado en las excepciones del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y adicionalmente, los funcionarios actuantes se hicieron asistir de dos testigos, vecinos del sector, para que presenciaran la revisión del inmueble, reposando en el expediente las respectivas actas que así lo comprueban, existiendo de esa manera, otros elementos para evaluar y considerar distintos al acta policial, los cuales no fueron apreciados por el tribunal al momento de tomar su decisión, vinculados estos con el delito tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y el ocultamiento del cartucho de arma de fuego, por lo que considera esta Instancia Superior que en el presente caso, la razón le asiste al recurrente.

Es oportuno señalar, que el proceso lo constituyen una serie de actos que se dirigen a un acto final (decisión), que se desarrolla en etapas determinadas y pueden definirse como el medio que tiene el Estado para resolver los conflictos de las personas en el contexto de la legalidad, para garantizar la armonía, la convivencia y la paz social, es decir la realización de la justicia, y ésta es la aplicación del derecho, a cuya finalidad debe atenerse el juez al adoptar sus decisiones con las garantías del debido proceso, según las formas preestablecidas en la en la Constitución y en las leyes; y bajo esa perspectiva, deben realizarse los actos procesales, por lo que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, en la que el juez o jueza es el garante de los derechos fundamentales y responsable de la tutela que emerge del contexto social.

En sintonía con lo antes señalado, y por cuanto uno de los delitos discutidos en el presente caso, es uno de los contenidos en la Ley Orgánica de Drogas, es preciso señalar lo que sobre este particular expuso la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 359 del 28-03-2000, acotando:

… El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública; se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato del delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las sustancias prohibidas…

De igual forma el llamado realizado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia, en sentencia N°349 de fecha 27-03-2009 con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en la cual destacó:

…En tal sentido, no puede la Sala – como ningún otro órgano del poder judicial- dejar a un lado la realidad que perturba no solo a nuestra sociedad sino al mundo entero, en razón del incremento del tráfico y consumo de sustancias estupefacientes, ello a pesar de los grandes esfuerzos que realiza el Gobierno Nacional para combatir este tipo de delitos, que afecta no solo a la estructura misma del Estado sino también a los cimentos de la sociedad. Por ello, resulta propicio resaltar el ineludible compromiso que poseen los órganos de administración de justicia en la lucha permanente contra el tráfico de sustancias estupefacientes.

Se trata, entre otras cosas de la interpretación progresiva de la normativa legal que regula la materia, amoldando la misma a la realidad que vive nuestra sociedad a fin de coadyuvar con los órganos de seguridad del Estado a combatir férreamente esta actividad delictual, sin que ello implique salirse del marco legal previamente establecido y, siempre resguardando los derechos y garantías de las personas dentro del proceso penal a que haya lugar.

De insistir la Sala que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas se encuentran un escalón encima del resto de los delitos, por la gravedad que los mismos conlleva – se trata como antes se expresó de delitos de lesa humanidad-, es por ello que el trato que se les debe dar a los mismos no puede ser el de un delito común, sino por el contrario los jueces se encuentran en la obligación de tomar todas las medidas legales que tengan a la mano y que estimen pertinentes, para llegar a la verdad de los hechos y convertirse en un factor determinante en la lucha del mismo. No se trata de violentar el principio de presunción de inocencia ni ningún otro derecho o garantía legal o constitucionalmente establecido, pues la aplicación de cualquier medida o decisión judicial debe hacerse de forma razonada y motivada respetando los derechos y garantías de los particulares… (Resaltado de la Sala)

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, esta Corte Superior, considera que la razón le asiste al recurrente, siendo lo procedente en el presente caso, declarar CON LUGAR el recurso interpuesto, con efecto de nulidad del PUNTO PREVIO, la decisión recurrida, dictada en fecha 19 de mayo del 2011, por el Juzgado Segundo en funciones de Control Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de del error en la interpretación del contenido del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que la llevó no tomar en consideración otros elementos de convicción procesal que subsisten en el expediente distintos al acta policial de aprehensión, así como el pronunciamiento TERCERO de la misma, por cuanto la libertad sin restricciones acordada a los adolescentes de autos, deviene directamente de la nulidad acordada, la cual ha sido revocada, para que un Juez distinto en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal decida motivadamente lo que corresponda

DISPOSITIVA

Por todo cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: Primero: declara CON LUGAR el recurso interpuesto, con efecto de nulidad del PUNTO PREVIO, la decisión recurrida, dictada en fecha 19 de mayo del 2011, por el Juzgado Segundo en funciones de Control Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de del error en la interpretación del contenido del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que la llevó no tomar en consideración otros elementos de convicción procesal que subsisten en el expediente distintos al acta policial de aprehensión. Segundo: declara la nulidad del pronunciamiento TERCERO de la misma, por cuanto la libertad sin restricciones acordada a los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA), deviene directamente de la nulidad acordada, la cual ha sido revocada en el pronunciamiento que antecede. Tercero: Se ordena a un Juez distinto al que pronunció la decisión, en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal decida motivadamente lo que corresponda, con prescindencia de los vicios aquí advertidos.

Regístrese, publíquese y notifíquese.

LA JUEZ PRESIDENTE,

A.C.A.

Ponente

LAS JUECES

MARÍA ELENA GARCÍA PRU

BLANCA GALLARDO GUERRERO

LA SECRETARIA,

D.S.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

D.S.

CAUSA N° 1As 827-11

ACA/MEGP/BGG/DS#