Decisión nº 19-2011 de Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de Merida (Extensión Mérida), de 17 de Febrero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y

Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida

Mérida, 17 de febrero de 2010

200º y 151º

N° DE EXPEDIENTE: LP21-L-2010-000633

PARTE ACTORA: A.D.V.P.N., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-15.032.912.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: M.V.P.R., inscritos en el inpreabogado bajo el Nº 71.173.

PARTE DEMANDADA: MEGATUR C.A.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

Se inicia el siguiente procedimiento por demanda de Cobro de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales, interpuesto por la ciudadana A.D.V.P.N. contra MEGATUR C.A.

Dicha demanda fue consignada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 17 de diciembre de 2010. El Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, una vez realizado los tramites pertinentes procedió a admitir la demanda en fecha 22 de diciembre de 2010, ordenándose emplazar a la demandada, para que compareciera a 11:00 a.m. del décimo día hábil a que constará en autos la practica de la notificación de la misma expedida por el Secretario respectivo. En fecha 18 de enero el Tribunal en fase de sustanciación procedió a la admisión de la reforma de la demanda consignada por la parte actora en fecha 18 del mismo mes y año.

En fecha 24 de enero de 2011, el Alguacil J.C.M., rinde informe al Juzgado sustanciador y la Secretaria Abg. M.A.G., en fecha 27 de enero de 2011 (folio 34), certifica la actuación practicada por el alguacil de conformidad con lo establecido en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En fecha 10/02/2011, oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar en el presente juicio, este Tribunal levantó el Acta dejando constancia de la incomparecencia de la parte demandada MEGATUR C.A. , por las razones y motivos expuestos en la mencionada acta.( folio 36 al 38 )

SOBRE LA DEMANDA

Reclama la parte demandante en su escrito de demanda, lo que copiado parcialmente dice lo siguiente:

1.-De conformidad a lo establecido en el artículo 108 en concordancia con el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo: Del 22/07/2007 al 20/12/2009, 127 días de Prestación antigüedad que calculados en base 1.-a los salarios que en el cuadro se especifican y detallan mes a mes subtotalizan la cantidad de Bs. 5.280,99

2.- De conformidad a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: Por concepto de Intereses sobre Prestación de Antigüedad, sobre la cantidad de Bs. 5.280 que calculados a las tasas que de detallan y especifican en el cuadro, correspondientes a lo acreditado por concepto de antigüedad, subtotalizan la cantidad de Bs. 1.142,78

3.- De conformidad con las previsiones del artículo 225 en concordancia con el articulo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo: 5,67 días por concepto de Vacaciones Fraccionadas, que calculados a razón de Bs. 26,63 diarios cada uno, subtotalizan la cantidad de Bs. 150,90.

4.-De conformidad con las previsiones del artículo 225 en concordancia con el articulo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo: 3 días por concepto de Bono Vacacional Fraccionado, calculados a razón de Bs. 26,63 diarios cada uno, subtotalizan la cantidad de Bs. 79,89

5.- De conformidad a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: Indeminización por antigüedad 60 días que calculados a razón Bs. 32,93 subtotalizan la cantidad de Bs. 1.975,80

6.- De conformidad a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: Indeminización sustitutiva del preaviso 60 días que calculados a razón Bs. 32,93 subtotalizan la cantidad de Bs. 1.975,80

7.- De conformidad a lo establecido en el artículo 132 de la Ley Orgánica del Trabajo: Salarios retenidos, es decir, comisiones por ventas caídas, éstas son las ventas en que se realiza la transacción de cuota inicial, es decir, abono a la compra venta pero luego rescinden de sus contratos. Debiendome la empresa dichas comisiones y que a continuación señalo:

Fecha de venta Nombre del Cliente Numero de Contrato Monto Abonado Porcentaje Comision

08/08/08 Chipogra Duarte Esnerira ZY5141 Bs. 3.600 3,5 % Bs.126

24/08/08 Rondon Guerra Jairo ZZ5960 Bs. 1.000 3,5 % Bs.35

28/08/08 N.Q.R. ZZ5974 Bs.3.750 4 % Bs.150

05/01/08 M.M.D. ZZ6130 Bs.3.000 3,5 % Bs. 105

21/02/09 S.S.J. ZZ6167 Bs.2.500 4 % Bs.100

23/02/09 Leal Rivas Ivonne ZZ6189 Bs. 4.500 3,5 % Bs. 157

28/02/09 Asociación “El Buen Pastor” ZZ6247 Bs. 9.000 3,5 % Bs.962

01/05/09 Bastidas F.F. ZZ6343 Bs. 4.000 4 % Bs.160

29/08/09 Carrero R.J. ZZ5977 Bs. 2.250 4 % Bs. 90

Total de salarios retenidos por comisiones no pagadas……… Bs. 1.885

8.-BENEFICIO DE ALIMENTACION

De conformidad a lo establecido en los artículos 2, 4 numeral 3, 5 parágrafo primero de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, en concordancia con el artículo 36 del Reglamento de la Ley de alimentación para los Trabajadores, demando 198 días, a razón de Bs. 16,25, subtotaliza la cantidad de Bs. 3.217,50 por cuanto la sociedad mercantil “MEGATUR C.A., tiene más de veinte (20) trabajadores desde que inicie la relación laboral, pero violaba la normativa laboral, debiendome dicho beneficio desde mi ingreso, es decir, veintidós (22) de Julio de dos mil siete (2007) hasta el treinta (30) de Diciembre de dos mil ocho (2008), ya que fue a partir de Enero del año dos mil nueve (2009) que la empresa me otorgó el beneficio de alimentación, bajo la modalidad de a través de la figura de la tarjeta electrónica, pagando el beneficio por jornada laborada a razón del 0,25 del valor de la unidad tributaria, reclamo y demando el pago 198 jornadas laboradas según se detallan y especifican a continuación, los cuales no me fueron cancelados, y que son calculados cada uno a razón de Bs. 16,25, el valor del 0,25 de la unidad tributaria actual tal y como lo prevee la Ley que regula el otorgamiento del beneficio, Subtotalizando la cantidad de Bs.3.217,50…”

Siguiendo en este orden de ideas, el articulo 131 ejusdem, contiene una carga de comparecencia, cuyo incumplimiento por parte del demandado, trae como consecuencia la presunción de la admisión de los hechos alegados por el demandante, debiendo el Juez sentenciar en conforme a dicha confesión y a los elementos probatorios aportados a las actas procesales, así como la aplicación a las reiteradas decisiones y jurisprudencias emanadas por la Sala de Casación Social del M.T.d.J.

El texto de dicha norma es el siguiente:

Artículo 131. Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo.

El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir del día de recibo del expediente, pudiendo confirmar la sentencia de Primera Instancia o revocarla, cuando considerare que existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del Tribunal.

La decisión se reducirá a forma escrita y contra la misma será admisible el recurso de casación, si alcanzare la cuantía a la que se refiere el artículo 167 de esta Ley, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicha decisión.

En todo caso, si el apelante no compareciere a la audiencia fijada para decidir la apelación, se considerará desistido el recurso intentado

.

Al respecto se observa: La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de abril de 2006, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, estableció parcialmente lo siguiente:

El Título VII, Capítulo II, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo reguló la audiencia preliminar como primera fase del proceso laboral, la cual, de conformidad con el artículo 129 de esa Ley, será en forma oral, privada, bajo la presidencia del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, con la presencia obligatoria de las partes y cuyo objetivo, tal como expresa la Exposición de Motivos de esa Ley, es el estímulo de los medios alternos de resolución de conflictos “con el fin de evitar el litigio o limitar su objeto”.

Como garantía del cumplimiento de esa finalidad, también expresó el Legislador en su Exposición de Motivos que “de nada serviría que la Ley consagrara el carácter obligatorio, si al mismo tiempo no se plasman los mecanismos procesales, para persuadir a las partes a que acudan a la audiencia preliminar a resolver sus diferencias, por ello se ha considerado necesario que si el demandante no compareciere, se considerará desistido el procedimiento y si no compareciere el demandado, se presumirá la admisión de los hechos alegados y el Tribunal declarará terminado el procedimiento, en el primer caso o resolverá el mérito del asunto ateniéndose a la confesión, en el segundo caso, (…). Se piensa que este mecanismo garantiza que las partes no vayan a faltar a este importante acto del procedimiento”. (…).

De manera que la Ley reguló, en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la figura jurídica de la confesión ficta o rebeldía del demandado ante la falta de comparecencia de éste a estar a derecho en el proceso laboral, esto es, a constituirse como parte, figura distinta a la que reguló el artículo 135 eiusdem –y que también fue objeto de esta pretensión de nulidad- en la que se preceptuó la confesión ficta del demandado ante la a.d.o. contestación a la demanda. Se trata, así, de dos oportunidades procesales distintas –la personación y la contestación de la demanda- que en el proceso laboral se verifican en momentos diferentes, a diferencia del proceso civil ordinario en el que ambas oportunidades coinciden en la contestación de la demanda y de allí que, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos, el Código de Procedimiento Civil sólo reguló la confesión ficta respecto de la falta de contestación de la demanda (vid. Rengel Romberg, Arístides, Tratado de Derecho Procesal Civil, tercera edición, Editorial Arte, Caracas, 1992, pp. 131 y ss.).

La consecuencia jurídica que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo otorgó a esa incomparecencia del demandado a la audiencia preliminar es la “presunción de admisión de los hechos alegados por el demandante” y la inmediata decisión de la causa conforme a esa confesión. Tal consecuencia jurídica es, precisamente, lo que se denunció como inconstitucional en este proceso, para lo cual se alegó que la Ley otorgó a dicha presunción de confesión el carácter de presunción indesvirtuable (iure et de iure) y, si bien puede apelarse contra la sentencia que, de inmediato, se dicte cuando ocurra la confesión, el demandado solo podría alegar y probar a favor de la justificación de su inasistencia, no así en contra de los argumentos que hubieran fundamentado la demanda, lo que resulta, en su opinión, contrario al derecho a la defensa y debido proceso.

Ahora bien, de manera previa al análisis de constitucionalidad de la norma, la Sala considera necesaria la exposición de unas breves consideraciones en relación con la terminología que utiliza la norma que se impugnó:

Considera la Sala que el silencio procesal produce diversos efectos, y uno de ellos es el de que una persona se tenga por confesa en una determinada materia. No es que exista una confesión como tal, como declaración expresa, desfavorable a quien la hace y favorable a su contraparte, sino que, con respecto a quien guardó silencio, si no prueba algo que le favorezca, se le tendrá –por mandato legal- como si hubiere confesado unos hechos.

Los artículos 362 y 412 del Código de Procedimiento Civil parten de tal concepto “tenerse por confeso” y antes que se consoliden los resultados del silencio en la sentencia, el incompareciente puede demostrar algo que le favorezca o desvirtuar las posiciones estampadas con la comprobación de un error de hecho y, aun en el caso del juramento decisorio, el incompareciente podrá revertir los efectos de su incomparecencia, si demuestra impedimento legítimo (artículo 424 del Código de Procedimiento Civil). Luego, todo efecto probatorio proveniente del silencio formal puede ser reversible por las causas que señala la Ley.

No sucede así con el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual señala que ante la incomparecencia a la audiencia preliminar se presume la “admisión de los hechos alegados por el demandante” y, en consecuencia, “el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión”. Esa dicotomía de terminología –a juicio de esta Sala- no puede ser sino un error de lenguaje en la norma, porque son distintos los conceptos jurídicos de presunción de admisión de los hechos y de confesión. Tal incomparecencia, que no permite prueba en contrario que enerve sus efectos, no puede ser una confesión. A lo más cercano que se parece es a una admisión tácita, figura poco común, pero que, como toda admisión, da por ciertos los hechos de la pretensión y se hace irreversible el reconocimiento de los mismos, y quedará a criterio del juez la correcta calificación jurídica de la misma.

En relación con la constitucionalidad del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya esta Sala, mediante sentencia no. 771 de 6 de mayo de 2005, acogió el criterio de la Sala de Casación Social (específicamente recogido en sentencia de esa Sala no. 1300, del 15 de octubre de 2004), mediante el cual se reconoce la conformidad a derecho de esa figura de la confesión ficta que estableció dicho artículo, su alcance y su justificación, no contraria al derecho a la defensa y debido proceso, como medio de eficacia del proceso laboral. Así, en dicha sentencia, la Sala de Casación Social estableció:

1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: A.S.O. contra Publicidad Vepaco, C.A.)

2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado).

Evidentemente, en ambos casos si el juez superior competente considera que el demandado logró demostrar que la causa de la incomparecencia a la audiencia preliminar (sea a la primera o las prolongaciones) se debió a un caso fortuito o a una fuerza mayor, deberá reponer la causa al estado que se celebre la audiencia preliminar de conciliación y mediación. Así se establece.

De conformidad con el criterio que se transcribió, considera esta Sala que la presunción de confesión del demandado, en los términos en que lo reguló el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no implica violación al derecho a la defensa y al debido proceso. Así, se trata, según se dijo, de la consecuencia jurídica que la Ley establece frente a la carga procesal de comparecencia del demandado a la audiencia preliminar en el proceso laboral, consecuencia jurídica que resulta ciertamente severa, pero que no lesiona en su esencia el derecho a la defensa, pues la limitación que se impone a la posibilidad de alegar y probar depende directamente de la conducta procesal del demandado.

En efecto, lo que la norma castiga es la incomparecencia voluntaria y sin justa causa de la parte demandada, situación contra la cual sí podrá alegar y probar el contumaz en segunda instancia, a través del recurso de apelación que se oye, de conformidad con la norma que se transcribió, en ambos efectos. En tales casos, la parte confesa podrá justificar su incomparecencia en la existencia de un caso fortuito o fuerza mayor, circunstancias que conllevarían a la revocatoria del fallo y reposición de la causa al estado de celebración de nueva audiencia preliminar en la que, si comparece, ahora sí, oportunamente, tendrá plena posibilidad de defensa respecto del fondo del asunto.

La severidad –no inconstitucional- de esa previsión legal es la que ha llevado a la Sala de Casación Social a matizarla a la luz de los principios constitucionales y, precisamente por ello, se señaló en la sentencia que anteriormente se citó, que la confesión ficta sólo opera por la incomparecencia al “llamado primitivo” a la audiencia preliminar, no así a las prolongaciones de ésta. Así, en este último caso, la presunción de confesión será desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), por lo que el juez deberá incorporar al expediente las pruebas que hubieran sido promovidas por las partes para su debida admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), el cual verificará, una vez concluido el lapso probatorio, si la petición del demandante es o no contraria a derecho y si el demandado probó o no en su favor. En otras palabras, en estos casos el proceso continúa su cauce normal, con inclusión de la fase de contestación de la demanda, sin que se aplique directamente la consecuencia jurídica del encabezado del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En abundancia, considera la Sala que a dicho criterio de la Sala de Casación Social, el cual hace suyo y reitera en esta oportunidad, debe agregársele que, de conformidad con el principio pro actione, el cual no colide –ni puede colidir- con el principio pro operario (artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), los jueces laborales han de procurar, en cada caso concreto, una interpretación laxa del concepto de caso fortuito y fuerza mayor, que abarque cualquier impedimento razonable que le dificultara o impidiera al demandado su oportuna comparecencia a la audiencia preliminar, para lo que tomará muy en consideración que ésta se efectúa en una oportunidad procesal concreta y no cuenta con un lapso de comparecencia.

La misma Sala de Casación Social se pronunció a favor de esta interpretación in extenso de las causas extrañas no imputables al demandado que lo eximirían de las consecuencias jurídicas negativas frente a su incomparecencia a alguno de los actos procesales a que hace referencia la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así, en sentencia no. 1563 de 8 de diciembre de 2004, dicha Sala expuso:

Así pues, conteste con lo previsto en la norma parcialmente transcrita, la Ley Adjetiva Laboral faculta al Juez Superior del Trabajo, para comprobar en aquellos fallos constitutivos de confesión con respecto de los hechos planteados por el demandante, que la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, bien en su apertura o en sus posteriores prolongaciones, responda a una causa extraña no imputable.

Tales causas extrañas no imputables que configuran el incumplimiento involuntario del deudor, según la norma ut supra mencionada, se corresponden con el caso fortuito y la fuerza mayor, sin embargo ante tal categorización rigurosa, la Sala ha considerado en reiteradas oportunidades flexibilizar el patrón de la causa extraña no imputable, no solo a los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor, sino a aquellas eventualidades del quehacer humano que impongan cargas complejas o irregulares que obliguen a las partes a no cumplir con sus obligaciones, siendo que esta extensión de las causas liberativas de la obligación de comparecencia a las audiencia sobrevienen como una excepción de aplicación restrictiva, a criterio de quien juzga.

De allí que la valoración y categorización de una causa extraña eximente de responsabilidad, bien se trate del caso fortuito o fuerza mayor o cualesquiera otro acontecimiento del quehacer humano que releve a las partes de la obligación de comparecencia a los actos estelares del proceso, resulta de la soberana apreciación que de dichos hechos ejecuten los Jueces de Instancia

. (Destacado de la Sala).

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

En la audiencia preliminar la parte actora promovió los siguientes elementos probatorios:

1. Copias certificadas del expediente Nº 046-2010-01-00524 emitidas por la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida, en fecha 22 de diciembre de 2010, en la cual se desprende que la empresa MEGATUR C.A. a través del ciudadano L.A.G.C., en su condición de Director Gerente de la parte patronal solicita la autorización para proceder a calificar la falta y como consecuencia el despido de la ciudadana A.D.V.P.N., de cuyo documento se evidencia de su contenido la existencia de la relación laboral, el horario de trabajo ,las funciones que desempeñaba, el horario de trabajo, el salario promedio devengado y la inamovilidad laboral decretada por el Ejecutivo Nacional, documentales que esta Juzgadora aprecia plenamente en todo su valor probatorio los cuales absolutamente la existencia de una relación de trabajo a tiempo indeterminado..

2. Ordenes de Servicio Nº 16.435, 16.803 de fechas 18 de mayo de 2009 y 17 de agosto de 2009 e Informe de propuesta de sanción emitida por la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida, lo que demuestra el incumplimiento de la normativa laboral referente al registro y pago de horas extraordinarias, la emisión de recibos de pagos por concepto de incumplimiento de utilidades, asícomo el otorgamiento del beneficio de alimentación al personal de ventas en los años 2007 y 2008. En razón de ello se le otorgar valor probatorio.

3. Recibos de pago por concepto de utilidades, de fecha 10 de diciembre de 2009 por la cantidad de Bs. 504,15 del periodo 2009., concepto que no tiene nada que analizar esta juzgadora por cuanto las mismas no han sido reclamadas en el escrito libelar.

4. Cheques, de fechas 11 de diciembre de 2008, 05 de mayo de 2009 y 12 de junio de 2009, por las cantidades de Bs. 2.018,27, 4126,69 y 872,67, del cual se evidencia la variabilidad del salario mensual durante su relación laboral, se le otorga valor probatorio respecto a ello.

5. C.d.T. expedida por la demandada de autos MEGATUR C.A., suscrita por la Ing. A.G., en su condición de Gerente General, de fecha 04 de diciembre de 2007, original que reposa en el expediente y en el se demuestra la variabilidad del salario.

6. C.M. y Certificado de Incapacidad emitidos en fechas 14 y 15 de diciembre de 2009, los cuales se demuestra la parte actora sufrió un conato de aborto, documental que este Tribunal aprecia plenamente en su valor probatorio.

7. Acta de Nacimiento emitida por la Comisión de Registro Civil y Electoral, Unidad de registro Civil de Nacimientos del Instituto Autónomo del Hospital Universitario de Los Andes, de cuyo contenido se desprende el nacimiento de un niño por parte de los ciudadanos J.J.J.R. y A.D.V.P.N., por lo que para esta Juzgadora existía la Inamovilidad por fuero maternal

8. Actas, levantada en la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida, en fechas 03 y 17 de febrero de 2010, a fin de interrumpir la prescripción de la acción, de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, documento administrativo que este Tribunal le otorga pleno valor probatorio por ser expedido por un funcionario que merece fe pública.

Ahora bien, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución tiene la inquebrantable misión de formarse convicción con relación a la legalidad de la acción y consecuencialmente la pertinencia jurídica de la pretensión.

En consecuencia, esta Juzgadora pasa a pronunciarse sobre los conceptos y cantidades demandadas, por la actora en su libelo demanda y de los elementos pruebas que permitan a esta Jurisdiciente analizar y valorar según la sana critica, Máximas de Experiencias, las Leyes especiales que rigen la materia y las reiteradas decisiones y jurisprudencias emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de carácter vinculantes a los Tribunales Laborales.

Por lo tanto, es necesario analizar si los conceptos reclamados por la demandante, se corresponden con los hechos alegados y si el reclamo se ajusta a lo establecido por la ley, es decir, si a pesar de la confesión de los hechos, resulta ser procedente el derecho reclamado.

En este sentido, admitida como fue la relación de trabajo, el tiempo de servicio, y el cargo desempeñado, es necesario precisar los siguientes aspectos, esto sería, los salarios retenidos, de conformidad con el artículo 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, comisiones por ventas caídas, en caso de ser procedente el mismo repercutiría en el cálculo de los distintos conceptos laborales cancelados al término de la relación de trabajo, significando una diferencia en el pago de los mismos.

Ahora bien, indica quien decide, que a los fines de catalogarlo como elemento integrante del salario, debe verificarse, a la luz del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y de la jurisprudencia vinculante, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que la reclamante perciba en forma constante y con regularidad, como quedó establecido en sentencia N° 1.036, de fecha 22 de Mayo de 2007, con Ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R., caso: J.G. Silva contra Schering de Venezuela S.A., que parcialmente se copia:

(…) Observa la Sala, que de acuerdo con la definición de salario establecida en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, éste comprende cualquier remuneración, provecho o ventaja valuable económicamente que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio, y expresamente aclara que dentro de tal concepción constituyen el salario las comisiones, primas, gratificaciones, entre otras prestaciones que dependen del logro de ciertos objetivos, de la realización de alguna transacción u otro hecho eventual o aleatorio.

En virtud de esto se puede establecer, que el concepto de salario normal debe incluir cualquier prestación que encuadre en el concepto general de salario, siempre que la misma sea devengada en forma regular y permanente, de modo que si el trabajador recibe comisiones, premios o incentivos en forma constante y con regularidad, tales conceptos integran el salario normal ex artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que cuando la norma excluye de esta noción las percepciones de carácter accidental, lo que toma en cuenta es que no exista la regularidad y permanencia anteriormente aludida

En este orden de ideas, se constata de la revisión del cúmulo probatorio existencia alguna de que las comisiones por ventas caídas hayan sido pactadas ni mucho menos que entrado al patrimonio de ingreso de la empresa demandada, ya que sería ilógico que la parte demandante reclamara un concepto de esta índole por cuanto de autos no se desprende de elemento que lleve a la convicción de quien sentencia sobre la percepción del mismo y que así se demuestre de manera efectiva y real que dichas operaciones fueron realizadas y no concretadas. Además, no existe en las actas procesales, ya sea un convenio entre las partes, recibos, instrumentos o documentos que demuestren que MEGATUR C.A., tenga la obligación –por acuerdo- o haya pagado tal beneficio en una forma regular y permanente que haga acreedora de tal derecho a la demandante; aunado al hecho que al folio 41 del expediente obra contrato de trabajo celebrado por las partes intervinientes en este proceso, concretamente en su CLAUSULA QUINTA, en la cual se refiere:”…… la remuneración por comisiones donde quedó plasmada las condiciones en las cuales entre otras cosas la comisión estipulada, en cada caso, abarca el pago de todo lo relacionado con el proceso de gestión de venta u otro relacionado, desde el primer esfuerzo para convencer al cliente de realizar la operación hasta lograr que el convenio de compra venta se convierta en procesable….” Por esta razón, es que resulta forzoso para quien sentencia declarar improcedente tal pedimento. Y así de decide,

Respecto al Beneficio de Alimentación reclama la actora 198 jornadas laboradas que no le fueron canceladas y que son calculados cada uno a razón de Bs. 16,25, el valor del 0,25 de la unidad tributaria actual, los cuales discriminan en el escrito libelar a losa folios 14 y 15 del expediente, pedimento que coincide con el contrato obrante en autos en su CLAUSULA DECIMA: OBLIGACION ALIMENTARIA, donde la empresa se compromete a cancelar a la trabajadora 0,25 unidades tributarias por jornada completa y por media jornada de trabajo, es decir, aquella jornada menor a cuatro horas de trabajo diario, inclusive, la mitad de dicho beneficio laboral, pagaderos en Cesta Ticket, por mensualidades vencidas…..”En su parte final dice textualmente así:” Este beneficio no será procedente cuando el trabajador devengare mas de tres salarios mínimos mensuales.”Si esto es así, alega la parte actora que devengaba un salario variable, que todo dependía de las comisiones por ventas que percibía mensualmente, calculados por la promoción y venta de cuotas de participación del Complejo, en base a los montos y convenios de compra venta, que dependían de la cantidad de dinero y del tipo de pago, siendo variable mes a mes, razón por la cual establece un salario mensual promedio de Bs. 1.725,00, del cual esta sentenciadora establece que la parte accionante no devengaba más del tres salario mínimos mensuales y en consecuencia es acreedora al Beneficio de Alimentación reclamado. Y así se establece.

Quien decide pasa de seguidas a establecer los siguientes elementos:

Fecha de ingreso: 22 de julio de 2007.

Fecha de egreso: 20 de diciembre de 2009.

Causa de la terminación laboral: Despido Injustificado.

Salario promedio mensual: Bs. 1.725,00.

Cargo: Ejecutiva de venta.

Duración de la relación de trabajo: 02 años, 04 meses y 28 días.

Patrono: MEGATUR C.A.

Salario diario: 57,50.

Salario Integral (Ley Orgánica del Trabajo)

Bs. 57,50 + Alícuota Utilidades: Bs.2,40 + Alícuota Bono Vacacional: Bs. 1,12 = Bs. 61,01.

La parte actora reclama en su libelo de demanda los siguientes conceptos que ha continuación se especifican y se determinará su procedencia:

PRESTACION DE ANTIGUEDAD Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, Parágrafo Primero, literal a). 127 días, por lo que le corresponde a la actora la cantidad de Bs. 5.280,99

VACACIONES FRACCIONADAS: De conformidad con lo establecido en el artículo 225 en concordancia con el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde a la actora la cantidad de Bs. 150,90.

BONO VACACIONAL FRACCIONADOS: De conformidad con lo establecido en el artículo 225 en concordancia con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde a la actora la cantidad de Bs. 79,89.

INDEMNIZACION POR DESPIDO: De conformidad con lo establecido el artículo 125 en el numeral 2, le corresponde a la actora la cantidad de Bs. 1.975,80.

INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DEL PREAVISO: De conformidad con lo establecido en el artículo 125 en su literal d, le corresponde a la parte actora la cantidad de Bs.1.975, 80.

SALARIOS RETENIDOS: De conformidad con lo establecido en el artículo 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, que la actora reclama por concepto de comisiones por ventas caídas, el mismo no es procedente por las razones anteriormente expuestas.

BENEFICIO DE ALIMENTACION: Le corresponde a la parte actora la cantidad de Bs. 3.217,50

Los conceptos y cantidades anteriormente indicadas, totalizan la cantidad de DOCE MIL SEISCIENTOS OCHENTA BOLIVARES CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 12.680,88), menos la cantidad que recibió la actora por adelanto de Prestaciones Sociales por Bs. 2.278,38, razón por la cual queda un monto a deber DIEZ MIL CUATROCIENTOS DOS BOLIVARES CON CINCO CENTIMOS (Bs. 10.402,5), más lo que arroje la experticia complementaria del fallo según los parámetros ordenados en la parte dispositiva de la sentencia. Así se establece.

DECISION

En mérito a lo antes expuesto, este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACION, MEDIACION Y EJECUCION DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

Parcialmente con Lugar la demanda interpuesta por la ciudadana A.D.V.P.N. contra MEGATUR C.A. (ambas plenamente identificadas en autos) por COBRO DE DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SEGUNDO

Se condena a la Sociedad Mercantil MEGATUR C.A.; a pagar la cantidad de Bs. 10.402,5 por los conceptos indicados en la parte motiva del presente fallo, adicionándole las cantidades que resulten de la experticia complementaria del fallo.

TERCERO

Se condena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, los cuales deberán ser calculados mediante experticia complementaria del presente fallo, realizada por un solo experto designado por el Tribunal, quien tomará como base la prestación de antigüedad mensual, así como la tasa de interés de prestaciones sociales establecida por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo dispuesto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el experto contable deberá tener los siguientes parámetros: desde el inicio de la relación laboral, es decir el día 22 de julio de 2007 hasta el momento de terminación de la relación laboral 20 de diciembre de 2009, con las tasas previstas por el Banco Central de Venezuela para tal fin.

CUARTO

Se ordena el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada a pagar, con fundamento en lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dichos intereses deberán ser calculados a través de una experticia complementaria del fallo, mediante la designación de un experto designado por el Tribunal desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución de la sentencia, conforme a la tasa fijada en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

QUINTO

Se ordena el pago de los intereses de mora y la indexación sobre las cantidades condenadas a pagar, la cual será calculada por el mismo experto designado en la experticia ordenada en los particulares anteriores ,desde la notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por caso fortuito o de fuerza mayor, tales como receso judicial o vacaciones judiciales, reposo médico del juez, paro de empleados tribunalicios Apercibiéndose, que en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

SEXTO

No hay condenatoria en costas por la índole de la sentencia.

COPIESE, PUBLIQUESE Y REGISTRESE LA PRESENTE DECISION.

Dada, Firmada y sellada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la ciudad de Mérida, a los diecisiete días del mes de febrero del año dos mil once Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZ,

M.J.A.Q.,

LA SECRETARIA,

Y.G.

En la misma fecha se publicó la decisión y se expidió la copia para su archivo.

SRIA.