Decisión nº S2-021-08 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 11 de Febrero de 2008

Fecha de Resolución11 de Febrero de 2008
EmisorJuzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil
PonenteEdison Edgar Villalobos Acosta
ProcedimientoDeclaración De Comunidad Concubinaria

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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

En virtud de la distribución de Ley, corresponde conocer a este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, del recurso de hecho interpuesto por el abogado J.Á.S.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 13.557 y domiciliado en esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, actuando como apoderado judicial de la ciudadana A.D.C.G.M., mayor de edad, soltera, comerciante, venezolana, titular de la cédula de identidad N° 5.821.913, contra resolución de fecha 17 de noviembre de 2006 proferida por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el juicio que por PARTICIÓN DE COMUNIDAD CONCUBINARIA, sigue la ciudadana A.D.C.G.M., supra identificada, contra los ciudadanos VITTORE ZEN Y J.Z., titulares de la cédula de identidad N° 11.280.653 y 11.607.105 respectivamente, y de este mismo domicilio, resolución esta mediante la cual el juzgado a quo negó la apelación interpuesta por la recurrente de hecho en fecha 10 de noviembre de 2.006, contra decisión de fecha 2 de noviembre de 2.006.

El singularizado recurso fue presentado por ante la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 24 de noviembre de 2.006, y luego de la distribución de Ley, correspondió su conocimiento a esta Superioridad, que en fecha 30 de noviembre de 2.006, lo recibió y le dio entrada, ordenándole a la recurrente de hecho la consignación en copia certificada de los recaudos necesarios para la decisión a ser proferida, lo cual fue efectivamente materializado mediante diligencia de fecha 31 de enero de 2007.

PRIMERO

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente RECURSO DE HECHO, de conformidad con el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, por ser éste Juzgado Superior el Tribunal de Alzada competente al Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta misma localidad y Circunscripción Judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

SEGUNDO

DEL RECURSO DE HECHO

El presente Recurso de Hecho fue interpuesto por la ciudadana A.D.C.G.M., por intermedio de su representación judicial, contra auto de fecha 17 de noviembre de 2006, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante el cual fue negada la apelación que realizara la singularizada ciudadana en fecha 10 de noviembre de 2006, contra auto de fecha 2 de noviembre de 2006, todo ello con relación al juicio de PARTICIÓN DE COMUNIDAD CONCUBINARIA instaurado por ante dicho Tribunal de primera instancia por la ciudadana A.D.C.G.M. en contra de los ciudadanos VITTORE ZEN Y J.Z., todos identificados anteriormente.

Colige este Jurisdicente Superior que la negativa de apelación por el Tribunal de Instancia fue fundamentada en que la decisión que se pretende apelar se trata de un acto de mero trámite o de mera sustanciación del proceso contra el cual no se puede interponer recurso ordinario de apelación.

En este sentido, el apoderado judicial de la parte recurrente, J.A.S.P., supra identificado, manifestó que su representada en fecha 12 de junio de 2006 solicitó decreto de medidas de embargo, prohibición de enajenar y gravar y secuestro teniendo como fundamento, justificativo de testigos evacuado por ante la Notaría Pública Cuarta de Maracaibo, solicitud esta que fue negada por el tribunal de la causa en fecha 3 de agosto de 2006, en virtud de no encontrarse llenos los extremos exigidos por la Ley en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Agrega el recurrente que en fecha 25 de octubre de 2006, solicitó nuevamente decreto de medida de embargo preventivo, sustentándose en el justificativo de testigos y en el documento de compra venta inscrito por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia de fecha 11 de agosto de 2006, bajo el N° 30, Tomo 19, Protocolo 1°, alegando la variación de la situación jurídica que dio origen a la primera solicitud y además consignando un nuevo elemento probatorio como lo era el documento que reflejaba la venta del inmueble donde convivía la demandante con su pareja, realizada por los demandados luego de haber sido negada la primera solicitud de medidas preventivas, todo ello a los fines de demostrar el periculum in mora y el fumus boni iuris. A este respecto, el tribunal a quo niega nuevamente el decreto de medidas preventivas solicitadas, con fundamento en que la misma fue realizada en igualdad de términos que la solicitud realizada en fecha 12 de junio del mismo año, la cual fue resuelta y quedó firme en virtud de no haberse interpuesto contra ésta los recursos correspondientes.

Aduce la recurrente que el Tribunal de la causa, reproduce los términos del auto de fecha 3 de agosto de 2006, sin decidir lo relativo a las nuevas medidas preventivas solicitadas, lo que se constituye no en un acto de mero trámite o de mera sustanciación, sino en una sentencia que pone fin a la incidencia cautelar.

Alega que actualmente, en lo que se refiere a medidas cautelares se ha venido cambiando el criterio acerca de la discrecionalidad soberana del Tribunal para decretar las medidas preventivas, para lo cual cita extracto de sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, de fecha 21 de Junio de 2005 en los términos de “que el Juez debe decretar la medida si están llenos los extremos de ley, sin que pueda escudarse en su discrecionalidad”

En derivación, solicita que el presente recurso de hecho sea declarado con lugar, a los fines que se le ordene al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, oiga la apelación interpuesta por su representada oportunamente el 10 de noviembre de 2006, contra la decisión de fecha 2 de noviembre de 2006 que declaró que en vista de haber sido efectuada la solicitud en los mismos términos que la realizada en fecha 12 de junio del mismo año, y por cuanto ya había sido proveída en fecha 3 de agosto, no podía decidir sobre algo que ya se encontraba firme, dando así por reproducidos los argumentos expuestos en el referido auto.

TERCERO

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Sentenciador Superior, a objeto de proferir su decisión en el caso sub especie litis, estima pertinente traer a colación el contenido del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, del cual se desprende el derecho a ejercer el presente recurso, que es del siguiente tenor:

Artículo 305.- “Negada la apelación, o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de cinco días, más el término de la distancia, al Tribunal de alzada, solicitando que se ordene oír la apelación o que se la admita en ambos efectos y acompañará copia de las actas del expediente que crea conducentes y de las que indique el Juez si éste lo dispone así. También se acompañará copia de los documentos o actas que indique la parte contraria, costeándolos ella misma. El auto que niegue la apelación o la admita en un solo efecto, fijará el término de la distancia, si fuere procedente, a los efectos del recurso de hecho.”

(Negrillas de este Tribunal Superior)

En interpretación del referido artículo, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia Nº 2600 de fecha 16 de noviembre de 2004, bajo ponencia del Magistrado Dr. J.E.C., expediente Nº 03-2976, Caso: INCAGRO, C.A., se ha pronunciado en los siguientes términos:

(…Omissis…)

Dilucidada su competencia, a los fines de resolver el caso sub examine, la Sala observa que el recurso de hecho, como garantía procesal del recurso de apelación, tiene como finalidad impedir que la negativa de la admisión de la apelación o de su admisión en un solo efecto, produzca al apelante un perjuicio irreparable que le impida obtener la revisión del fallo apelado o la suspensión de los efectos del mismo, en el caso de su admisión en el solo efecto devolutivo.

Ahora bien, el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil establece que “negada la apelación, o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho...”. De acuerdo a la norma parcialmente transcrita el recurso de hecho sólo procede cuando el juzgado que conoce la causa en primera instancia niega la admisión de la apelación o cuando ésta es admitida sólo en el efecto devolutivo siendo que ha debido ser admitida en ambos efectos. Según lo precedente, para que proceda el recurso de hecho es menester que exista un pronunciamiento respecto de la apelación ejercida, ya que éste no procede contra las simples abstenciones u omisiones del juzgado de la causa en proveer sobre el recurso intentado.”

(…Omissis…)

Asimismo el Dr. A.R.R., en su “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, (1.993), página 450, define el recurso de hecho en la forma que se explana a continuación:

(…Omissis…)

Puede definirse como el recurso que puede interponer el apelante ante el tribunal superior contra la decisión del juez a quo que niega la apelación o la admite en un solo efecto, solicitando se ordene oír la apelación o admitirla en ambos efectos, conforme a la ley.

El recurso de hecho es propiamente un recurso, porque impugna una resolución judicial cuya eficacia trata de eliminar, y debe ser decidido por un tribunal distinto de aquél que dictó la providencia recurrida.

(…Omissis…)

(Negrillas de este Tribunal Superior)

En efecto, el recurso de hecho es un acto de impugnación en correspondencia a la negativa de apelación o que oída ésta, lo sea en el solo efecto devolutivo, pero siempre y cuando se cumplan los supuestos anteriormente explanados, todo ello a objeto de salvaguardar la garantía constitucional del derecho a la defensa. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En torno a esto, se evidencia de las actas que conforman este expediente que la resolución apelada resuelve lo atinente a una solicitud de decreto de medidas preventivas, específicamente a la segunda solicitud realizada por la parte demandante; por lo que se hace necesario para esta Superioridad, determinar en el presente caso, ante qué tipo de providencia jurisdiccional nos encontramos, en razón de la trascendencia que esto tiene en nuestro ordenamiento jurídico, en aras de establecer si sobre la misma puede ser ejercido o no el recurso ordinario de apelación. Y ASÍ SE CONSIDERA.

A tal efecto, se observa que la decisión dictada por el Juzgado de primera instancia en fecha 2 de noviembre de 2006, resolvió que en vista de haber sido expresada la solicitud del decreto de medidas cautelares en los mismos términos que la anterior, se reproducían y ratificaban los argumentos expuestos en la decisión de fecha 3 de agosto de 2006, correspondiente a la primera solicitud.

Ahora bien, el juez de primera instancia fundamentó el auto en el que decidió negar la apelación, en el hecho de que la decisión recurrida se trataba de un acto de mero trámite, los cuales han sido definidos por la jurisprudencia como actos de ordenación del proceso, puesto que no deciden ninguna diferencia entre las partes ni causan gravamen irreparable, y por lo tanto no son susceptibles de ejercerse contra ellos recurso de apelación.

Observa esta Superioridad, que aún cuando el juez de primera instancia únicamente ratificó y dio por reproducidos en su decisión de fecha 2 de noviembre de 2006, los términos expresados en la resolución dictada por el mismo en fecha 3 de agosto de 2006, esto no conlleva a la nulidad de dicha decisión en base a la falta de cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, como lo manifiesta la parte recurrente en su escrito. Por el contrario, la doctrina y la jurisprudencia patria ha dejado asentada en numerosas oportunidades que en los casos en que se niegue una medida cautelar el juez no se encuentra en la obligación de explanar minuciosamente los motivos que lo llevaron a tomar dicha decisión, caso contrario sucede cuando el juez decide decretar la medida, donde tiene la obligación expresa de realizar la motivación de hecho y de derecho que formó su convicción. Y ASÍ SE CONSIDERA.

En torno a esto, a los fines de sustentar jurisprudencialmente el criterio de este Jurisdicente Superior, se hace necesario traer a colación sentencia emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, N° 64 de fecha 25 de junio de 2001, expediente N° 01-144, Caso: L.M.S.C., bajo la ponencia del Magistrado Dr. C.O.V., que expresa:

“Ahora bien, dada la facultad que otorga el Código de Procedimiento Civil a los jueces para decretar medidas preventivas, conforme con el artículo 588 eiusdem, esta Sala considera oportuno atemperar el señalado criterio jurisprudencial, en lo que respecta a los supuestos de las sentencias interlocutorias que se dictan con motivo de una incidencia de medidas preventivas y, en especial en lo que respecta a las interlocutorias que la niegan.

En sentencia de fecha 31 de marzo de 2000, la Sala estableció criterio sobre la naturaleza de la decisión denegatoria de las medidas preventivas, reiterado en fallo de fecha 22 de mayo de 2001, con ponencia del magistrado que suscribe el presente fallo, (caso: J.S.T. y otra contra J.D.A. y otra), expediente Nº. 99-017, sentencia Nº 134, en la cual señaló lo siguiente:

...Estas evidencias, si bien es cierto que en principio pudieran no guardar sintonía con los planteamientos consignados en la recurrida, no es menos cierto que mas allá del deber del jurisdicente, de pronunciarse sobre el contenido de la documental en cuestión, está (sic), rige para el caso particular, la facultad soberana que le ha otorgado el legislador al juez para negar las medidas cautelares que le puedan ser solicitadas.

Visto así, no obstante a que, la conducta del ad quem, al limitarse a enunciar la prueba como un alegato invocado por el recurrente, sin dar importancia a su conformación material como elemento documental, probatorio o no de los hechos, pudiera considerarse incursa en el denunciado vicio del silencio de prueba, es criterio de la Sala que la misma no puede ser censurada y por consiguiente mucho menos revisada, éllo en atención con la soberanía que le asiste en materia de medidas cautelares para negarlas, por lo cual en apego a la doctrina ratificada, sería de inutilidad manifiesta ordenar el examen de la documental, cuando igualmente pudiera considerar el Juez, en uso de la soberanía comentada, negar la medida en cuestión.

En cuanto a la infracción denunciada del artículo 243 ordinal 4° del mentado Código Procesal, la Sala a objeto de mantener el criterio aludido en relación a la soberanía de los jueces de instancia para negar el decreto de medidas cautelares, considera igualmente oportuno ratificar el tenor establecido en sentencia número 88 del 31 de marzo de 2000, expediente 99-740 en el juicio de C.V.H.G. contra J.C.D.G., el cual es del tenor siguiente:

...Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.

Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarias para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.

No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio.

De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que “...de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada” y que “... no se observa que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”, desde luego que podía actuar de manera soberana.

En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello.

Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está para lo menos, que es su negativa.

Es decir que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones.

Caso contrario sucede cuando el Juez opta por decretar la medida requerida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, el Tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el “periculum in mora” y el “fumus bonus iuris”, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto está condicionada a esos extremos...”. (Subrayado de la Sala).

Del criterio ut supra transcrito y por mandato expreso del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se evidencia que en materia de medidas preventivas el juez es soberano y tiene amplias facultades para -aún cuando estén llenos los extremos legales- negar el decreto de la medida preventiva solicitada, pues no tiene la obligación ni el deber de acordarla, por el contrario, está autorizado a obrar según su prudente arbitrio; siendo ello así, resultaría contradictorio, que si bien por una parte el Legislador confiere al Juez la potestad de actuar con amplias facultades, por otra parte, se le considere que incumplió su deber por negar, soberanamente, la medida.

(Negrilla de este Tribunal Superior)

De todo esto, se evidencia que el Juez tiene amplia discrecionalidad al momento de decretar o negar las medidas preventivas, aunque necesariamente debe hacer en primer lugar una revisión de los elementos que fundamentan la solicitud de medidas, en aras de determinar la presencia de los requisitos exigidos por la ley para el decreto de las mismas, en ese sentido, el juez investido de ese poder cautelar general que le confiere la ley, deberá decretar dichas medidas atendiendo a su prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que presenta la vida, las cuales no se encuentran expresadas en la ley.

Por todo lo antes expuesto, se observa que en el caso in examine el Juez a quo luego de la revisión de la solicitud presentada por la parte demandante decidió negar por segunda vez el decreto de las medidas con base a no encontrar llenos los extremos exigidos por la ley, a lo cual, en consonancia con todo lo anteriormente expresado, está facultado en virtud de su poder discrecional cautelar reglado en la norma del artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, tratándose de una decisión interlocutoria de mero trámite que no causa gravamen irreparable, entendido éste como aquél daño que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido, y por ende, de conformidad con los lineamientos del artículo 289 del Código de Procedimiento Civil, este tipo de decisiones no tienen apelación. Y ASÍ SE DECLARA.

En derivación de todo lo mencionado anteriormente, en concordancia con los preceptos legales que se encuadran al caso facti-especie, los criterios doctrinarios y jurisprudenciales, resulta procedente para este Jurisdicente Superior CONFIRMAR la resolución del JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA de fecha 17 de noviembre de 2006, que niega la apelación contra la decisión de fecha 2 de noviembre de 2006, y declarar SIN LUGAR el recurso de hecho propuesto por la ciudadana A.D.C.G.M. contra el señalizado órgano jurisdiccional de instancia, y en ese sentido se emitirá pronunciamiento de forma expresa, precisa y positiva en el dispositivo del fallo a ser proferido. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, aún cuando no corresponde al thema decidendum de esta Superioridad, es menester realizar una advertencia al Tribunal a-quo con respecto a la admisibilidad de un juicio en el que se solicitan simultáneamente la declaración de existencia de comunidad concubinaria y la partición y liquidación de los bienes de dicha comunidad, estimando oportuno señalar sentencia dictada por nuestro más Alto Tribunal de la República, en Sala Constitucional, N° 3584 de fecha 6 de diciembre de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., expediente 04-2305, estableció:

(…Omissis…)

“Por otra parte, tal como lo ha expresado la Sala en anteriores oportunidades, (sentencia del 17 de diciembre e (sic) 2001, caso: J.C.G.), en los procesos de partición, a los fines de la admisión de la demanda, el Juez debe verificar que la existencia de la comunidad conste fehacientemente, y al respecto dicho fallo expresó:

Quiere la Sala apuntar, que en los procesos de partición, la existencia de la comunidad debe constar fehacientemente (artículo 778 del Código de Procedimiento Civil) bien de documentos que la constituyen o la prorroguen, o bien de sentencias judiciales que las reconozcan. No es posible dar curso a un proceso de partición sin que el juez presuma por razones serias la existencia de la comunidad, ya que solo así podrá conocer con precisión los nombres de los condómines y la proporción en que deben dividirse los bienes, así como deducir la existencia de otros condómines, los que ordenará sean citados de oficio (artículo 777 del Código de Procedimiento Civil).

Se requieren recaudos que demuestren la comunidad, tal como lo expresa el citado artículo 777, y en los casos de la comunidad concubinaria, el recaudo no es otro que la sentencia que la declare, ya que el juicio de partición no puede ser a la vez declarativo de la existencia de la comunidad concubinaria, el cual requiere de un proceso de conocimiento distinto y por lo tanto previo

(…Omissis…). (Negrillas de este Sentenciador Superior).

En tal sentido, se desprende de las normas y jurisprudencias ut supra citadas que, por ser el concubinato una relación de hecho, es decir, una situación fáctica, requiere declaración judicial, por tanto, debe ser calificado y declarado por un Juez en un juicio incoado a tal efecto, a fin de ser evaluado si se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 767 del Código Civil, debiendo indicar la sentencia a ser proferida, la fecha de su inicio y de su fin, si fuera el caso, y reconocer igualmente la duración de la unión cuando ella se ha roto y luego se ha reconstituido, computando para la determinación final, el tiempo transcurrido desde la fecha de su inicio.

Consecuencialmente, para exigir los posibles efectos civiles del matrimonio, es necesario que la unión estable haya sido declarada conforme a la Ley, por lo que se requiere sentencia definitivamente firme que la reconozca, pues, tal como se constata de los artículos 777 y 778 del Código de Procedimiento Civil, la demanda de partición debe apoyarse en título o instrumento fehaciente que origine o acredite la existencia de la comunidad, siendo éste, la sentencia obtenida en el juicio de declaración de existencia de la relación concubinaria.

Dentro de esta perspectiva se infiere que, al permitirse a una de las partes la posibilidad de incoar en una misma demanda la acción mero declarativa de reconocimiento de unión concubinaria y la partición de bienes de la comunidad, se le estaría lesionando a la otra parte su derecho de defensa, ya que se le estaría limitando la posibilidad de alegar y probar; en efecto, la demanda de partición comprende una serie de defensas relacionadas no sólo con la objeción del derecho de partición, sino que además permite otras referidas a la división y repartición de los bienes, propias del mismo juicio; contrariamente, la acción de mero declarativa de existencia del vínculo concubinario persigue únicamente el reconocimiento judicial de una situación de hecho.

Ahora bien, constata este Tribunal de la revisión de las actas de la pieza remitida en original contentivas del recurso de hecho, que la parte demandante no incoó previamente el respectivo juicio de declaración de existencia de la unión concubinaria, por el contrario, solicitó conjuntamente la existencia de las referidas relaciones de hechos en el juicio de partición de la comunidad, por tanto, al haber asentado la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia que en los procesos de partición, a los fines de la admisión de la demanda, el Juez debe verificar que la existencia de la comunidad conste fehacientemente, se concluye que, el juicio de partición no puede ser a su vez declarativo de la existencia de la comunidad concubinaria. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Finalmente, no puede este Arbitrium Iudiciis obviar la actuación jurisdiccional del Sentenciador de primera instancia, el cual ignorando principios elementales del Derecho Procesal, relativos al orden procedimental, declaró la procedencia de la presente acción de partición de la comunidad concubinaria, aun cuando no había sido declarada judicial y previamente la existencia de la relación de hecho y por ende de la comunidad concubinaria, incurriendo en un grave supuesto de subversión procesal, derivado de lo cual, resulta imprescindible para esta Superioridad, hacer una advertencia al Juzgador a-quo, para que en aras del cumplimiento efectivo de la tutela judicial efectiva y el debido proceso, evite actuaciones y errores como el singularizado en la administración de justicia. Y ASÍ SE ESTABLECE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, con ocasión al juicio de DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DE RELACIÓN CONCUBINARIA incoado por la ciudadana A.D.C.G.M. en contra de los ciudadanos VITTORE ZEN Y J.Z., declara:

PRIMERO

SIN LUGAR EL RECURSO DE HECHO interpuesto por la representación judicial de la ciudadana A.D.C.G.M., contra auto proferido en fecha 17 de noviembre de 2.006, por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, y en consecuencia,

SEGUNDO

SE CONFIRMA la supra aludida resolución de fecha 17 de noviembre de 2006, proferida por el precitado Juzgado de Primera Instancia, en el sentido de NEGAR la apelación interpuesta por la parte actora en fecha 10 de noviembre de 2006, todo ello de conformidad con los términos explanados en el presente fallo.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo proferido.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

Expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los once (11) días del mes de febrero de dos mil ocho (2.008). Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

Dr. E.E.V.A..

LA SECRETARIA,

Abog. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las once y media de la mañana (11:30 am), hora de despacho, se publicó el anterior fallo, previo el anuncio de Ley dado a las puertas del Despacho por el Alguacil, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.

LA SECRETARIA,

Abog. A.G.P.

EVA/agp/bc.

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