Decisión nº 2009-108 de Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 19 de Junio de 2009

Para el cálculo de la prestación de antigüedad, como quedó establecido que la relación laboral comenzó el 3 de enero de 2006, corresponde aplicar lo dispuesto en el artículo 108 eiusdem.

Prestación de Antigüedad: Art. 108 LOT

Del 03.01.2006 al 02.01.2007: 45 días

Del 03.01.2007 al 02.01.2008: 60 días

Del 03.01.2008 al 18.12.2008: 55 días

6 días adicionales (2 correspondientes al período 2007-2008 y 4 correspondientes al período 2008-2009) por haber laborado el citado reclamante, más de seis meses del último año de la prestación de servicios.

De lo anterior se evidencia que corresponde a favor del prenombrado demandante el pago de 160 días por concepto de prestación de antigüedad y de 6 días por concepto de prestación de antigüedad adicional.

Ahora bien, observa este tribunal que resulta contraria a derecho la pretensión del ciudadano A.N. de calcular los conceptos de antigüedad y antigüedad adicional con el último salario devengado, cuando ha debido suministrar en su libelo de demanda todos y cada uno de los salarios devengados mes a mes desde el 3 de enero de 2006 al 18 de diciembre de 2008, observando que el demandante se limitó a determinar un único salario diario integral como devengado durante toda la relación de trabajo y como se expresó anteriormente, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 146 eiusdem, la prestación de antigüedad, se liquidará mensualmente, y el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108, será el devengado en el mes correspondiente; estableciendo el artículo 146 que los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante al relación de trabajo ni a su terminación, y en cuanto a la prestación de antigüedad adicional, tal como se dijo anteriormente, debe ser calculada con base al salario promedio devengado por el trabajador en el año inmediato anterior al mes en que debe efectuarse el referido cálculo.

Así las cosas, habiendo determinado el Tribunal la procedencia del derecho del reclamante ciudadano A.N., a reclamar el monto correspondiente a la prestación de ANTIGÜEDAD, y siendo que resulta imposible establecer su cuantía, es por lo que necesariamente ésta será determinada mediante experticia complementaria al presente fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) A los fines de la práctica de la experticia, se ordena a la demandada facilite al experto el monto del salario integral devengado por el trabajador: salarios básicos, alícuotas de utilidades y bono vacacional obtenidas por la actora a partir del 3 de enero de 2006.

En relación a la prestación de antigüedad adicional, el perito deberá examinar los mismos asientos y determinar los salarios promedios devengados por el trabajador en los años inmediatamente anteriores a los días 2 de enero de 2008 y 2 de enero de 2009, para lo cual deberá tomar en consideración todos los conceptos salariales causados entre el 3 de enero de 2007 y el 2 de enero de 2008 y entre el 3 de enero de 2008 y el 2 de enero de 2009 y, para lo cual deberá sumar todos los salarios devengados mensualmente durante las anualidades respectivas y dividirlos entre el número de meses de cada período, para obtener los salarios promedios anuales.

La cantidad de 15,58 días que multiplicados por Bs. F. 34,40 de salario normal diario, arrojan la cantidad de Bs. F. 535,95, por concepto de Vacaciones Fraccionadas, con fundamento en los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo (período 2008-2009).

La cantidad de 8,25 días que multiplicados por Bs. F. 34,40 de salario normal diario, arrojan la cantidad de Bs. F. 283,80, por concepto de Bono Vacacional Fraccionado, con fundamento en los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo (período 2008-2009).

La cantidad de 13,75 días que multiplicados por Bs. F. 34,40 de salario normal diario, arrojan la cantidad de Bs. F. 473,00, por concepto de Utilidades Fraccionadas a tenor del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (período 2008-2009).

La cantidad de 90 días que multiplicados por Bs. F. 37,65 de salario integral diario, arrojan la cantidad de Bs. F. 3.388,50, por concepto de Indemnización por Despido Injustificado de Preaviso a tenor del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

La cantidad de 60 días que multiplicados por Bs. F. 37,65 de salario integral diario, arrojan la cantidad de Bs. F. 2.259,00, por concepto de Indemnización Sustitutiva de Preaviso a tenor del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Asimismo, se ordena la Indexación sobre las cantidades totales condenadas a pagar ut supra, desde el momento que conste en actas el incumplimiento voluntario por parte de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se paralice por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de empleados tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que se designará al efecto. Se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela, a objeto de que dicho ente envíe los índices inflacionarios correspondientes para la elaboración de la referida Indexación.

De igual forma, se condena a la parte demandada al pago tanto de los intereses de la prestación de antigüedad como los de mora sobre las prestaciones sociales, siendo que éstos últimos serán calculados desde la fecha de la culminación de la relación laboral, vale decir, 18 de diciembre de 2008 hasta la fecha de la ejecución del presente fallo realizada por un solo experto designado a tal efecto.

SOBRE EL ACCIDENTE DE TRABAJO

De otro lado, alega el demandante que:

- Que laboraba en un horario comprendido entre las 07:00 a.m. y las 04:00 p.m. y que estaba asignado al área de cocina del establecimiento conocido como GRAN BINGO MARACAIBO, ubicado en la Calle 77 (5 de julio) con Avenida 9, en jurisdicción de la Parroquia O.V. de ésta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

- Que su jefa era la ciudadana Y.B., secundada por quien era su jefe inmediato y directo, ciudadano O.A..

- Que su trabajo consistía en fungir como ayudante del Chef o Jefe de Cocina, en la preparación de los materiales e insumos para la elaboración de las comidas que se sirven en el prenombrado establecimiento.

- Que no fue sometido a exámenes médicos pre-empleo, ni post empleo por parte de su patrono, la Sociedad Mercantil INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE C.A.; Mas aún, dicha empleadora, contraviniendo las normas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ni le informó o comunicó por escrito de las condiciones inseguras o insalubres, ni le instruyó o capacitó respecto tanto de la promoción de la salud y la seguridad, como de la prevención de accidentes o enfermedades profesionales y del uso de dispositivos personales de seguridad y protección; tampoco le advirtió la citada patronal, sobre los riesgos por la acción de de agentes químicos o biológicos, que pudieran causar daño a la salud o a la seguridad laboral.

- Que no obstante se le hacían deducciones salariales por concepto de cotización en el Seguro Social Obligatorio, no fue inscrito por su patrono, la Sociedad Mercantil INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE C.A., en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), sino en fecha posterior a la ocurrencia del infortunio laboral que describe en su escrito libelar.

- Que su efectiva prestación de labores se vio interrumpida por la ocurrencia de un accidente durante el desarrollo de su actividad laboral, el día 13 de mayo de 2006, a las 07:30 a.m. aproximadamente.

- Que en tales circunstancias de tiempo y lugar recibió la orden del Sub Chef de Cocina, ciudadano O.A., de abrir un envase plástico, tamaño industrial (cuñete), que contenía condimentos utilizados para la preparación de comidas. Que dicho envase es del tipo de los que deben ser abiertos por una herramienta especial y específica, con forma de gancho, siendo que no se contaba con la misma en el sitio de trabajo. Que tal circunstancia se la hizo saber a su prenombrado Jefe inmediato, recibiendo por respuesta de éste último que la abriera con cualquier objeto, ya que la herramienta descrita, se insiste en ello, no existía en el lugar.

- Que el infortunio laboral consistió en una herida profunda con sangramiento abundante y que corto el músculo, a la altura de la tibia de la pierna derecha, ocasionada por la manipulación del propio reclamante de un cuchillo de cheff, con una hoja de 40 centímetros (utilizado comúnmente para cortar carnes), que tuvo que utilizar en cumplimiento de la orden impartida al mismo de abrir un recipiente tal y como se narró ut supra; que para dicho cometido, se sentó y comenzó a cortar la cinta de cierre de seguridad del envase (que bordea toda su tapa) y que estando en esas actividades el cuchillo que utilizaba resbaló y “peló” la ranura guía por la que cortaba el referido cierre, desplazándose hasta su pantorrilla derecha.

- Que apenas ocurrido el accidente pidió ayuda a un ciudadano de nombre VALDEMAR, quien lo socorrió junto con los ciudadanos A.F., A.D. y O.A. en el área de la cocina, aplicándosele un torniquete con un delantal de cocinero.

- Que en el lugar donde ocurrió el infortunio laboral su patrono, la Sociedad Mercantil INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE C.A., no disponía ningún implemento de primeros auxilios, ni botiquín de medicamentos, ni enfermera, ni personal médico o paramédico, mucho menos de ambulancia para trasladarlo a un puesto asistencial, todo en contravención del numeral 6to del artículo 59 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

- Que en tales circunstancias, por sus propios medios y acompañado por un miembro del personal de seguridad de la empresa INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE C.A., tomó u taxi y se dirigió a la emergencia del Hospital Universitario de Maracaibo (siendo que tuvo que esperar que se efectuara el cambio de guardia médica para ser atendido); que en dicho centro asistencial solo se limitaron a limpiarle y suturarle la herida y que ello consta de constancia expedida por el Servicio Médico de Emergencia del citado Hospital; que en esas condiciones regresó a su sitio de trabajo, pero que el señor O.A. (en su condición de jefe inmediato), le impidió trabajar y lo envió de regreso a su casa, permaneciendo suspendido por razones de salud y con goce de sueldo por ordenes del propio ARENAS.

- Que la empresa INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE C.A., incumplió la obligación que imponen tanto el artículo 565 de la Ley Orgánica del Trabajo, como el artículo 73 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de informar la ocurrencia del accidente de trabajo acaecido dentro de los cuatro (04) días y veinticuatro (24) horas respectivamente.

- Que luego de tres meses, ante la inercia o conducta omisiva de la empresa INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE C.A. para asumir alguna responsabilidad por el accidente laboral ocurrido, habida cuenta que el estado de salud del hoy actor empeoraba, aumentando la inflamación de la zona afectada de la pierna y, ante la circunstancia de no estar amparado por el Seguro Social Obligatorio, al no aparecer inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, éste se dirigió por sus propios medios al Centro Ambulatorio “Padre Pío de Pietrelcina”, siendo atendido por el Médico F.R., quien luego de analizar la lesión, la diagnosticó como “HERNIA MUSCULAR EN LA PARTE 1/3 MEDIO DE LA PIERNA DERECHA”.

- Que una vez conocido el referido diagnostico, puso en conocimiento del mismo a la empresa INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE C.A. y que ante el desinterés y negligencia de ésta última para asumir los gastos médicos médico quirúrgicos que el tratamiento de le lesión ameritaba, decidió buscar por su propia iniciativa los recursos para sufragar la intervención quirúrgica de la cual fue objeto y que le fuera practicada por el prenombrado ciudadano F.R., y que consistió en la “SUTURA DE LA FASE CELULAR SUBCUTÁNEA Y PIEL”, en la pierna derecha; que dicha operación no tuvo éxito como quiera que el citado profesional de la salud le manifestara al reclamante la necesidad de colocarle una malla, procedimiento éste último muy riesgoso a su juicio, dada la forma como la fase celular y el músculo estaban cortados.

- Que de todo lo anterior se puso en conocimiento al ciudadano F.R., Gerente de Recursos Humanos de la empresa INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE C.A., siendo que luego de varios meses y ante la imposibilidad de acudir al Seguro Social Obligatorio por no estar inscrito debidamente en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la demandada lo incorporó a un seguro de hospitalización privado, resultando referido a la Clínica Bahsas Maracaibo, quedando bajo el control del Médico Traumatólogo Cirujano A.M., quien decidió operarlo (advirtiéndole que no iba a quedar completamente bien y que el dolor y la inflamación persistirían). Que la operación respectiva se llevó a cabo el día 21 de agosto de 2007 y se realizó en la Clínica Metropolitana de Maracaibo y consistió en la colocación de una malla de polipropileno (vycril) de 30 x 30 centímetros y tres cierres de propilene azul; que luego de la operación se le indicó guardar mucho reposo, ni caminar demasiado, ni permanecer demasiado tiempo de pie y hasta se le sugirió buscar otro tipo de trabajo.

- Que aun padece de las consecuencias del accidente de trabajo, del que le quedaron secuelas graves e irreversibles, provocándosele una incapacidad absoluta y permanente para dedicarse a sus labores habituales de cocinero profesional.

- Que luego de la última operación y dada sus condiciones físicas, fue asignado al área de preparación de pasapalos del GRAN BINGO MARACAIBO, permaneciendo hasta el día 18 de diciembre de 2008 (sufriendo hasta esa fecha de las molestias e incapacidad producto del accidente laboral), oportunidad en la que fue despedido por la empresa INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE C.A., sin causa justificada y sin tomarse en consideración sus condiciones físicas.

- Que la empresa INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE C.A., concretamente en el establecimiento denominado GRAN BINGO MARACAIBO, infringió varias normas laborales de carácter social, entre ellas: los artículos 185, 560, 565, 571, 572, 573, 574, 577, 584 y 585 de la Ley Orgánica del Trabajo; el artículo 2 de la Ley del Seguro Social; los artículos 41, 46, 53, 56, 59 y 73 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y los artículos 1.193 y 1.196 del Código Civil.

- Que la responsabilidad de la empresa INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE C.A., hace procedente la aplicación de los dispositivos de las siguientes normas: los artículos 81 y 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (ambas normas aplicables para casos de discapacidad total y permanente); los artículos 560 y 571 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; los artículos 1.193 y 1.196 del Código Civil.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR SOBRE LAS CANTIDADES DEMANDADAS CON OCASIÓN DEL ACCIDENTE DE TRABAJO

Así las cosas, tenemos que adicionalmente demanda la parte actora, el pago de Bs. F. 37.324,00, Bs. F. 75.336,00, Bs. F. 25.112,00, Bs. F. 615.244,00 y Bs. F. 100.000,00 a tenor de los artículos: 81 y 130 (numeral 3ero) de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; 560, 571 y 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los artículos 1.193 y 1.196 del Código Civil (indemnizaciones por lucro cesante y daño moral) respectivamente.

En primer término, considera pertinente éste Sentenciador advertir, que la parte actora alega que a consecuencia del accidente laboral acaecido en fecha 13 de mayo de 2006, le han quedado secuelas graves e irreversibles, provocándosele una incapacidad absoluta y permanente.

Seguidamente, el Tribunal pasa a examinar el contenido de las normas jurídicas invocadas, encontrando que la parte actora señala de manera contradictoria, por un lado que padece una incapacidad absoluta y permanente y, por otro lado, reclama unas indemnizaciones previstas para situaciones de discapacidad total y permanente mayor o igual al 67% de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual (artículo 81 y numeral 3ero del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo).

En tal sentido la mencionada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo distingue y diferencia en sus artículos 81, 82 y 83, la discapacidad total permanente de la discapacidad absoluta y permanente para cualquier tipo de actividad laboral y de la llamada gran discapacidad, describiendo cada graduación de discapacidad conforme a parámetros perfectamente delimitados.

Destaca para el Tribunal el hecho de que según los dichos del propio actor en su libelo, luego de la última operación verificada como ya se dijo, en fecha 21 de agosto de 2007 y dada sus condiciones físicas, fue asignado al área de preparación de pasapalos del GRAN BINGO MARACAIBO, permaneciendo hasta el día 18 de diciembre de 2008, o lo que es lo mismo, que el demandante se reincorporó a sus labores luego de la segunda intervención quirúrgica a la que fue sometido a consecuencia del infortunio laboral sufrido por él en fecha 13 de mayo de 2006, laborando hasta por aproximadamente un año, tres meses y veinticinco días más después de reintegrado. Tales circunstancias contrastan con los dichos del reclamante quien alega padecer de un grado de incapacidad absoluta y permanente y hacen imposible concluir que el ciudadano A.N. presente un grado de discapacidad total permanente y mucho menos de incapacidad absoluta y permanente. Así se establece.

De otro lado no indica el reclamante en su escrito libelar si tal “grado de incapacidad” que padece, está o haya sido debidamente certificado y calificado por la instancia pública competente y especializada para dictaminarlo, vale decir, por el Instituto Nacional de Prevención de Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), tal y como lo establecen los numerales 15 y 17 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Tampoco señala el actor si acudió personalmente (o a través de sus familiares) a denunciar o participar la ocurrencia del accidente de trabajo al Instituto Nacional de Prevención de Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), tal y como lo permite el artículo 74 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

Así las cosas, como quiera que no se aplicara un oportuno despacho saneador respecto de todo lo dicho y dadas las incongruencias reflejadas en el escrito libelar respecto del grado de incapacidad que sufre el actor, es por lo que éste Sentenciador considera que no están dados los requisitos y/o presupuestos de hecho para que proceda la condenatoria a la parte demandada del pago de las cantidades demandadas por el reclamante por lucro cesante y a tenor de los artículos: 81 y 130 (numeral 3ero) de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; y 560, 571 y 585 de la Ley Orgánica del Trabajo respectivamente, lo que no obsta para que el demandante pueda, llenados los requisitos de rigor y dados los presupuestos de hecho respectivos, demandarlos nuevamente en causa aparte. Así se decide.

Para decidir conforme el anterior tenor, éste Tribunal Sentenciador considera propicia la ocasión para citar al ilustre procesalista L.R., quien en su obra “LA CARGA DE PRUEBA”, se refiere a la carga objetiva de la afirmación al señalar que al tenerse en cuenta las afirmaciones de ambas partes, y no sólo las de la parte sobre la cual pesa la carga, en general no importa el hecho de que precisamente esta parte hiciera la afirmación, sino que basta que alguna parte la adujese. Pero cuando se omite el alegato, la decisión se dictará en contra de la parte que soporta la carga de la afirmación.

La carga subjetiva de la afirmación se manifiesta en el hecho de que el demandante sólo consigue sentencia por contumacia contra el demandado no comparecido, si ha afirmado todos los hechos necesarios para fundar la demanda… …No basta, para obtener sentencia por rebeldía contra un demandado no comparecido, con que se supla en la propia audiencia la falta de elementos de hechos…

En otro orden de ideas, advierte el Tribunal que la pretensión sustancial contenida en el libelo de la demanda, también es el pago de una indemnización por daño moral.

Así las cosas, tenemos que conforme a lo expuesto y en aplicación del precepto legal contenido en el artículo 131 de la citada Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de la incomparecencia de la parte demandada, al llamado primitivo para la celebración de la audiencia preliminar, han quedado admitidos los hechos relativos a la existencia de la relación de trabajo, la fecha de inicio de la prestación del servicio personal, la ocurrencia del accidente de trabajo en fecha 13 de mayo de 2006, las circunstancias de tiempo, modo y lugar que en las que se suscitó el precitado infortunio laboral, con el correspondiente diagnóstico médico de HERNIA MUSCULAR EN LA PARTE 1/3 MEDIO DE LA PIERNA DERECHA, el monto del salario que devengaba el demandante, así como los restantes hechos invocados por el actor en el libelo de demanda, entre ellos la responsabilidad objetiva de la demandada.

Ahora bien, estima este Juzgador pertinente señalar que en relación a la audiencia preliminar, el artículo 129 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, r.p. facie el deber del demandado de asistir a la misma, so pena de incurrir, conforme a lo dispuesto en el artículo 131 ejusdem, en admisión de los hechos. En tal sentido el mandato inserto en tal pauta normativa ilustra a este órgano jurisdiccional para cualificar a la presunción de admisión allí contenida con un carácter absoluto y, por tanto no desvirtuable por prueba en contrario. De allí que el propio sistema procesal confine la prueba en contrario a los fines de desvirtuar la confesión de admisión de los hechos, toda vez que el demandado con su contumacia, vulnera el principio preclusivo de los actos procesales, ello al no presentar tempestivamente los medios probatorios pertinentes para acreditar sus respectivas afirmaciones de hecho (apertura de la audiencia preliminar- artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) o en todo caso, para ofrecer la contraprueba de los hechos alegados por el actor. Observándose que el artículo 120 de la señalada Ley Adjetiva del Trabajo prescribe ex lege, cuando una conclusión se presume con carácter relativo, no enmarcándose el citado artículo 131 ejusdem en la esfera de tales presunciones.

Sin embargo, aún cuando se pueda afirmar que la presunción de admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectuis: pretención); por lo que la jurisprudencia patria ha sostenido que en los casos de admisión de los hechos, el juez, en aplicación del principio iura novis curia, debe decidir, con absoluta independencia de los hechos libelados.

Ciertamente la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la acción con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción), lo que no exime el deber del juez de verificar el carácter tuitivo del derecho reclamado, -daño moral-, con el objeto de aplicar los criterios jurisprudenciales establecidos respecto al petitum y así atribuir a los hechos admitidos la correspondiente consecuencia jurídica.

Así las cosas, del estudio de las actas procesales se constata y, así queda plenamente establecido, en virtud de la admisión de los hechos, que el accionante de autos presenta HERNIA MUSCULAR EN LA PARTE 1/3 MEDIO DE LA PIERNA DERECHA, todo a consecuencia del accidente de trabajo acaecido el día 13 de mayo de 2006.

En tal contexto oportuno es transcribir parte de fallo N° 236 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., de fecha 16 de marzo de 2004, Expediente N° 03-935, la cual contempla criterio pacífico de los textos y reclamaciones posibles en los casos de enfermedades y/o accidentes laborales:

La Sala observa:

Nuestro ordenamiento jurídico prevé el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo, básicamente en cuatro textos normativos distintos: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.

Las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, respecto a este punto están contenidas en su Título VIII, “De los Infortunios en el Trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplado en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del propio servicio o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia o impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem -casos de no responsabilidad patronal-. La citada Ley Orgánica, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél.

Dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si, primero: el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima; segundo: se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; tercero: cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; cuarto: en caso de los trabajadores a domicilio, y; quinto: cuando se trate de miembros de la familia del empleador, trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo.

Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos, bastará que se demuestre la ocurrencia del accidente de trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

Ahora bien, el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé que este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social.

La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, según se expresa en su artículo 1°, y a tal fin dispone en su artículo 33, un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la no corrección por parte del empleador, de una condición insegura previamente advertida y conocida por el empleador.

Concretamente, en el caso de las sanciones patrimoniales dispone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en los Parágrafos Primero, Segundo y Tercero del artículo 33, que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el patrono que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas.

En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente, el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas.

Si el trabajador demuestra el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial

Finalmente, el trabajador puede exigir al patrono la indemnización por daños materiales y morales prevista en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, siempre que compruebe que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.

Al respecto, la Sala ha sostenido en diversas sentencias que las indemnizaciones antes indicadas, previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, cuando no sea aplicable la Ley del Seguro Social, en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y en el Código Civil, pueden serle exigidas al patrono en forma conjunta, puesto que al responder a supuestos de hechos distintos el ejercicio de una cualquiera de ellas no implica la renuncia de las demás.

En relación con la ley aplicable en los casos en los cuales el trabajador ha sufrido un accidente de trabajo y esté cubierto por el Seguro Social, el Tribunal Supremo de Justicia en reiterados fallos (Sentencia Nº 495, del 30 de julio de 1998, Sala Político-Administrativa; Sentencia Nº 931, del 25 de noviembre de 1998, Sala de Casación Civil; Sentencia Nº 205, del 26 de julio de 2001, Sala de Casación Social), en concordancia con lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social, ha sostenido que quien pagará las indemnizaciones provenientes por este concepto, debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales

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De modo que conforme a las previsiones normativas no excluyentes de la vigente Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y del Código Civil (entre otras nombradas), ambos pueden perfectamente aplicarse a los casos de accidentes de tipo laboral, y abrazar, en el caso del Código Civil, responsabilidad subjetiva, así como objetiva, responsabilidad esta última que también la prevé la Ley Orgánica del Trabajo y en todo lo anterior, tomándose como parte del fundamento de la presente decisión la Sentencia cuyo extracto se ha transcrito.

Ante este tejido normativo posible, para los casos de indemnizaciones por accidente de trabajo, necesario es, ante todo, el establecer la responsabilidad de la demandada para la procedencia o no de lo peticionado. A tal efecto se aprecia que desde el punto de vista de la responsabilidad objetiva basta determinar si el accidente fue de tipo laboral, sin importar la intencionalidad o las acciones u omisiones en que hayan podido incurrir la victima o el empleador, puesto que se trata de una responsabilidad que al ser objetiva es independiente de la culpa en sentido amplio.

Así las cosas, en la presente causa se observa que no se encuentra discutida que existió la relación laboral entre el demandante y la demandada Sociedad Mercantil INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE C.A.; y de la misma forma no hay controversia en que el accidente ocurrió en el trabajo y con ocasión de éste. De tal manera que en aplicación de la responsabilidad objetiva, (derivación de la Teoría del Riesgo), no hay duda de que emana responsabilidad de la naturaleza indicada.

Ahora bien, por responsabilidad objetiva se derivan indemnizaciones por daño material, así como indemnizaciones por daño moral. De las primeras basta decir, que se encuentran previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, así como en la Ley del Seguro Social, pero el pago de las mismas corresponde al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y no a la(s) empleador(as), esto conforme a las previsiones del artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como del artículo 1º de la Ley del Seguro Social, correspondiendo el pago a la parte patronal de manera subsidiaria en los casos en que la victima no se encuentre inscrita en el Seguro Social.

De otro lado en lo que atañe al daño moral por la vía de la responsabilidad objetiva corresponde al sentenciador el estimar su procedencia y cuantía, destacándose que a diferencia del daño material de la misma índole objetiva, aquí el pago no es cubierto por el Seguro Social, sino por la parte patronal. En el caso de autos si hay procedencia del daño moral, y el fundamento y cuantía se establecerá ut supra. Así se establece.

Ahora bien establecido lo pertinente a la responsabilidad objetiva y la subjetiva, es menester revisar los conceptos peticionados, pues como antes se indicó un mismo hecho como lo es la ocurrencia de un accidente de trabajo, en nuestro ordenamiento jurídico puede ser objeto de indemnización a través de diferentes cuerpos normativos como lo son la LOT, LOPCYMAT, el Código Civil, y la Ley del Seguro Social, que según el caso emanaran de la responsabilidad objetiva o de la subjetiva.

Por otra parte, en lo referente al DAÑO MORAL, el cual como indemnización puede acompañar a la indemnización por daño material, se tiene que el mismo puede prosperar no sólo con ocasión de la determinación de la responsabilidad subjetiva de la patronal o ex patronal, sino además como derivación de la responsabilidad objetiva, o del riesgo profesional, que tiene su origen en la guarda de la cosa. En este sentido, se destaca Sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, de a sala de Casación Social con Ponencia del Magistrado Doctor O.M.D., caso José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A., en la cual se estableció que:

Nuestra ley especial en la materia como se señaló supra, acogió esta teoría del riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales, la cual encontramos en la vigente Ley Orgánica del Trabajo, Título VIII, en el capítulo “De los Infortunios Laborales”, artículos 560 y siguientes, con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional.

Mientras que el daño moral, por cuanto no puede ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del Juez sentenciador. Así se declara.

En cuanto a la estimación del daño moral causado por un accidente o enfermedad profesional, debemos señalar lo que al respecto expresó este Alto Tribunal: “…lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación por daño moral es el llamado ‘hecho generador del daño moral’, o sea el conjunto de circunstancias de hecho que genera la afiliación cuyo petitum doloris se reclama… Probado que sea el hecho generador, lo que procede es una estimación, lo cual se hace al prudente arbitrio del Juez. Ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar cuánto sufrimiento, cuánto dolor, cuánta molestia, cuánto se mermó un prestigio o el honor de alguien…

Al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable...

(Sentencia de la Sala de Casación Civil del 19 de septiembre de 1996, caso: Stergios Zouras Cumpi contra Pepeganga, C.A. en el expediente No. 96-038)

Por otra parte, y a mayor abundamiento de que la Teoría del Riesgo Profesional da pie a la posibilidad de indemnización por daño moral con independencia a que se haya verificado responsabilidad subjetiva del patrono o ex patrono, se cree preciso insertar extracto de lo que ha estatuido nuestro M.T.d.J., en fallos diversos, entre ellos el Nº 1797, Expediente N° 00554 de fecha 13 de diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R., en la que se estableció:

Omissis)

De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.

Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone:

(Omissis)

También este Supremo Tribunal se ha pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, al señalar:

‘Del artículo 1.193 del Código Civil (…) se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño.

Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián.

Finalmente, debe observarse que, aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guarda respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Por ejemplo, el caso de la existencia de un depósito de explosivos en una empresa del ramo, situación que determina la existencia de un riesgo objetivo del cual se beneficia la citada empresa.

(…) Ahora bien, con vista a todo lo antes expuesto, estima esta Sala que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas en el presente caso, que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño, y la condición de guardián de la demandada. Por su parte, la empresa accionada dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial que nos ocupa: la demostración de que el hecho previene de un caso fortuito, fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa del 5 de abril de 1994, en el juicio de N.C. contra C.A. Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE).

‘Han sido demostrados en este caso, los extremos que hacen prosperar en derecho la demanda propuesta por la parte actora, por haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 1.193 del Código Civil, en cuyo texto se establece la responsabilidad objetiva por los daños ocasionados por las cosas que se tienen bajo la guarda. Por consiguiente corresponde a esta Sala, estimar el monto que por concepto de daño moral habrá de pagar la demandada a la parte actora. Para hacer la fijación interesa precisar que el daño moral no requiere prueba especial’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 18 de febrero de 1999, en el juicio seguido por E.G. contra C.A. Energía Eléctrica de Venezuela, exp. N° 12.265).

De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián; (…).

(Omissis)

Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima’ (S.C.C. 23-03-92). Así se declara.

En virtud de las anteriores consideraciones, observa la Sala que resultan procedentes las pretensiones del actor en cuanto a la indemnización del daño moral sufrido con ocasión del accidente de trabajo, ya que el mismo produjo lesiones físicas que efectivamente incapacitan y disminuyen el normal desenvolvimiento del trabajador, no sólo en lo referente a su capacidad para el trabajo, sino en relación con los aspectos básicos de la vida cotidiana. Así se decide.

El contenido del anterior extracto de jurisprudencia lo comparte este Sentenciador y lo hace parte integrante de las motivaciones del presente fallo, reiterándose que el daño moral puede derivarse tanto de responsabilidad subjetiva como objetiva, las cuales se verificaron en la presente causa, siendo al Sentenciador a quien en definitiva corresponde el monto o cuantía de la indemnización que en modo alguno puede tarifarse y menos aún hacer que el daño moral desaparezca, mas en todo caso debe el Juez ser prudente en la determinación del mismo, auxiliándose de elementos varios que la jurisprudencia ha venido elaborando y entre ellos:

1. la entidad o importancia del daño, b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño, c) la conducta de la victima, d) el grado de educación y cultura (CAMBIO DE PROFESIÓN O TRABAJO) del reclamante, e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada, g) los posibles atenuantes a favor del responsable, así como h) “Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Se puede establecer, en concordancia con lo establecido en nuestra legislación social, que la vida útil para el trabajo, en el caso del varón, se extiende hasta los sesenta (60) años de edad.” (Extracto de la Sentencia 1797 antes citada.). Aspectos estos que de seguidas se analizaran en razón del caso sub examine.

1. Así en cuanto a la entidad o importancia del daño, o llamada escala de los sufrimientos morales, se tiene que en el caso concreto, el demandante sufrió un accidente en su trabajo que le ocasionó HERNIA MUSCULAR EN LA PARTE 1/3 MEDIO DE LA PIERNA DERECHA, lo que le genera molestias y le limita en sus labores habituales de cocinero profesional. Dicha lesión según el Doctor C.F. se caracteriza por ser un tumor palpable, visible con el músculo en reposo y que desaparece con la contracción de la extremidad o del resto de los músculos de la pierna. De otro lado tenemos que el Doctor Jochen Gerstner, catedrático de la Universidad del Valle (Cali, Colombia), señala que cuando se seccionan los músculos cerca del nivel de la pierna indicado por el demandante A.N., es posible apreciar pérdida de la extensión del tobillo y del pie (píe caído). Más aún, concluye dicho profesional de la medicina, estableciendo que las heridas profundas de las extremidades pueden ser producidas por múltiples agentes (armas cortantes, cortopunzantes, de fuego, pólvora, agentes químicos, eléctricos y térmicos), dando como resultado el compromiso parcial o total de la unidad músculo-tendón, las articulaciones, los nervios periféricos y los vasos sanguíneos.

   Se trata pues de un accidente que ha derivado en la necesidad de practicar dos operaciones quirúrgicas riesgosas, ameritando prolongados reposos y mermando o reduciendo sustancialmente la capacidad laboral del demandante.

   En tal sentido, siendo que el demandante desempeñaba el cargo de Cocinero I, puntualmente en el oficio conocido como de ayudante de chef, conforme lo afirmó en la demanda, hecho que no fue contradicho por la demandada, se trata entonces de un trabajador con preeminencia de las actividades manuales y físicas.

2. Respecto al grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño, debe observarse, en atención al citado parámetro que se ha declarado, que ante la admisión de los hechos derivados de la incomparecencia de la parte demandada al momento de la instalación de la audiencia preliminar de la presente causa, que resulta evidente la existencia de la responsabilidad objetiva de la demandada, como quiera que no tenía y por ende no le suministró al demandante la herramienta que éste le requiriera para poder abrir sin peligro el envase plástico tamaño industrial (cuñete) que su jefe de inmediato (quien tenía conocimiento de tal situación y no obstante le dijo que utilizara cualquier objeto para lograr dicho cometido) le ordenara destapar.

   Todo lo anterior ocurrió en el sitio de trabajo y con ocasión del mismo; en la locación donde se encontraba el reclamante y configura las circunstancias del accidente de trabajo, constituyéndose un nexo causal entre el hecho ocurrido y la lesión sufrida por el accionante. Esto aparte de que todo ocurrió como consecuencia de la violación de la normativa laboral en materia de seguridad por parte la demandada Sociedad Mercantil INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE C.A.

3. Relacionado con lo anterior, en lo que atañe a la conducta de la victima, no consta nada en actas que apunte a una actitud dolosa de la víctima, es decir, su intencionalidad.

4. En cuanto al grado de educación y cultura del reclamante, se observa, que el ex trabajador, hoy demandante tiene como oficio el de Cocinero Profesional, puntualmente el conocido como de “Ayudante de Chef”, y su labor es de preeminencia manual y física, como se ha indicado anteriormente, la cual a raíz del accidente ha sido disminuida en su capacidad laboral, limitándolo en su destreza, y casi obligándolo, siendo más radical, a optar por una labor distinta con preeminencia intelectual.

5. Respecto a la posición social y económica del reclamante, se aprecia como un Cocinero Profesional, que en su relación con la demandada recibía, una remuneración, que conforme se alegó en la demanda y no fue contradicho era de Bs. F. 1.129,50 mensual (anualmente la cantidad de Bs. F. 13.554,00; solo por salarios). En cuanto a su posición social, no aparece nada en actas. No consta en el expediente donde está residenciado aunque no hay nada que contradiga el hecho de que como la inmensa mayoría de los venezolanos, fuese integrante de la clase trabajadora, vale decir, que su fuente de ingreso depende del sueldo que reciba de una patronal. En cuanto a las cargas familiares o posibles personas dependientes, no consta en las actas si el actor es casado o si tiene un grupo familiar que mantener.

6. En lo que atañe a la capacidad económica de la parte accionada, no se encuentran datos referentes a la capacidad económica de la demandada. En todo caso se observa que al tenerse como cierto que la vinculación de la demandada en operaciones en el lucrativo negocio de los Bingos, ello implica ad initio cierta estabilidad e ingresos considerables, y aun cuando no consta en autos cuál es el capital social de ella, o la declaración de impuestos sobre la renta, u otros elementos de juicio en cuanto a su capacidad económica, no obstante, dada su vinculación con la industria de la recreación, espectáculos, entretenimiento y hasta de turismo, por máximas de experiencia, se infiere que la misma dispone de los activos suficientes para cubrir la indemnización que se acordare.

7. Ahora bien, en análisis de los posibles atenuantes a favor de la responsable, se tiene que, según los dichos del propio actor, ésta sufrago los costos de la segunda intervención quirúrgica, previa contratación de un seguro privado, a lo que debió someterse el accionante, pero mas de un año después de la ocurrencia del accidente. Destaca el hecho de que el demandante no estaba debidamente inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales al momento de la ocurrencia del infortunio laboral, aún a pesar de que según sus dichos, le eran descontadas y retenidas de su salario, las cotizaciones del Seguro Social Obligatorio.

8. En lo concerniente a referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Teniendo presente que el último salario mensual devengado por el accionante en su relación con la demandada era de Bs. F. 1.129,50 mensuales, así como en atención de todas las indicaciones antes señaladas, y con el objetivo de establecer una indemnización justa en base a consideraciones de equidad y equilibrio para la cuantificación de la misma, se establece que el monto que por daño moral debe pagar la demandada al accionante es la cantidad de Bs. F. 60.000,00. Así se decide.

   No procede la condenatoria en costas a la parte demandada, como quiera que la misma no resultare totalmente vencida en la presente causa.

   PUBLIQUESE Y REGISTRESE. DEJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARIA.

   DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA DE AUDIENCIAS DE ESTE TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los diecinueve (19) días del mes de junio de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

   El Juez

   Abog. SAMUEL SANTIAGO SANTIAGO

   La Secretaria

   Abog. LISSETH PEREZ ORTIGOZA