Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 9 de Diciembre de 2009

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta alzada, en razón del recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 06 de julio de 2009, por la abogada B.J.G.R. en su condición de apoderada judicial de la parte demandante ciudadana A.T.D.A., contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2008, proferida en por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaro extinguido el proceso relativo a la demanda de DIVORCIO incoada por la ciudadana ut supra identificada contra el ciudadano AUGUST R.C., expediente Nº 23.954 (nomenclatura del aludido juzgado).

La preindicada apelación fue oída por el tribunal de cognición en ambos efectos mediante auto fechado 14 de julio de 2009, ordenando la remisión del expediente, al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para la insaculación de causas.

Verificado el sorteo legal, en fecha 06 de agosto de 2009, fue asignado el conocimiento y decisión de la aludida apelación a este Juzgado Superior, recibiendo las actuaciones el día 07 de agosto de 2009. Por auto fechado 10 de agosto del referido año, este Juzgado Superior le dió entrada al expediente y fijó el décimo (10mo.) día de despacho siguiente a esa data, a fin que las partes presentaran -informes, dejándose constancia de que ejercido ese derecho, comenzaría a transcurrir un lapso de ocho (08) días de despacho siguientes para la presentación de Observaciones, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 517 y 519 del Código de Procedimiento Civil.

El 02 de octubre de 2009 compareció ante este ad quem la abogada B.J.G.R., en representación judicial de la parte accionante A.T.D.A. y consignó escrito de Informes constante de tres (03) folios útiles, a través del cual alega lo siguiente: a) Que el Juzgado de Primera Instancia declaró extinguido el proceso por la incomparecencia de la parte actora al segundo acto conciliatorio; b) Que la parte actora no asistió al mencionado acto en virtud que en esa data tuvo un accidente el cual le impidió comparecer por ante el Juzgado de la causa, para insistir en su demanda; c) Que le manifestó al Secretario del aludido Tribunal lo que le había sucedido a su representada manifestando que no había inconveniente; asimismo, le solicitó al secretario una prorroga para tal acto procesal, a los fines de poder consignar los respectivos informes médicos que respaldará lo expuesto por la parte actora. Viéndose imposibilitada demostrar lo alegado, ya que no pudo obtener los respectivos informes médicos emitidos por el Dr. O.M.; d) Solicitando a esta alzada la revocatoria de la causa proferida por el tribuna a-quo, al estado de que sea fijada una nueva oportunidad para que se lleve a cabo el segundo acto conciliatorio, como consecuencia del hecho provocado por el inconveniente y accidente que sufrió la parte actora. Igualmente, solicitó que se oficiara a la Clínica Urológico de San Román fuese fijada la oportunidad para practicar las testimoniales, al galeno identificado, a los fines que explique al tribunal el motivo de su negligencia al no otorgar informe médico alguno, y exponerlo al momento de su consignación; e) Que el a quo vulneró la presente acción en los artículos 12, 15, 104 y 129 del Código de Procedimiento Civil, peticionando se subsanen los vicios cometidos en el fallo.

Se dejó constancia en el auto dictado en fecha 09 de noviembre de 2009, que la presente incidencia entró en el lapso para emitir el fallo correspondiente.

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Estando dentro de la oportunidad procesal para dictar sentencia, procede a ello este Juzgado Superior con sujeción en los razonamientos y consideraciones que se exponen a continuación:

Es deferida al conocimiento de esta alzada la presente causa, en razón del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 06 de julio de 2009, por la abogada en ejercicio B.J.G.R., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante ciudadana A.T.D.A., plenamente identificada, contra la decisión dictada el 12 de noviembre de 2008, Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró extinguido el p.d.D. incoado por la ciudadana A.T.D.A., contra el ciudadano AUGUST R.C.. Esa decisión judicial, en su parte pertinente es como sigue:

…El dos de julio de 2007, siendo las once de la mañana (11:00a.m.) tuvo lugar el primer acto conciliatorio entre las partes, compareciendo al mismo únicamente la demandante A.T.D.A. y su apoderada judicial abogado B.J.G.R., sin que comparecieran la parte demandada ni la presentación del Ministerio Público.

En fecha dieciocho (18) de septiembre de 2007, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.) tuvo lugar el segundo acto conciliatorio al cual compareció únicamente la apoderada judicial de la parte actora abogada B.J.G.R.. De igual manera al acto de contestación a la demanda que tuvo lugar el dos (2) de julio de 2007, compareció únicamente la referida abogado en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante.

Ahora bien, los artículos 756, 757 y 758 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

Articulo 756 C.P.C:

Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez emplazará a ambas partes para un acto conciliatorio en el cual las excitará a reconciliarse, haciéndoles al efecto las reflexiones conducentes. Este acto tendrá lugar pasados que sean cuarenta y cinco días después de la citación del demandado, a la hora que fije el Tribunal. A dicho acto comparecerán las partes personalmente y podrán hacerse acompañar de parientes o amigos, en número no mayor de de dos por cada parte. La falta de comparecencia del demandante a este acto será causa de extinción del proceso.”

Artículo 757 C.P.C: “ Si no se lograre la reconciliación en dicho acto, se emplazará a las partes para un segundo acto conciliatorio, pasados que sean cuarenta y cinco días del anterior, a la hora que fije el Tribunal. Para este acto se observarán los mismos requisitos establecidos en el artículo anterior”.

Artículo 758 C.P.C: “La falta de comparecencia del demandante al acto de contestación de la demanda causará la extinción del proceso y la del demandado se estimará como contradicción de la demanda en todas sus partes”.

En el caso que nos ocupa, al segundo acto conciliatorio compareció únicamente la apoderada judicial de la parte demandante abogado B.J.G.R., siendo que la norma contenida en el artículo 757 del Código de Procedimiento Civil, establece que para el segundo acto conciliatorio se observarán los mismos requisitos establecidos en el artículo 756 eiusdem, es decir, que al mismo deberán comparecerán las partes personalmente y que la falta de comparecencia del demandante a este acto será causa de extinción del proceso, y en virtud a que al segundo acto conciliatorio no compareció personalmente la parte actora ciudadana A.T.D.A., ello trae como consecuencia la extinción del proceso; así se decide…

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Expuesto lo anterior, debe fijar previamente este ad quem los límites en que ha quedado planteado el thema decidendum, con respecto a la pretensión de divorcio ejercida con fundamento en el abandono voluntario previsto en la causal segunda del artículo 185 del Código del Código Civil, y el cual se declaró extinguido por la incomparecencia en forma personal de la ciudadana A.T.D.A. al segundo acto conciliatorio, solicitando la parte actora la revocatoria del fallo y se fije nueva oportunidad para que tenga lugar el segundo acto conciliatorio, en virtud del supuesto alegado en alzada de fuerza mayor por el accidente sufrido que le impidió acudir al referido acto, en fecha 18 de septiembre de 2007.

En el caso de autos, el a quo declaró extinguida la causa por cuanto en la oportunidad de celebrarse el segundo acto conciliatorio, la ciudadana A.T.D.A., no compareció a dicho acto, por lo que consideró que tal situación se subsumía en el supuesto contenido en el artículo 756 del Código de Procedimiento Civil, ya que para la comparecencia en ese segundo acto, se deben cumplir los mismos requisitos establecidos en el precitado artículo para el primer acto.

Fijado lo anterior, este sentenciador se pronunciara en primer lugar con respecto a lo solicitado por la recurrente en su escrito de informes promoviendo prueba de informes y testimonial, luego procederá este juzgador a decidir si la extinción del proceso declarada en el presente debate judicial se encuentra o no ajustada a derecho.

La parte recurrente en su escrito de informes presentado ante esta alzada, solicitó se oficiara a la Clínica Urológico de San Román y a su vez al ciudadano Dr. O.M., médico de la prenombrada institución, a los fines de que proceda a rendir su testimonio y así poder corroborar lo expuesto por la parte demandante, por primera vez en alzada en cuanto al accidente sufrido que le impidió comparecer al segundo acto conciliatorio, y, asimismo, que se fije oportunidad para la testimonial del médico antes referido.

Al respecto, el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

En segunda instancia no se admitirán otras pruebas sino la de instrumentos públicos, la de posiciones y el juramento decisorio.

Los primeros podrán producirse hasta los informes, si no fueren de los que deban acompañarse con la demanda; las posiciones y el juramento podrán evacuarse hasta los informes, siempre que se solicite dentro de los cinco días siguientes a la llegada de los autos al Tribunal.

Podrá el Tribunal dictar auto para mejor proveer, dentro de los límites expresados en el artículo 514.

De la norma antes transcrita, se infiere claramente a que las pruebas viables en segunda instancia, son aquellas que por naturaleza tienen un valor de convicción substancial, permitiendo así la ley sólo la presentación de instrumentos públicos, posiciones juradas y juramento decisorio, señalando para cada uno de estos casos la oportunidad para promover esas pruebas, siendo que en el caso que nos ocupa, la recurrente en el petitorio del escrito de informes promueve tanto prueba de informes como testimonial, lo cual se debe desestimar por inadmisible. Amén de que se trata de probar un hecho nuevo alegado en alzada como lo es el supuesto accidente que le impidió asistir al acto que produjo la extinción del proceso, lo cual ha debido plantear y probar ante el a quo. ASÍ SE DECLARA.

En cuanto a la falta de comparecencia a los actos conciliatorios como causal de extinción del p.d.d., se debe indicar que los mismos tienen por objeto la defensa del matrimonio, esperando una respuesta voluntaria del marido y la mujer, por tal razón se insta a las partes en asistir a los mencionados actos y de ser negativa la voluntad de reconciliación, el accionante podrá continuar con el proceso, pero la inasistencia personal del mismo lleva a pensar que la parte no tiene interés alguno en continuar con la causa impetrada, por tal razón el legislador es muy explícito al plasmar la falta de comparecencia al acto conciliatorio como causa de extinción del proceso.

En ese orden de ideas, el autor patrio Dr. R.H.L.R.e.s.o.C. de Procedimiento Civil, Tomo V., p.349; 2006, precisa respecto a la comparecencia del actor indicada en el artículo 756 de nuestro Código Adjetivo Civil, que la asistencia del cónyuge demandante al primer acto conciliatorio es vinculante, so pena de extinción del proceso. En ese mismo orden de ideas, el Dr. A.S.N. en su texto Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos p.443; 2001, precisa que:

A dicho acto deberán comparecer los cónyuges “personalmente”. No se admite la representación en el mismo mediante apoderado, siendo tal comparecencia personal una exigencia legal tanto para el demandante como para el demandado, sólo que la no comparecencia del demandado no producirá ningún efecto en el proceso, mientras que la falta de comparecencia del demandante a este acto “será causa de extinción del proceso.

…El segundo acto conciliatorio tendrá lugar pasados que sean cuarenta y cinco días del primer acto conciliatorio, a la hora que fije el tribunal.

En los términos anteriores deberá hacerse entonces el emplazamiento de los cónyuges en el primer acto conciliatorio para dicho acto, en el cual se observarán los mismos requisitos establecidos en el artículo 756 para el primer acto conciliatorio. Tales requisitos tienen que ver con la comparecencia personal de los cónyuges, sin admitirse su representación a través de apoderados, con el deber del juez de hacerles las reflexiones conducentes a la reconciliación, con la posibilidad de que los cónyuges concurran al acto acompañados de amigos o parientes en número no mayo de dos y con el efecto extintivo del proceso por la falta de comparecencia del cónyuge demandante.

(Subrayado de la alzada).

De tal manera, queda claro a luz de los citados criterios doctrinales, que la incomparecencia del demandante al primer acto conciliatorio como al segundo tendrá como efecto el contemplado en el articulo 756 del Código de Procedimiento Civil, es decir, se extinguirá el proceso, al evidenciarse la falta de interés de éste en mantener vivo el procedimiento de divorcio, todos estos requisitos extremadamente estrictos respecto a la asistencia personal, buscan salvaguardar la integridad de la figura del matrimonio, debido a su carácter de institución de orden público. En consecuencia, luego de verificar de las actas procesales que la demandante ciudadana A.T.D.A., no compareció al segundo acto conciliatorio, de conformidad a lo contemplado en el artículo 756 eiusdem, se debe concluir que su incomparecencia produce la extinción del p.d.d..

Adicionalmente, en cuanto a la nueva celebración del acto in comento, en reiteradas decisiones del Tribunal Supremo de Justicia, se ha determinado que de conformidad con el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, los lapsos procesales pueden prorrogarse o abrirse cuando una causa no imputable a la parte que lo solicite lo haga necesario, lo que sería aplicable a cualquiera de los actos reconciliatorios, si la parte logra demostrar oportunamente su inasistencia al tribunal por una causa que no le fuera imputable a ella, y decretarla mediante auto razonado, antes de dictar decisión de fondo, evidenciándose que en el caso de autos, donde se declaró extinguido el proceso, no se hizo ningún alegato al respecto, para que se analizara en el caso concreto, si existía una causa grave no imputable a la parte, que le impidió presentarse oportunamente al acto, reabriéndose el mismo si el Juez así lo considerare procedente, para mantener de esta manera la igualdad procesal de las partes tal como lo establece el artículo 15 eiusdem, y en obsequio del debido proceso y del derecho a la defensa establecidos en el encabezamiento y ordinal 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este aspecto, el encabezamiento del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil establece:

“Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer los límites de su oficio. En decisiones el Juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados, ni probados. “

Por su parte, el encabezamiento del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, consagra lo siguiente:

Artículo 506: Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación

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En ese sentido, nuestro autor patrio Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en sus comentarios al Código de Procedimiento Civil, señala:

…Nuestro Código acoge la antigua m.r. incumbit probatio qui dicit, no qui negat, al prescribir que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Pero esa formula es de todo punto de vista inconveniente. Según enseña mejor doctrina, la negación o afirmación puede ser simple modalidad de redacción. La circunstancia de afirmar o negar un hecho no altera la mayor o menor posibilidad de su prueba; un hecho negativo concreto puede probarse, en tanto una afirmación indefinida … no puede probarse. La doctrina más exacta sobre la carga de la prueba es esta: Corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción) lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable; o, expresada de otra manera, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal … Esta regla es tan cabal y amplia que obvia todo distingo entre prueba de obligaciones (Art. 1.354 C. C.) y prueba de hechos en general, cuyas normas ha juntado el legislador en este nuevo artículo 506…

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Asimismo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de mayo de 2006, expediente Nº 2002-000729, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, dejó establecido lo siguiente:

“… En relación con la regla de la carga de la prueba, establecida en el artículo 1354 del Código Civil, se consagra allí un principio sustancial en materia de onus probandi, según el cual, quien fundamente su demanda o su excepción en la afirmación o negación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia o no existencia del hecho. Con lo cual, cuando el demandado alega hechos nuevos en la excepción, tocará a él la prueba correspondiente.

En este orden de ideas, la Sala, en sentencia No. 389 de fecha 30 de noviembre de 2000, al interpretar el sentido y alcance de la regla de distribución de la carga de la prueba, estableció:

…Al respecto, esta Sala observa que el artículo en comento se limita a regular la distribución de la carga de la prueba, esto es, determina a quién corresponde suministrar la prueba de los hechos en que se fundamente la acción o la excepción, de allí que incumbe al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor y se traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos ya que éste puede encontrarse en el caso de afirmar hechos que vienen a modificar los del actor, a extinguir sus efectos jurídicos o a ser un impedimento cuando menos dilatorio para las exigencias de los efectos...

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En efecto, resulta elemental desde el punto de vista jurídico, que quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, por tener las partes la carga de la prueba. Además, no se trata de un hecho notorio lo señalado por la actora, por lo tanto, de conformidad con el único aparte del citado artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, los hechos notorios no son objeto de prueba, lo cual no es el caso a que se contrae el presente juicio. Así las cosas, en el presente caso, la demandante debió alegar y probar oportunamente ante el Tribunal de cognición que su inasistencia al segundo acto conciliatorio del p.d.d., se debió a un caso fortuito o de fuerza mayor a los fines que se celebrara nuevamente el segundo acto conciliatorio.

Por lo antes expuesto, este Tribunal fácilmente puede concluir que, no habiendo comparecido la parte demandante personalmente al acto tantas veces referido, en la oportunidad legal correspondiente, esto es, el día dieciocho (18) de septiembre de dos mil siete (2007), ha producido el efecto procesal previsto en los mencionado artículos 756, 757 y 758 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la extinción del proceso y así se resolverá de manera expresa, positiva y precisa en la sección dispositiva de este fallo. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

III

DISPOSITIVO DEL FALLO

Por los razonamientos antes explanados, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: