Decisión nº 1298 de Corte Superior L.O.P.N.A. de Caracas, de 5 de Mayo de 2011

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La ciudadana A.M.D., en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésimo Duodécima (112°) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, interpuso recurso de apelación, en contra de la decisión dictada en fecha 08 de febrero de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Sección Adolescentes del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 08 de febrero de 2011, recaída en el expediente N° 2244-11, exponiendo lo señalado a continuación:

CAPITULO I

DEL PROCEDIMIENTO EFECTUADO

Es el caso respetados magistrados de la Corte de Apelaciones Especializada del Área Metropolitana de Caracas, que este Despacho Fiscal en fecha 08 de febrero de 2011, a las 09:40 a.m. recibió las actuaciones relacionadas con la aprehensión en flagrancia de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), realizada por los efectivos militares Sargento Segundo MALAVE MOREY RANDY y Sargento Segundo M.G.A., adscritos Comando Regional Nro 5 Destacamento Sur Regimiento Guardia Nacional del P.P.S.T.C., de fecha 07 de febrero de 2011, donde dejan constancia de lo siguiente: “…(omissis)… Siendo aproximadamente las 10:30 horas de la mañana del día 07 de febrero de 2011, me encontraba de recorrido por las adyacencias de la Plaza Caracas en compañía del sargento segundo G.A.M., titular de la cédula de identidad numero (sic) 15.298.144, cuando nos encontrábamos a la altura de la plaza Caracas en la entrada de las Oficinas S.A.I.M.E, cuando escuchábamos a una ciudadana gritando y vimos que estaba muy nerviosa de inmediato procedimos a acercarnos a la misma preguntándole que había pasado, ella dijo que los dos sujetos que iban caminando en la parte delantera de ella le habían arrebatado su teléfono celular, procedimos a detener a los dos sujetos pidiéndole su documentación personal y al caballero realizándole un chequeo corporal encontrándole en el bolsillo izquierdo delantero del short un teléfono celular marca HUAWEI, color negro con plateado, modelo C280 y una batería de código HBL3A, trasladándolos al Centro de Comando de la Parroquia S.T. quedando identificados como: ZABALA H.L.J. titular de la cédula de identidad numero (sic) 18.601.054, de 22 años de edad, quien vestía franela de color blanca con logotipo de dos zapatos deportivos, short de color azul y zapatos deportivos de color gris con franjas de color naranja, SUÁREZ M.L.D. titular de la cédula de identidad numero (sic) 20.596.830 de 17 años de edad, con vestimenta de braga corta de j.a., zapatos deportivos de color blanco con morado, se procedió a realizar las actuaciones correspondientes al caso…” Subrayado y negritas por parte de esta Representación Fiscal.

Acta entrevistada de fecha 07 de febrero de 2011 rendida por la ciudadana A.P., titular de la cédula de identidad N° V-4.322.913, ante el Comando Regional N° 5 Regimiento Guardia Nacional del P.P.S.T.C., quien manifestó lo siguiente:

“…(omissis)… aproximadamente a las 10:40 HRS de la mañana del día 07 de febrero de 2011 me encontraba en la Plaza Caracas iba hacer una llamada, cuando paso un muchacho y me arrebató mi teléfono celular, y grite y los guardias nacionales que estaban cerca vinieron a ver que me pasada (sic) y les dije que el muchacho de short blanco y gorra negra montañera que iba adelante acompañado con una mujer morena de vestido corto me habían robado mi teléfono celular, la Guardia Nacional procedió a aprehenderlos y a llevarnos a la Plaza la Concordia para poner la denuncia, es todo y seguidamente le hicieron las siguientes preguntas : PREGUNTA N° 1: ¿ Diga usted, lugar fecha y hora donde ocurrió el hecho que acaba de narrar? CONTESTO: Plaza Caracas 07 de febrero del 2011. PREGUNTA N° 2: ¿Diga usted, que hizo cuando arrebataron su celular? CONTESTO: grite pidiendo auxilio y me acerque de nuevo a ellos y le quité mi teléfono junto con los Guardias Nacionales. PREGUNTA N° 3: ¿Diga usted, si la amenazaron con algún objeto? CONTESTO: no, solo me amenazó el muchacho porque ella lo estaba esperando más adelante verbalmente diciendo “DAME ESE TELEFONO” inmediato comencé a gritar. ¿Diga usted, que hacía por la Plaza Caracas? CONTESTO: iba a una consulta médica y me pare a realizar una llamada. PREGUNTA N° 5: ¿Diga usted, si tiene algo más que decir? CONTESTO: No…” (Subrayado y negritas de esta Representación)

Orden de inicio de la averiguación penal correspondiente de fecha: 08/02/11.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA DE CALIFICACIÓN DE APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA

Ahora bien, en la Audiencia de Calificación de Aprehensión en flagrancia Representación Fiscal que con tal carácter actúa expuso las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, y se produjo la aprehensión precalificándolo como Robo Impropio en la Modalidad de Arrebaton (sic) como cooperador inmediato, previsto en el artículo 83 segunda hipótesis normativa del Código Penal Venezolano, solicitando que la causa se siguiera por el procedimiento ordinario, y que se le impusiera a la justiciable la medida cautelar sustitutiva de la prisión preventiva, establecida en el artículo 582 letra “c” de la Ley Orgánica Para la protección de niños niñas y Adolescentes (sic), por su parte … la Defensa Pública designada entre las cosas manifiesta que (…) “la defensa se opone a todo lo peticionado por el Ministerio Público y por no existir fundados y serios elementos de convicción en contra de mi defendida, solicita se decrete la nulidad absoluta del procedimiento y de la detención, ello de conformidad con lo establecido en el articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicando por remisión expresa del 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, por vulneración de la libertad personal de mi defendida, pues a decir de la victima (sic) mi defendida solamente estaba esperando más abajo al muchacho reconocido por la victima (sic) como el que le había arrebatado su celular; por todo lo cual a tenor de lo contemplado en el artículo 529 ejusdem, considerando que ningún adolescente puede ser procesado ni sancionado por acto u omisión que, al tiempo de su ocurrencia no éste previamente definido en la ley penal de manera expresa e inequívoca como delito o falta, por todo ello solicito se le otorgue su libertad plena, es todo”.

Al respecto el Tribunal, considero que la razón le asiste a la defensa, realizando el siguiente razonamiento:

(…)….El delito precalificado por la ciudadana Fiscal es uno de los delitos que se configuran con la mera acción del sujeto activo. En este caso se observa claramente que la persona quien arrebató ejerciendo la acción sobre el objeto mueble celular sin el consentimiento de su dueña sacándolo de esfera y posesión de ésta, fue el adulto plenamente identificado y por demás aprehendido, tal y como pudo constarse del dicho de la victima (sic) “… paso un muchacho y me arrebató mi teléfono celular, y grité y los guardias nacionales… les dije que el muchacho de short blanco y de gorra negra montañera acompañado de una mujer morena de vestido corto me habían robado mi teléfono celular… A PREGUNTAS FORMULADAS… No, solo me amenazó el muchacho porque ella lo estaba esperando más adelante…”(…) siendo que las actas se desprende que la adolescente presentada el día de hoy, a criterio de quien aquí decide, no estuvo incursa en ilícito penal alguno, por lo que a tenor de lo contemplado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República, artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es por lo que considerándose la aprehensión realizada en la persona de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), no fue ajustada a los parámetros establecidos en la ley de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 250 literal 2 del Código Orgánico Procesal Penal y 529 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tal y como lo ha solicitado la defensa, motivo por el cual se DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA DE APREHENSIÓN Y DEL PROCEDIMIENTO Y LA LIBERTAD PLENA DE LA ADOLESCENTE: SUÁREZ M.L.D..

ARGUMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

PRIMERO: El tribunal a quo causó un gravamen irreparable al Ministerio Público al decretar la nulidad de las actuaciones y la libertad plena de la adolescente frente a un caso de detención flagrante, impidiendo con ello la prosiguiera con la investigación penal, señalando que el delito precalificado por esta Representación Fiscal es uno de los delitos que se configuran con la mera acción del sujeto activo, indicando que quien había ejecutado la acción había quedado plenamente identificado y no la adolescente. En este sentido, es menester señalar, que si bien es cierto, fue la persona adulta quien arrebató el teléfono celular, siendo ésta quien materializó la acción principal productora de un resultado antijurídico, no es menos cierto, que la adolescente, según se desprende de acta policial, así como la entrevista rendida por la victima (sic) en el caso in comento, es un cooperador inmediato en la comisión del mismo, figura delictiva esta prevista en el artículo 83 segunda hipótesis normativa del Código Penal Venezolano; es decir, en este caso la adolescente con su presencia coadyuvo la perpetración del injusto culpable.

Al respecto la Doctrina Venezolana, en voz del reconocido jurista A.A.S., indica:

(…)….pero presta su colaboración en forma que podemos calificar de esencial e inmediata en la ejecución del delito, de manera tal que podemos apreciar que su comportamiento como participes se compenetra o se vincula de forma muy estrecha con la conducta del ejecutor, los que nos lleva a considerar en la realidad de los casos que, aunque no realicen los actos típicos, en virtud de tal identificación o compenetración con la acción de los autores, debe ser sancionado con la misma pena correspondientes a estos. … este autor citando a Manzini señala que la sola presencia preordenada en el lugar del delito, la cual tenga o pueda tener un papel de utilidad para los ejecutores (de seguridad, guía, intimidación o respaldo) puede concretar los extremos de la participación inmediata;…( Temas Penales, J.L.M.G., Pag. 297). Resaltado y Subrayado por quien suscribe.

En el caso sub examine, se observa que la justiciable se encontraba en el mismo lugar donde se cometió el delito e inclusive acompañaba al imputado adulto cuando arrebato la cosa mueble a la víctima Ciudadana A.P., y así lo indico (sic) ésta en su entrevista rendida en el comando de la Guardia Nacional Bolivariana, en la que se expreso (sic) entre otras cosas lo siguiente:…,“y grite y los guardias nacionales que estaban cerca vinieron a ver que me pasaba y les dije que el muchacho de short blanco y de gorra negra montañera que iba adelante acompañado con una mujer morena de vestido corto me había robado mi teléfono celular”. Entrecomillado, cursivas, y resaltados por parte de quien suscribe.

De lo transcrito ut suptra se desprende de manera inobjetable que la adolescente imputada (IDENTIDAD OMITIDA), plenamente identificada en las actas procesales, en todo momento consintió con el hecho perpetrado por propia mano por su acompañante adulto, por cuanto de no ser así se hubiese alejado inmediatamente del lugar de los hechos, o en todo caso hubiese dejado claro tanto la víctima como a los efectivos militares actuantes su inconformidad con la conducta de acción desplegada por su compañero, cuestión esta que no hizo, por lo tanto su conducta humana de acción exteriorizo actos inequívocos que actúo de concierto (sic) para ello, evidentemente, no como protagonista del hecho tal y como lo indica el jurista Alemán C.R., pero si como un participe, cuya presencia preordenada en el hecho brindado respaldo para su penetración, como lo refiere Arteaga Sánchez, citando a Mancini, fue por lo tanto su actuación fundamental para reforzar y que se ejecutara en definitiva la resolución criminal, esta delgada línea de análisis que permite diferenciar una figura delictiva de otra, debió ser advertida por el sentenciador de instancia, quien hizo errónea apreciación de las circunstancias valorativas en que se centro el caso sometido a su cognición, lo que conllevo a una falta de aplicación del artículo 83 del Código Penal Venezolano, que establece la figura delictiva del cooperador inmediato en el segundo supuesto normativo, lo que el reconocido investigador Venezolano de la Ciencia del Derecho Penal J.L.M.G., denomina Dispositivos que amplían la punibilidad.

En este mismo orden de ideas, resulta muy peligrosa en el ámbito de la legalidad y la aplicación de la justicia, la decisión adoptada por el Tribunal a quo, pues expresa con su decisión que si la persona que interviene en la comisión de un hecho punible no lo hace como autor, coautor material inmediato, o mediato no le es imputable el hecho valorativamente considerado, lo que es un palmario error de derecho en el que incurre, pues en todos los Códigos Penales del mundo, e inclusive el Venezolano, se establece la figura delictual de los participes a saber como el cooperador inmediato, el instigador, cómplice simple y necesario, por ello en la decisión apelada se resume que si el imputado no es el autor por propia mano (Teoría del Dominio del hecho H.W.), no se le puede imputar el mismo, lo que sería completamente falso tal y como ya se explico, produciéndose por consiguiente con la decisión como norma jurídica individualizada una derogatoria del resto de la s (sic) figuras delictivas del derecho penal, situación esta que trae como consecuencia que casos como estos pueden ser impunes por una incorrecta actuación judicial.

De igual forma, sobre el punto tratado, la Jurisprudencia Venezolana del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal que el cooperador inmediato ha sido concebido, como “…aquel sin cuyo aporte, el hecho no habría podido cometerse. Es decir, la fórmula legal se refiere a que la cooperación es complicidad necesaria en cuanto a la tarea propiamente ejecutiva del tipo penal dentro de los elementos esenciales de la participación: comunidad de hecho y convergencia intencional…” (Sentencia Nro. 105, del 19 de Marzo de 2003).

En síntesis, la cooperación necesaria consiste en una de las formas de favorecimiento del hecho ajeno, de allí que, el cooperador inmediato es el que aporta una condición sin la cual el autor no hubiera logrado el hecho, por lo que no realiza los actos típicos esenciales e inmediatos en la ejecución del delito.

SEGUNDO: Asimismo Señala el Tribunal que la aprehensión realizada en la persona de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), no fue ajustada a los parámetros establecidos en la ley.

Al respecto el artículo 248 del Código Procesal Pena, prevé “…se tendrá como delito flagrante el que se éste cometiendo o acabe de cometerse (…) aquel por el cual sospechoso se vea perseguido por autoridad policial, por la victima (sic) o por el clamor público, o el que se sorprenda poco después de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora”.

En razón de lo supra indicado el legislador establece 3 estados para la comisión de delitos que son flagrancia propiamente tal, cuasi flagrancia, y flagrancia presunta, y a sí la ha asentado la Jurisprudencia vinculante, por lo tanto la aprehensión realizada en la persona adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), estuvo ajustada a los parámetros establecidos por la ley de “flagrancia propiamente tal”, dado que fue sorprendida en flagrancia a pocos minutos de haberse cometido el hecho, ya que la victima (sic) gritó, alertando a los Guardias Nacionales que se encontraban por las adyacencias del lugar, tal como lo señala la entrevista por ella rendida, y señalando directamente “les dije que el muchacho de short blanco y gorra negra montañera que iba adelante acompañado con una mujer morena de vestido corto me habían robado mi teléfono celular” (Subrayado, negritas y cursivas de esta Representación Fiscal)

Al respecto señala la Magistrada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Dra. C.Z.d.M., en su ponencia de fecha 15 de febrero de 2007, signada bajo el expediente número 06-0873, que:

…En un Estado social de derecho y de Justicia, donde los derechos de la colectividad están por encima de los individuales, donde para mantener el tejido social hay que hacer justicia, la institución constitucional de la flagrancia tiene que estar por encima de algunos derechos humanos individuales, ya que la lucha contra el delito en general, es una defensa social que en un estado de justicia se complementa con el proceso”.

PETITORIO

(DECISIÓN PRETENDIDA)

Por todos los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, es que esta representación Fiscal solicita:

Sea ADMITIDO, TRAMITADO, SUSTANCIADO y DECLARADO CON LUGAR, en la decisión definitiva el presente Recurso de Apelación.

Se anule la decisión de fecha 08 de febrero de 2011, con motivo de la audiencia de presentación de aprehendido, emitida por el juzgado Segundo en Funciones de Control Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, seguida en contra de la Adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), plenamente identificada ut supra. por el delito de Robo en la modalidad de arrebatón como cooperador inmediato, previsto en el artículo 458 párrafo primero, en relación con el artículo 83 segunda hipótesis normativa del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de la Ciudadana A.P..

Sean remitidas las actuaciones relacionadas con el expediente N° 2244-11, de fecha 08 de febrero de 2011, nomenclatura del Tribunal a quo, a Tribunal distinto de Primera Instancia Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines que bajo estricta observancia de Derechos y Garantías Constitucionales y legales de las partes se celebre la audiencia de imposición de hechos correspondiente.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Pues bien, en fecha 08 de febrero de 2011, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la aprehensión y del procedimiento interpuesta por la defensa, conforme a lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y del Código Orgánico Procesal Penal, bajo los siguientes términos:

Este juzgado una vez examinadas las presentes actuaciones, evidencia que el delito precalificado por la ciudadana Fiscal, es uno de los delitos que se configuran con la mera acción del sujeto activo; en este caso se observa claramente que la persona que arrebató ejerciendo la acción sobre el objeto mueble: celular, sin el consentimiento de su dueña sacándolo de la esfera de posesión de ésta, fue el adulto plenamente identificado y por demás aprehendido, tal y como puede constatarse del mismo dicho de la víctima: ”… paso un muchacho y me arrebató mi teléfono celular, y grite (sic) y los guardias nacionales…les dije que el muchacho de short blanco iba acompañado con una mujer morena de vestido corto me habían robado mi teléfono celular… A PREGUNTAR FORMULADAS…. No, solo me amenazo (sic) el muchacho porque ella lo estaba esperando mas adelante…”. Ahora bien, es menester destacar que la garantía a la libertad personal ha sido consagrada y desarrollada como un derecho fundamental inherente a la persona humana y reconocida en el Artículo 2 de nuestra Carta Magna, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano, fundamental tutelado al cobijo del Articulo (sic) 44 de la Constitución Nacional, no solo encuentra apoyo en las antes citadas disposiciones constitucionales, sino, igualmente, por instrumentos normativos de derechos Internacional que la República ha suscrito luego, ratificado mediante las leyes aprobatorias respectivas; que han incorporado dichas normas al Derecho interno de Venezuela: Artículo 3 y 9 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Artículos 9, 10 y 11 del pacto Internacional de los Derechos Civiles Políticos, Artículos 7 cardinales 1,2,3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como normas legales del orden interno, Artículo 37 y 548 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas tomando en cuenta que el debido proceso comprenden un conjunto de garantías mínimas, que tienen como finalidad una recta y cumplida administración de justicia, así como el cumplimiento de una serie de requisitos y formas que van a garantizar la finalidades del proceso, así como la conformación de derechos fundamentales como el derecho a la presunción de inocencia entre otros, este derecho tutelado, encuentra su base legal en el contenido de Artículo 49.2 de la constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, numeral 1° del Artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Artículo XXVI de la declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre, Artículo 14.2 del pacto internacional de Derechos Civiles y políticos, Artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Artículo 540 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y Artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. En este orden de ideas, es preciso señalar que en la revista N° 14 de Derechos Probatorio suscrita por el Magistrado DR CABRERA ROMERO, se establecen los requisitos mínimo para que no resulte violatorio de derecho a la libertad personal, frente a una aprehensión flagrante, criterio éste que se hizo vinculante al adoptado la sala Constitucional de nuestro m.T., cuando interpreta el alcance y la aplicación del contenido de los Artículo 44.1 Constitucional en concordancia con el 248 de Código adjetivo Penal, adquiriendo con ello carácter jurisprudencial de obligatorio cumplimiento, la sentencia en referencia data del De 15 de febrero de 2007, con ponencia de la Magistrado DRA C.Z.D.M.. Expediente N° 06-0873, distinguida con el N° 272 A saber: “… En efecto, la doctrina patria autorizada mas actualizada. Con ocasión a lo preceptuado en el Artículo 44.1 de la Constitución y en el Artículo 248 de Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre varias figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los Artículos 248 y 372 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo(Vid. J.E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, N°). Según esta concepción , el delito flagrante “es aquel de acción pública que se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid op. Cit. P). De manera que “la flagrancia del delito viene por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medio de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. Op.Cit .p.) Producto de la observación por alguien de la penetración de delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, solo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in flagranti puede aún existir un delito flagrante. Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sea indivisibles. Sin las pruebas no solo hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. En ese orden de ideas, coincide la sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea este un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el público presente en flagrancia al detenido ante el juez. Inclusive, del artículo 8 de la ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…” (subrayado por el tribunal). En este sentido, este Órgano jurisdiccional en la construcción de la presente decisión va adoptar como base de la misma el antes trascrito criterio; procediendo a realizar el siguiente análisis: nuestra legislación, ha adoptado un sistema bajo el principio acusatorio dentro del cual el estado en representación del Ministerio Público como parte de los procesos de acción pública, tiene entre atribuciones, la de calificar delitos, investigarlos y presentar las conclusiones a través de actos conclusivos que bien tenga lugar, estando pues dentro de sus facultades PROBAR la intervención de los individuos susceptibles de acción penal en un delito tipificado en el contexto de la norma sustantiva penal. Y es con base a esta permisa, que los elementos de convicción juega un papel indispensable en la búsqueda de la verdad como el fin de la justicia. Este tribunal, para poder verificar si la aprehensión fue flagrante debe de analizar prima fase la existencia o no de un delito flagrante, debido a la relación causa y efecto existente entre ambos hechos, de tal manera que en atención al contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, norma está de donde se puede extraer los requisitos elementales para apreciar si hubo o no un delito flagrante, Siendo que actas se desprende que la adolescente presentada en el día de hoy, a criterio de quien aquí lo decide, no estuvo incursa en ilícito penal alguno, por lo que a tenor de lo contemplado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República, artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es por lo que considerándose que la aprehensión realizada en la persona de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) no fue ajustada a los parámetros establecidos en la ley de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 250 literal dos del Código Orgánico Procesal Penal, por violación del Artículo44.1 de la Constitución Nacional de la República de Venezuela, así como el artículo 529 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tal y como lo ha solicitado la defensa, motivo por el cual se DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA DE APREHENSIÓN Y DEL PROCEDIMIENTO y LA LIBERTAD PLENA DE LA ADOLESCENTE : (IDENTIDAD OMITIDA), ampliamente identificada procedentemente, se ordena librar boleta de egreso a la adolescente, dirigida al Órgano aprehensor.

El Tribunal se reserva el lapso para emitir por separado la resolución correspondiente. TERCERO: Una vez firme la presenta decisión, se ordena su remisión a la Oficina de Archivo Judicial, para su archivo y cuido. CUARTO: Quedan notificada las partes presentes en esta audiencia de todos los puntos aquí expuestos y resueltos, de conformidad con lo establecido en el artículo 175, del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado supletoriamente por remisión del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente. Se declara concluida la audiencia, siendo las 3:55 horas de la tarde. Es todo. Termino y se leyó conformes firman.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Examinado el escrito recursivo, esta Alzada observa que, la representante Fiscal, plantea dos denuncias. La primera, está dirigida al gravamen causado al Ministerio Público en el ius puniendi, y errónea aplicación del artículo 83 del Código Penal; y la segunda, se refiere a la existencia del delito flagrante, lo cual, a su juicio, no fue advertido por el órgano jurisdiccional, y visto que las mismas guardan estrecha relación, esta Alzada procede a resolver ambas denuncias de manera conjunta. Así se decide.-

La recurrente denuncia que la decisión dictada por el a quo, mediante la cual decretó la nulidad absoluta de la aprehensión y del procedimiento, trae consigo un gravamen irreparable para el Ministerio Público, ya que con ella se coarta el ius puniendi al Estado, al impedir que se prosiga con la investigación.

Pues bien, observa esta Alzada en relación a los planteamientos esgrimidos por la Representante Fiscal que, la juzgadora al término de la audiencia de presentación del detenido, explanó los argumentos a través de los cuales llegó a tal convencimiento, explicando en relación al delito precalificado por el Ministerio Público que

…el delito precalificado por la ciudadana Fiscal, es uno de los delitos que se configuran con la mera acción del sujeto activo; en este caso se observa claramente que la persona que arrebató ejerciendo la acción sobre el objeto mueble: celular, sin el consentimiento de su dueña sacándolo de la esfera de posesión de ésta, fue el adulto plenamente identificado y por demás aprehendido, tal y como puede constatarse del mismo dicho de la víctima: ”… paso un muchacho y me arrebató mi teléfono celular, y grite (sic) y los guardias nacionales…les dije que el muchacho de short blanco iba acompañado con una mujer morena de vestido corto me habían robado mi teléfono celular… A PREGUNTAR FORMULADAS…. No, solo me amenazo (sic) el muchacho porque ella lo estaba esperando mas adelante

Tal y como se desprende de lo antes trascrito, el a quo, consideró que el delito de Robo en la Modalidad de Arrebatón, precalificado por el Ministerio Público, no puede ser atribuido a la adolescente de autos, por tratarse de un delito de mera acción, quedando demostrado a través de la declaración de la propia víctima, que la persona que ejerció la violencia y arrebató el objeto, fue el adulto plenamente identificado en actas, por lo que sólo puede atribuírsele la autoría a la persona que arrebató el objeto, en este caso el teléfono celular, situación que llevo al a quo a determinar que no pidiéndose atribuírsele a la adolescente de autos el delito precalificado por el Ministerio Público, la aprehensión de la misma, resulta nula, y en tal sentido expuso

…Este tribunal, para poder verificar si la aprehensión fue flagrante debe de analizar prima fase la existencia o no de un delito flagrante, debido a la relación causa y efecto existente entre ambos hechos, de tal manera que en atención al contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, norma está de donde se puede extraer los requisitos elementales para apreciar si hubo o no un delito flagrante, Siendo que actas se desprende que la adolescente presentada en el día de hoy, a criterio de quien aquí lo decide, no estuvo incursa en ilícito penal alguno, por lo que a tenor de lo contemplado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República, artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es por lo que considerándose que la aprehensión realizada en la persona de la adolescente SUÁREZ M.L.D. no fue ajustada a los parámetros establecidos en la ley…

Sin embargo, a juicio de esta Alzada, la recurrida inobservó la existencia de otras formas de participación, contenidas en el Código Penal, ello en virtud de que la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público es provisional y la Juez puede disentir de ella, y emitir el fallo respectivo, en base al principio Iura Novit Curia, que entraña el conocimiento del Juez sobre el derecho.

En tal sentido, si bien para el momento de la presentación formal ante el Juzgado, el a quo consideró que no existían suficientes elementos para estimar la participación de la adolescente de autos en el delito de Robo en la Modalidad de Arrebatón, debió examinar si la conducta desplegada por ella, podría constituir alguna de las formas de participaciones accesorias, tal y como lo expresa el Ministerio Público, lo cual no realizó, limitándose únicamente a examinar la conducta del adulto identificado como el perpetrador, sin advertir la necesidad de proseguir con la investigación, lo que en definitiva cercena el Ius Puniendi del Estado.

En este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal, en atención al objeto de la Fase Preparatoria, establece:

…Artículo 280 Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado…

Quedando de manifiesto que el legislador establece claramente cual es el objeto de la presente fase de investigación, en la cual el Ministerio Publico como titular de la acción penal, en representación del Estado, dirigirá la investigación, y en consecuencia tiene la obligación legal, no sólo de imputar la presunta comisión de un hecho punible a un sujeto determinado, quien podrá solicitar las diligencias que considere necesarias para su defensa, sino también la búsqueda de la verdad.

De esta manera, considera esta Instancia Superior, que la recurrida erró al considerar que la insuficiencia de elementos trae consigo la nulidad absoluta de la aprehensión y del procedimiento, toda vez que existen elementos de convicción que colocan a la adolescente de autos en el lugar de los hechos, tales como la declaración de la propia víctima que manifestó que la ciudadana de “vestido corto” que acompañaba al perpetrador, lo esperó más adelante y luego lo tomó de la mano y prosiguieron juntos, por lo que coartar la imposibilidad de que el Ministerio Público a continúe con la correspondiente investigación, violenta del debido proceso y la tutela judicial efectiva, además de contribuir con la impunidad.

En tal sentido, establece el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal

…Investigación del Ministerio Público. El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración…

En base a las consideraciones antes expuestas, visto que resulta imperativo para la búsqueda de la verdad, como fin último del proceso, determinar cual fue la conducta desplegada por la adolescente de autos, y si la misma encuadra dentro de alguno de los tipos de participación accesoria, previstos en el Código Penal, para lo cual debe proseguirse con la correspondiente investigación, considera esta Alzada que lo procedente en derechos es declarar CON LUGAR el presente recurso de apelación, a los fines de preservar las garantías fundamentales del debido proceso y la tutela judicial efectiva, y en consecuencia se anula la audiencia oral de presentación del aprehendido, realizada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, en fecha 08 de febrero de 2011, y se ordena a un Tribunal de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, distinto al que dictó la decisión anulada, realice nuevamente la audiencia a la que hace referencia el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y emita el pronunciamiento correspondiente. Y así se decide.

Lo anterior establecido implica entonces que, corresponderá al Juez de Control que conozca de la presente causa, realizar los trámites necesarios para lograr la ubicación de la adolecente (IDENTIDAD OMITIDA), quien se encuentra en libertad plena, en virtud de la declaratoria de la nulidad del Juzgado a quo, y una vez ubicada, deberá celebrar nuevamente la audiencia a que hace referencia el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, con prescindencia de los vicios advertidos en la presente decisión. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: ÚNICO: declara CON LUGAR el presente recurso de apelación, a los fines de preservar las garantías fundamentales del debido proceso y la tutela judicial efectiva, y en consecuencia se anula la audiencia oral de presentación del aprehendido en la causa seguida a la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) realizada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, en fecha 08 de febrero de 2011, y se ordena a un Tribunal de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, distinto al que dictó la decisión anulada, realice nuevamente la audiencia a la que hace referencia el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y emita el pronunciamiento correspondiente.

Regístrese, publíquese y notifíquese.

LA JUEZ PRESIDENTE,

W.D.S.

Las Juezas,

A.M. CHAVARRÍA S.

B.G.G.

Ponente

La Secretaria,

D.S.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado

La Secretaria,

D.S.

EXP. Nº 1Aa 796-11

WDS/BG/AMC/DS*