Decisión nº 067 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 25 de Mayo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

197° y 148°

DEMANDANTE: A.R.C.

GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad N° 9.189.877 respectivamente.

DEMANDADO: S.D.L.M.,

titular de la cédula de identidad N° 4.203.267.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE:

Abg. J.A.Q.Q.,

titular de la cédula de identidad N° 9.467.130, Inpreabogado N° 66.962.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA:

Abg. O.P.H.,

Inpreabogado N° 20.459.

MOTIVO: LIQUIDACIÓN Y PARTICIÓN DE LA

COMUNIDAD DE BIENES (APELACIÓN DE LA DECISIÓN DE FECHA 16 DE ENERO DE 2007).

En fecha 15 de febrero de 2007 se recibió previa distribución el presente expediente N° 5586, junto con cuaderno de medidas, procedente del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta por el ciudadano S.D.L.M., asistidos por el abogado F.D.A.L., en fecha 19 de enero de 2007 contra la decisión dictada en fecha 16 de enero de 2007, en la que declaró: 1°) Con lugar la demanda interpuesta por la ciudadana A.R.C.G., contra el ciudadano S.D.L.M.. 2°). Ordenó de conformidad con el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, el nombramiento del partidor al décimo día de despacho siguiente a que conste en auto la notificación de la última de las partes que de la presente sentencia se haga a las diez de la mañana (10:00 am.), a los fines de proceder a la partición de los siguientes bienes: 1) El monto de las prestaciones sociales del ciudadano S.D.L.M., por su desempeño laboral como docente Universitario del Instituto Universitario de Tecnología Agro-Industrial Región Los Andes, desde el 15 de octubre de 1986, fecha del matrimonio, hasta el 30 de junio de 2006, la fecha de la sentencia. 2) Un vehículo de las siguientes características. Clase Automóvil; Tipo Sedan; Uso: Particular; Marca: Chevrolet; Modelo Optra; Año 2005; Color Beige; Serial de Carrocería 9GAJM52335BO35876, Serial de Motor T18SED098056; Placa SBA-13M, con certificado de origen: AJ-27401, de fecha 10 de febrero de 2005, con reserva de dominio a favor de C.A.C.R.E.P.I.U.T.- 3.) Un vehículo de las siguientes características: Clase automóvil; Tipo Coupé; Uso Particular; Marca: Chevrolet; Modelo: Corsa; Año 2000; Color Gris dos tonos ; Serial de Carrocería 8z1sc21z1yv309862, Serial del Motor 1YV309862; Placa ABZ-16P, adquirido durante la comunidad conyugal según documento autenticado ante la Notaría Tercera de San Cristóbal, bajo el N° 19, tomo 05 de fecha 12 de enero de 2005. 4.) Un vehículo clase Automóvil, Tipo Sedan, Uso Particular; Marca Chevrolet; Modelo Sunfire; Año 2001; Color Plata; Serial de Carrocería 8Z1JB52431V341771; Serial de Motor: 31V341771; Placa SAP-55F, con certificado de Registro de Vehículo N° 3535615, N° 8Z1JB52431V341771-1, de fecha 06 de Noviembre de 2001 y carta de liberación de reserva de dominio emitida por H.M. C.A. de fecha 05 de marzo de 2002. 5.) Dinero que se encuentra depositado en la Cuenta Corriente del Banco Mercantil N° 0105-0671-94-1671008855 a nombre de S.D.L.M.. 6). Dinero que se encuentra depositado en la cuenta de ahorros a nombre de S.A.L.M.d.B. del Caribe. 7.) Dinero que se encuentra depositado en el Banco de Venezuela a nombre del ciudadano S.D.L.M.. 8) Dinero que se encuentra en la Caja de Ahorros el Instituto Universitario de Tecnología Agro-Industrial conocida como C.A.A.R.E.P.I.U.T. a nombre de S.D.M.M.. 9). Los bienes muebles adquiridos durante la comunidad conyugal los cuales se encuentra en el domicilio conyugal, Avenida Principal de P.N., Sector Polígono de Tiro, Residencias Sierra Azul, Torre M, apartamento 1, Planta baja, San C.d.E.T.. 10.) Dinero en efectivo que se encuentra en la caja de ahorros de IPAS a nombre del ciudadano S.D.L.M. .

En la misma oportunidad del recibo 15 de febrero de 2007, este Tribunal le dio entrada y fijó el curso legal correspondiente, fijando oportunidad para la presentación de los informes y observaciones si hubiere lugar.

En fecha 19 de marzo de 2007, oportunidad para la presentación de informes ante esta Instancia, los abogados J.A.Q. y D.A.C.A., apoderados de la ciudadana R.C.G., presentaron escrito en el que dicen que la apelación interpuesta por el demandado es intempestiva toda vez que el Tribunal dictó sentencia el 16 de enero de 2007 ordenando la partición y nombramiento del partidor y la notificación de las partes, a partir del que se comenzaría a correr el lapso para la interposición de los recursos, pero que la parte demandada en vez de esperar la notificación de la última de las partes apeló en fecha 19 de enero de 2007, que en fecha 23 de enero de 2007, el a quo se pronunció absteniéndose de pronunciarse en cuanto a la apelación por cuanto no se había cumplido con la notificación de todas las partes y en fecha 25 de enero de 2007, la parte demandante se dio por notificada, momento en que el comenzó el lapso para el ejercicio de los recursos, debiendo el demandado apelar o ratificar la apelación y siendo que los lapsos son preclusivos debe entenderse como inexistente tal apelación. Solicitaron que la sentencia dictada por el a quo sea ratificada, toda vez que está ajustada a derecho en virtud que el procedimiento de partición, tal como lo establecen los artículos 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y en el presente caso el demandado no hizo oposición a la demandad, ni discutió sobre el carácter o cuota de los interesados y estando la demanda fundamentada en un instrumento fehaciente como lo es el acta de matrimonio y la sentencia de divorcio, el a quo decidió la prosecución por la vía del procedimiento especial de partición, toda vez que no hubo oposición que requiriera del uso del procedimiento ordinario, ya que el demandado se limitó a la interposición de una cuestión previa sin haberse previamente abierto el procedimiento ordinario, de donde deducen que para que haya lugar a la interposición de cuestiones previas se requiriere de la existencia de un procedimiento ordinario y para que este se abra requiere de una oposición. Anexo presento copia certificada de la tablilla de los días de despacho de los meses de enero y febrero de 2007 y copia de jurisprudencia de fecha 2 de junio de 1999, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 29 de marzo de 2007, la secretaria accidental de este Tribunal, dejó constancia que siendo el octavo día que señala el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, para la presentación de las observaciones a los informes de la parte contraria y habiendo concluido las horas de despacho, la parte demandada no hizo uso de ese derecho.

Estando en término para decidir, se pasa hacerlo previa relación de los recaudos que conforman el expediente, donde se observa:

Libelo de demanda intentado por la ciudadana A.R.C.G., asistida por el abogado J.A.Q.Q., contra el ciudadano S.D.L.M., por Liquidación y Partición de la Comunidad de Bienes que actualmente existe entre ambos. Alega en el libelo que por efecto de la disolución de la comunidad conyugal de gananciales, el ciudadano S.D.L.M., y ella quedaron en situación de copropiedad de bienes comunes adquiridos durante dicha comunidad conyugal, y por cuanto hasta la presente fecha no han llegado a algún entendimiento amistoso, solicitó la liquidación y partición o división de los bienes que constituyen el activo y el pasivo de la comunidad los cuales son: 1.) El monto de las prestaciones sociales del ciudadano S.D.L.M., por su desempeño laboral como docente Universitario del Instituto Universitario de Tecnología Agro-Industrial Región Los Andes, desde el 15 de octubre de 1986, fecha del matrimonio hasta el 30 de junio de 2006, fecha de la sentencia. 2) Un vehículo de las siguientes características. Clase Automóvil; Tipo Sedan; Uso: Particular; Marca: Chevrolet; Modelo Optra; Año 2005; Color Beige; Serial de Carrocería 9GAJM52335BO35876, Serial de Motor T18SED098056; Placa SBA-13M, con certificado de origen: AJ-27401, de fecha 10 de febrero de 2005, con reserva de dominio a favor de C.A.C.R.E.P.I.U.T.- 3.) Un vehículo de las siguientes características: Clase automóvil; Tipo Coupé; Uso Particular; Marca: Chevrolet; Modelo: Corsa; Año 2000; Color Gris dos tonos ; Serial de Carrocería 8z1sc21z1yv309862, Serial del Motor 1YV309862; Placa ABZ-16P, adquirido durante la comunidad conyugal según documento autenticado ante la Notaría Tercera de San Cristóbal, bajo el N° 19, tomo 05 de fecha 12 de enero de 2005. 4.) Un vehículo clase Automóvil, Tipo Sedan, Uso Particular; Marca Chevrolet; Modelo Sunfire; Año 2001; Color Plata; Serial de Carrocería 8Z1JB52431V341771; Serial de Motor: 31V341771; Placa SAP-55F, con certificado de Registro de Vehículo N° 3535615, N° 8Z1JB52431V341771-1, de fecha 06 de Noviembre de 2001 y carta de liberación de reserva de dominio emitida por H.M. C.A. de fecha 05 de marzo de 2002. 5.) Dinero que se encuentra depositado en la Cuenta Corriente del Banco Mercantil N° 0105-0671-94-1671008855 a nombre de S.D.L.M.. 6.) Dinero que se encuentra depositado en la cuenta de ahorros a nombre de S.A.L.M.d.B. del Caribe. 7.) Dinero que se encuentra depositado en el Banco de Venezuela a nombre del ciudadano S.D.L.M.. 8). Dinero en efectivo que se encuentra en la caja de ahorros de IPAS a nombre del ciudadano S.D.L.M.. 9) Dinero que se encuentra en la Caja de Ahorros el Instituto Universitario de Tecnología Agro-Industrial conocida como C.A.A.R.E.P.I.U.T. a nombre de S.D.M.M.. 10.) Los bienes muebles adquiridos durante la comunidad conyugal los cuales se encuentra en el domicilio conyugal, Avenida Principal de P.N., Sector Polígono de Tiro, Residencias Sierra Azul, Torre M, apartamento 1, Planta baja, San C.d.E.T.. Fundamentó la demanda en los artículos 173 y siguientes del Código Civil, 183, 759 y 768 ejusdem, y los artículos 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. De conformidad con lo establecido en los artículos 174 del Código Civil en concordancia con el artículo 779 del Código de Procedimiento Civil, solicitó se decretara Medida de Secuestro sobre los siguientes bienes descritos en el libelo de la demanda. Anexo al libelo presentó documentos en los cuales fundamento la demanda.

Auto de fecha 03 de agosto de 2006, por el que el a quo admitió la demanda, acordó emplazar al ciudadano S.D.L.M. para que diera contestación de la demanda. Decretó Medida Innominada de no movilización 1.) Sobre el cincuenta por ciento (50%) del monto de las prestaciones sociales del ciudadano S.D.L.M., por su desempeño laboral como docente Universitario del Instituto Universitario de Tecnología Agro-Industrial Región Los Andes, desde el 15 de octubre de 1986, fecha del matrimonio hasta el 30 de junio de 2006, fecha de la sentencia. 2.) Sobre el 50% del dinero que se encuentra depositado en la Cuenta Corriente del Banco Mercantil N° 0105-0671-94-1671008855 a nombre de S.D.L.M.. 3). Sobre el cincuenta por ciento del dinero en efectivo que se encuentra en la caja de ahorros de IPAS a nombre del ciudadano S.D.L.M.. 4). Sobre el cincuenta por ciento (50%) del dinero que se encuentra en la Caja de Ahorros el Instituto Universitario de Tecnología Agro-Industrial Región Los Andes (IUT) a nombre de S.D.M.M.. 5): Sobre el vehículo Clase Automóvil; Tipo Sedan; Uso: Particular; Marca: Chevrolet; Modelo Optra; Año 2005; Color Beige; Serial de Carrocería 9GAIM52335BO35876, Serial de Motor T18SED098056; Placa SBA-13M. 6.) Sobre un vehículo Chevrolet, modelo Corsa, año 2000, color gris dos tonos, Serial de Carrocería 8Z1SC21Z1YV309862, Serial del Motor 1YV309862; Placa ABZ-16P. 7.) Sobre un vehículo Chevrolet, modelo Sunfire, Año 2001; Color Plata; Serial de Carrocería 8Z1JB52431V341771; Serial de Motor: 31V41771; Placa SAP-55F. 8.) Negó la Medida de Secuestro solicitada sobre el cincuenta por ciento (50%) de los bienes muebles, por no haber acompañado junto con el escrito de demanda un medio de prueba sobre el derecho que reclama. 9.) Decretó medida innominada de no movilización sobre el 50% por ciento del dinero efectivo que se encuentra depositado en la cuenta de ahorros en el Banco Caribe C.A. a nombre de S.D.L.M.. 10.) Decretó medida innominada de no movilización sobre el 50%) del dinero en efectivo que se encuentra depositada en el Banco Venezuela S.A. a nombre de S.D.L.M..

En fecha 13 de noviembre de 2006, el ciudadano S.D.L.M., asistido por el abogado F.D.A.L., presentó escrito en que promovió las siguientes cuestiones previas: 1). La Cuestión previa establecida en el ordinal sexto del artículo 340 en concordancia con el artículo 340 ordinal cuarto ejusdem.

En fecha 05 de diciembre de 2006, el abogado J.A.Q.Q., actuando con el carácter de apoderado de la ciudadana A.R.C., presentó escrito en el que contradijo en todas y cada una de sus partes el escrito de cuestiones previas presentado por la parte demandada.

En fecha 18 de diciembre de 2006, el abogado D.A.C.A., con el carácter de apoderado de la parte demandante presentó escrito en el que promovió pruebas en la incidencia de las cuestiones previas interpuesta por la parte demandada.

Auto de fecha 18 de diciembre de 2006, por el que el a quo admitió las pruebas promovidas como informes, a reserva de su apreciación en la definitiva, acordó oficiar al Instituto Universitario Agro Industrial Regional Los Andes (I.U.T) con sede en la Avenida Parque Exposición, La Concordia, al Banco Mercantil C.A., Banco del Caribe, Banco Caroni y Banco de Fomento Regional Los Andes, solicitando información requerida. Negó la admisión de las pruebas promovidas en los numerales 1 al 13 ambos inclusive por cuanto el abogado promovente no expuso el fin que se persigue.

En fecha 9 de enero de 2007, se recibió oficio S/N de fecha 03 enero de 2007, emanado de la Consultaría Jurídica del Banco Mercantil en el que informan que el ciudadano S.D.L.M. figura como titular de las siguientes cuentas activas:

- Corriente N° 1671-00885-5, con saldo disponible al 02/01/2007 de Bs. 19.953.234,98

- Ahorros N° 7093-01096-2, con saldo disponible al 02/01/2007 de Bs. 1.304,64.

Decisión de fecha 16 de enero de enero de 2007, por el que el a quo, declaró: 1). Con lugar la demanda interpuesta por la ciudadana A.R.C.G., contra el ciudadano S.D.L.M.. 2°). Ordenó de conformidad con el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, el nombramiento del partidor al décimo día de despacho siguiente a que conste en auto la notificación de la última de las partes que de la presente sentencia se haga a las diez de la mañana (10:00 am.), a los fines de proceder a la partición de los siguientes bienes: 1) El monto de las prestaciones sociales del ciudadano S.D.L.M., por su desempeño laboral como docente Universitario del Instituto Universitario de Tecnología Agro-Industrial Región Los Andes, desde el 15 de octubre de 1986, fecha del matrimonio hasta el 30 de junio de 2006, fecha de la sentencia. 2) Un vehículo de las siguientes características. Clase Automóvil; Tipo Sedan; Uso: Particular; Marca: Chevrolet; Modelo Optra; Año 2005; Color Beige; Serial de Carrocería 9GAJM52335BO35876, Serial de Motor T18SED098056; Placa SBA-13M, con certificado de origen: AJ-27401, de fecha 10 de febrero de 2005, con reserva de dominio a favor de C.A.C.R.E.P.I.U.T. 3.) Un vehículo de las siguientes características: Clase automóvil; Tipo Coupé; Uso Particular; Marca: Chevrolet; Modelo: Corsa; Año 2000; Color Gris dos tonos; Serial de Carrocería 8z1sc21z1yv309862, Serial del Motor 1YV309862; Placa ABZ-16P, adquirido durante la comunidad conyugal según documento autenticado ante la Notaría Tercera de San Cristóbal, bajo el N° 19, tomo 05 de fecha 12 de enero de 2005. 4.) Un vehículo clase Automóvil, Tipo Sedan, Uso Particular; Marca Chevrolet; Modelo Sunfire; Año 2001; Color Plata; Serial de Carrocería 8Z1JB52431V341771; Serial de Motor: 31V341771; Placa SAP-55F, con certificado de Registro de Vehículo N° 3535615, N° 8Z1JB52431V341771-1, de fecha 06 de Noviembre de 2001 y carta de liberación de reserva de dominio emitida por H.M. C.A. de fecha 05 de marzo de 2002. 5.) Dinero que se encuentra depositado en la Cuenta Corriente del Banco Mercantil N° 0105-0671-94-1671008855 a nombre de S.D.L.M.. 6). Dinero que se encuentra depositado en la cuenta de ahorros a nombre de S.A.L.M.d.B. del Caribe. 7.) Dinero que se encuentra depositado en el Banco de Venezuela a nombre del ciudadano S.D.L.M.. 8) Dinero que se encuentra en la Caja de Ahorros el Instituto Universitario de Tecnología Agro-Industrial conocida como C.A.A.R.E.P.I.U.T. a nombre de S.D.M.M.. 9). Los bienes muebles adquiridos durante la comunidad conyugal los cuales se encuentra en el domicilio conyugal, Avenida Principal de P.N., Sector Polígono de Tiro, Residencias Sierra Azul, Torre M, apartamento 1, Planta baja, San C.d.E.T.. 10.) Dinero en efectivo que se encuentra en la caja de ahorros de IPAS a nombre del ciudadano S.D.L.M..

En fecha 19 de enero de 2007, el ciudadano S.D.L.M., asistido por el abogado F.D.A.L., presentó escrito en el que apeló de la decisión dictada en fecha 16 de enero de 2007, por cuanto la decisión del tribunal, sobre la incidencia de las cuestiones previas no resolvió ni las negó sino que fue al fondo de la causa, luego de admitirlas y la contraparte subsanarlas e incluso aperturó la articulación probatoria, que se pronunció al fondo de la causa declarándola con lugar decretando la partición de la comunidad de bienes. Que de conformidad con el artículo 91 de la Constitución Nacional, habla sobre la imbargabilidad (Sic) de los salarios con excepción de la obligación alimentaria, y el a quo decretó una medida Innominada de no movilización sobre la Cuenta Corriente N0105-0671-94-1671008855 del Banco Mercantil a nombre de S.D.L.M., correspondiente a la cuenta nómina del Instituto Universitario de Tecnología (I.U.T.) y que además decretó la partición sin las determinaciones debidas, así mismo acordó rematar los bienes muebles adquiridos durante la comunidad conyugal. Que la decisión tomada sobre las cuestiones previas, no las resolvió ni las negó sino que fue al fondo de la causa, que en su parte narrativa no hizo referencia sobre la causa, ni del objeto de la pretensión, ni del instrumento fehaciente que acreditara el nacimiento de tal decisión.

Auto de fecha 23 de enero de 2007, por el que el a quo, se abstuvo de pronunciarse en cuanto a la apelación interpuesta por el ciudadano S.D.L.M., por cuanto no se ha cumplido con la notificación de la parte demandante de la decisión.

Diligencia de fecha 25 de enero de 2007 suscrita por el abogado J.A.Q., apoderado de la demandante R.C., en la que se dio por notificado el auto de fecha 16 de enero de 2007.

Al folio 121, corre inserto oficio N° 000432-07, de fecha 31 de enero de 2007, emanado por la Directora de la Oficina de Recursos Humanos, del Ministerio del Poder Popular para la Educación, de donde se evidencia que mediante cheque N° 00549489 de fecha 20 de julio e 2006, le canceló al ciudadano S.D.L.M., la cantidad Ciento Treinta y Ocho Millones Quinientos Doce Mil Seiscientos Veintidós Bolívares (Bs. 138.512.622.63) por concepto de Prestaciones Sociales, retirado el 10 de agosto de 2006.

Auto de fecha 8 de febrero de 2007, por el que el a quo oyó en ambos efectos la apelación interpuesta por el ciudadano S.D.L.M., contra la decisión dictada en fecha 16 de enero de 2007, acordando remitir el expediente al Juzgado Superior distribuidor, siendo recibido en esta Alzada en fecha 15 de febrero de 2007 habiéndosele dado curso legal en esta misma fecha.

El Tribunal para decidir observa:

Llega a esta Alzada la presente causa en virtud de la apelación ejercida contra la sentencia de fecha dieciséis (16) de enero de 2.007, proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial en donde declaró con lugar la demanda de partición que intentara la ciudadana A.R.C.G. contra S.D.L.M. por liquidación y partición de la comunidad de bienes.

Fue recibido en este Juzgado Superior previa distribución, en donde se le dio entrada y se fijó el trámite de Ley.

Este sentenciador, luego del correspondiente estudio y análisis de las actas, aprecia que el a quo cumplió con todas las partes y etapas propias del proceso así como de la sentencia, referidas a la parte narrativa, lo que se refiere a la enunciación probatoria, su correspondiente análisis y conclusiones; la motivación y el dispositivo.

La parte demandante mediante su escrito de informes solicita que debe entenderse inexistente la apelación por cuanto fue apelada anticipadamente antes de las notificaciones correspondientes y no fue ratificada ni apelada nuevamente dentro del lapso legal establecido. Al respecto, cabe señalar que la apelación ejercida anticipadamente debe ser escuchada y resuelta por el Tribunal Superior que resultare competente tal como lo ha establecido reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de la Sala Constitucional de fecha 13 de diciembre de 2005 expediente 03-3033 con ponencia del Magistrado Dr. M.T.D.P. señalo:

“…En efecto, considera la Sala que resulta contrario a la tutela judicial efectiva desestimar la llamada apelación anticipada ejercida por la parte perjudicada con la resolución judicial, quien sólo manifiesta su intención de impulsar el proceso a través de la interposición del recurso pertinente.

Sobre la apelación extemporánea por anticipada esta Sala, en sentencia No. 1842/2001, (Caso: INMOBILIARIA ESYOJOSA, S.A.) señaló:

...la apelación proferida una vez publicado el fallo y antes del término del recurso, no es extemporánea por anticipada, toda vez que se evidencia el interés inmediato de la parte afectada por recurrir ante la alzada, por lo que la misma debe considerarse válida, pues es una cuestión de mera forma que ningún perjuicio ocasiona a la parte contra quien obra el recurso, lo que permite revisar el fallo para poder depurar sus supuestos vicios, de no ser así la interpretación de este asunto, se estaría creando indefensión al apelante por el juez que limita o priva a una de las partes el libre ejercicio de los medios o recursos que la Ley le brinda para hacer valer sus derechos.

Es así como esta Sala estima, tal como lo sostiene la Casación venezolana (ver sentencia 89/2005 de la Sala de Casación Civil) que el recurso de apelación que es ineficaz por anticipado es el ejercido antes de que se pronuncie el fallo que ha de resolver la controversia, no el interpuesto después que éste ha sido publicado, ni siquiera porque no esté vencido el lapso para dictar la sentencia o para que se entiendan notificadas las partes involucradas en el juicio, habida cuenta que la apelación realizada en estas circunstancias sólo evidencia el interés de la parte desfavorecida con la sentencia, de que éste sea revisada por el juez de alzada, interés que no puede ser sacrificado en aras de formalismos contrarios a nuestro texto fundamental, de allí que a juicio de este alto Tribunal, el Juzgado del Municipio F.d.E.C. debió admitir la primigenia apelación ejercida por la demandante en el juicio que originó la presente acción de amparo.” (www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Diciembre/4537-131205-03-3033.htm

Así mismo, conviene aclarar lo que significa el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, garantías constitucionales establecidas en el artículo 49 del texto constitucional y que envuelve otros derechos tales como el derecho a la defensa y la asistencia jurídica, el derecho al juez natural, la presunción de inocencia entre otros, de los que, luego del análisis hecho a la sentencia en cuestión, se tiene que la misma no violentó ninguno de los derechos mencionados pues ambas partes se encuentran a derecho y están debidamente representados por abogados en el proceso cumpliéndose con todas sus etapas y partes y concluyendo el mismo con una sentencia que declara con lugar la partición invocada por cuanto no hubo oposición de la parte demandada que hiciera pasar a juicio ordinario el proceso y diera lugar al pronunciamiento sobre las cuestiones previas. Al no haber oposición a la partición, el Código y la Jurisprudencia son muy claros al establecer que se pasa a la otra fase de este juicio por ser un procedimiento especial que continúa con el nombramiento del partidor; de seguidas se transcribe el artículo correspondiente de Código de Procedimiento Civil

Artículo 778.- En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes. Caso de no obtenerse esa mayoría, el Juez convocará nuevamente a los interesados para uno de los cinco días siguientes y en esta ocasión el partidor será nombrado por los asistentes al acto, cualquiera que sea el número de ellos y de haberes, y si ninguno compareciere, el Juez hará el nombramiento.

(Subrayado del Tribunal)

La continuación del procedimiento por el trámite de juicio ordinario y la postergación del nombramiento del partidor sólo tiene lugar cuando ocurre el rechazo ú oposición sobre alguno de estos aspectos: a) que uno o alguno de los litigantes no están llamados a la partición por no tener la correspondiente cualidad de heredero, comunero, socio, etc. Si la oposición concierne al hecho de que existen otros condóminos, la solución es el llamamiento a la causa de tales litisconsortes. b) que, teniendo cualidad, le corresponde sin embargo cuota distinta a la indicada en el libelo. Si no hay contradicciones ú oposiciones, se hace innecesario el juicio cognoscitivo, y por ello la ley propende directamente a la elección de partidor y a la efectiva partición, siempre que la demanda esté apoyada en prueba fehaciente de la existencia de la comunidad. Habrá eventualmente una nueva fase de conocimiento si surgieren repararos a la partición verificada.

El Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, en fecha 27 de julio de 2004, mediante sentencia ratifica su propia doctrina y en ese sentido señaló:

…Al respecto en sentencia N° 331 de fecha 11 de octubre de 2000, (Víctor J.T.M., J.E.T.M. y Y.C.T.M., contra I.E.M.V.D.T. y Y.T.M.), esta Sala estableció lo siguiente:

`El procedimiento de partición se encuentra regulado en la Ley Adjetiva Civil, ex artículos 777 y siguientes; de su contenido se evidencia que en el juicio de partición pueden presentarse dos situaciones diferentes, a saber: 1) Que en el acto de la contestación de la demanda no se haga oposición, a los términos en que se planteó la partición en el correspondiente libelo. En este supuesto, no existe controversia y el juez declarará que ha lugar a la partición, en consecuencia ordenará a las partes nombrar el partidor; en estos casos no procede recurso alguno. 2) Que los interesados realicen oposición a la partición, la cual puede ser total o parcial, vale decir que recaiga sobre todo o algunos de los bienes comunes, en estos casos el proceso se sustanciará y decidirá siguiendo los trámites del juicio ordinario hasta que se dicte el fallo que embarace la partición, tal y como lo establece el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, y en este estado se emplazará a las partes para que procedan al nombramiento del partidor, como ya se indicó; contra las decisiones que se produzcan en esta segunda hipótesis, se conceden tanto el recurso subjetivo procesal de apelación como el extraordinario de casación.

Este ha sido el criterio sostenido en forma reiterada por este M.T., así se ha pronunciado la Sala en sentencia de fecha 2 de junio de 1999 en el juicio de A.C. y otro contra J.F.M.:

...El juicio de partición está conformado por dos fases o etapas: una, que se tramita por el procedimiento del juicio ordinario y, la otra, que es la partición propiamente dicha.

Aun cuando este proceso debe promoverse por los trámites del juicio ordinario, sin embargo, esta vía sólo se abre si hubiere oposición a la partición o se discutiera el carácter o la cuota de los interesados. En el caso de que se contradiga la demanda, el proceso continuará su curso hasta dictarse sentencia definitiva y en el supuesto de que ello no ocurriera comenzarán a practicarse las actuaciones necesarias para el nombramiento del partidor, fase esta en la que se ejecutarán las diligencias de determinación, valoración y distribución de los bienes.

Así lo ha interpretado esta Corte en su reiterada doctrina, entre la que se cita la contenida en el fallo del 2 de octubre de 1997 (Antonio S.P. c/ C.G.C.), en la que se dejó sentado lo siguiente:

‘...En efecto, el procedimiento de partición se desarrolla en dos etapas claramente diferenciadas. Una que se tramita por la vía del juicio ordinario y que sólo se abre si en la oportunidad de contestar la demanda hubiere oposición a la partición o se discutiere el carácter o la cuota de los interesados; y la otra, que es la partición propiamente dicha, en la que se designa un partidor y se ejecutan las diligencias de determinación, valoración y distribución de los bienes del caso...’. (Cursivas de la Sala).

El artículo 780 del Código de Procedimiento Civil (Sic) establece:

Artículo 780: ‘La contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario en cuaderno separado, sin impedir la división de los demás bienes cuyo condominio no sea contradicho y a este último efecto se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor.

Si hubiere discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario y resuelto el juicio que embarace la partición se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor’.

Esta disposición adjetiva determina que, en aquellos casos, como el de autos, en el que se discuta el carácter o la cuota de los interesados, deberá sustanciarse el proceso por los trámites del juicio ordinario, hasta dictarse la sentencia definitiva que embarace la partición.

Para el Dr. F.L.H., en su obra ‘Derecho de Sucesiones’:

‘...La sentencia definitiva que se dicte en el procedimiento de partición de herencia, es simplemente preparatoria de ésta: No efectúa división alguna, sino que se limita a decidir si la misma es o no procedente’...

.

(www.tsj.gov.ve/decisiones\scc\Julio\RC-00736-270704-03816.htm)

En el presente caso, tal como lo determinó el Tribunal de Primera Instancia, la parte demandada no se opuso a la partición planteada en el libelo, sino que interpuso cuestiones previas de defecto de forma del libelo, lo cual configura la primera situación señalada en la jurisprudencia transcrita, que expresamente señala que si no hay oposición en el acto de contestación a los términos en que se planteó la partición, no existe controversia, y por tanto, el juez ordenará el nombramiento del partidor.

Vista la posición doctrinal que respecto a este punto en concreto tiene concebida el m.T.d.P. y que en el caso específico la parte demandada en ningún momento y bajo ninguna circunstancia se opuso a la partición, resulta forzoso concluir que en cuanto a esta defensa propuesta, la misma debe desecharse por infundada. Así se establece.

De todo lo anterior se tiene que al haber sucumbido y sido desechadas las defensas opuestas por el apelante relativas a la resolución de las cuestiones previas y visto que la parte demandada solo se limitó a oponer las cuestiones previas sin adicionalmente oponerse, siendo su obligación si no estaba de acuerdo con el proceso instaurado, se impone en consecuencia declarar sin lugar la apelación ejercida y con lugar la demanda. Así se decide.

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 19 de enero de 2007 por el ciudadano S.D.L. asistido por el abogado F.D. ARELLANO contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y Tránsito esta Circunscripción Judicial en fecha Dieciséis (16) de enero de 2007.

SEGUNDO

CON LUGAR la demanda interpuesta la ciudadana A.R.C.G. contra S.D.L.M. por liquidación y partición de la comunidad de bienes y se emplaza a las partes al nombramiento del partidor para el décimo (10mo) día de despacho siguiente al que conste en autos la ultima de las notificaciones.

TERCERO

SE CONDENA en costas del recurso de apelación ejercido por haber resultado totalmente vencida a la parte recurrente.

Queda así CONFIRMADO el fallo apelado.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en la oportunidad correspondiente.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y del Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a los Veinticinco días del mes de Mayo de 2007. Año 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada.

La Secretaria,

Abg. E.C.M.P..

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las 2:50 de la tarde y se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL/ecmp

Exp. Nº 07-2918.