Decisión nº Nº088-09 de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio de Caracas, de 16 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

SALA ACCIDENTAL SEGUNDA DE REENVIO PARA EL REGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DE LA CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CON COMPETENCIA EN VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

Caracas, 16 de junio de 2009

199º y 150º

Asunto Nº CA-774-09-VCM

Resolución Judicial Nº 088 - 09

PONENTE: Jueza Presidente: DRA. N.A.A..

Corresponde a esta Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio con Competencia en Violencia Contra la Mujer de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho A.C.C., Defensora Pública Penal Nro. 01, con competencia en Materia de Violencia Contra la Mujer, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, defensora del imputado H.E.D., contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, de fecha 29 de abril de 2009, mediante la cual acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público de AMENAZA y VIOLENCIA PSICOLOGICA, delitos previstos y sancionados en los artículos 41 y 39, ambos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., respectivamente, acordando a su vez las Medidas de Protección solicitadas por el Ministerio Público a favor de la víctima, previstas en el artículo 87, numerales 1, 5 y 6, de la referida Ley Especial, no acordando la medida cautelar prevista en el artículo 92, numeral 4 de la Ley in comento, que también fue solicitada por el Ministerio Público en la audiencia a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por considerarla desproporcionada,.

Presentado el recurso de apelación, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer con Funciones de Control, Audiencias y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal, emplazó a la ciudadana Fiscal Centésimo Trigésimo Primero (131°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Transcurrido el lapso legal, remitió el expediente a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento a esta Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal y en fecha 25 de mayo de 2009 se dio entrada a la causa, bajo el número CA-774-09-VCM, designándose como ponente a la Jueza Presidenta N.A.A..

Esta Sala, mediante decisión de fecha 1° de junio de 2009, con ponencia de la Jueza Presidenta N.A.A., admitió el recurso de apelación interpuesto por la abogada, A.C.C., Defensora Pública Penal Nro. 01, con competencia en Materia de Violencia Contra la Mujer, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, defensora del imputado H.E.D., contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, de fecha 29 de abril de 2009, mediante la cual acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público de AMENAZA y VIOLENCIA PSICOLOGICA, delitos previstos y sancionados en los artículos 41 y 39, ambos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., respectivamente, acordando a su vez las Medidas de Protección solicitadas por el Ministerio Público a favor de la víctima, previstas en el artículo 87, numerales 1, 5 y 6, de la referida Ley Especial, no acordando la medida cautelar prevista en el artículo 92, numeral 4 de la Ley in comento, que también fue solicitada por el Ministerio Público en la audiencia a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por considerarla desproporcionada.

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso procesal de apelación, lo hace en los siguientes términos:

I

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende de los folios 22 al 25 del Cuaderno de Apelación, signado con el Nro. CA-774-09 VCM (Nomenclatura de esta Alzada) escrito de recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho, A.C.C., Defensora Pública Penal Nro. 01, con competencia sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., adscrita a la Unidad de Defensoría Pública Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, defensora del imputado H.E.D., contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, de fecha 29 de abril de 2009, en los siguientes términos:

…Yo, A.C.C., Defensora Pública Primera Suplente en Materia de delitos contra la Mujer adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en este caso como defensora del ciudadano H.E.D., titular de la cédula de identidad número 6.968.759, plenamente identificado en el expediente 2009-8128, nomenclatura del tribunal, ante Usted, muy respetuosamente ocurro a los fines de ejercer RECURSO DE APELACION, el cual procedo a fundamentar en los términos siguientes:

DEL RECURSO

Con base en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en su artículo 64, ejerzo formalmente recurso de apelación de auto de conformidad con el artículo 447, numeral 5, del Código adjetivo penal, en virtud de que la decisión emanada del Tribunal Primero de Control, Audiencia y Medida, causan un gravamen irreparable.

El 29 de abril de 2009 se realizó la audiencia de presentación del imputado en la cual el Ministerio Público solicitó al Tribunal acogiera la calificación jurídica de violencia psicológica y amenaza, en virtud de que los hechos podrían encuadrar en estos tipos penales. La defensa en su debida oportunidad realizó la oposición correspondiente en cuanto a la solicitud realizada por el representante del Ministerio Público.

El Tribunal, impuso a mi defendido del precepto constitucional que lo exime de declarar, tal como lo dispone el numeral 9 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, y en caso de rendir declaración a realizarlo sin juramento, cumpliendo así la advertencia preliminar contenida en el artículo 131 “eiusdem” indicándole que de rendir declaración sería un medio para su defensa.

En el presente caso, el ciudadano H.E.D. manifestó a viva voz su deseo de rendir declaración. Hecho esto, el tribunal cede la palabra al Ministerio Público a los fines de que realizara las preguntas que considerara pertinente lo cual no hizo, igualmente la defensa señaló que no realizaría preguntas. Sin embargo el tribunal realizó una serie de preguntas que –a su juicio– eran necesarias para que el órgano jurisdiccional arribara a una decisión adecuada.

Una vez concluido el interrogatorio realizado por parte del tribunal, se le concede la palabra a la psicólogo del equipo multidisciplinario para que formulada las preguntas que a bien tuviera, la defensa se opuso rotundamente a las preguntas que realizaba el psicólogo al ciudadano H.E.D.. Sin embargo el tribunal no consideró acertada la impugnación realizada por la defensa.

Ahora bien: la defensa considera que la intervención del psicólogo del equipo interdisciplinario en la audiencia de presentación del imputado es violatorio de los derechos y garantías del ciudadano H.E.D., toda vez que dentro de las atribuciones conferidas por la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. no señala que algún integrante del mencionado equipo pueda estar presente en la audiencia de presentación del imputado y mucho menos intervenir interrogando al mismo.

El artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal –el cual se menciona por remisión expresa del artículo 64 de la ley de violencia de género– señala el carácter reservado de los actos de la fase de investigación, y dispone claramente que es reservada para terceros. Si bien es cierto que los tribunales de violencia contra la mujer disponen de un equipo interdisciplinario el cual funciona como un servicio auxiliar y su objetivo es brindar una “experticia bio-psico-social de forma colegiada e interdisciplinaria” tal como señala el artículo 121 de la Ley especial que rige la materia, no es menos cierto que el equipo multidisciplinario o un miembro del mismo no son parte dentro del proceso, ni pueden subrogarse en las funciones de alguna de ellas ni en la del órgano jurisdiccional.

Así las cosas, la defensa considera que lo realizado por la psicólogo en la audiencia de flagrancia vulnera la garantía al debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente en su numeral 3. Tal como se señaló anteriormente el ciudadano imputado fue impuesto del precepto constitucional, a los fines de que manifestara su deseo de declarar o no, sin embargo no se realizó con el resguardo de todas las garantías debidas, toda vez que una persona ajena al proceso interrogó, desconociéndose –hasta los momentos– la intención y finalidad de su intervención, cercenando las garantías estipuladas por la ley.

De la lectura del artículo 122 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. se desprende con meridiana claridad cuales son las atribuciones del equipo interdisciplinario, y es perfectamente entendible, que por tratarse de una materia espacialísima pueda resultar necesaria la colaboración de este personal capacitado y especializado en ciertas áreas para emitir opinión, realizar experticias, asesorar al juez en la obtención del testimonio de niños, niñas y adolescentes. Pero esa colaboración la realizarán por medio de informes técnicos o experticias.

En el presente caso los hechos fueron calificados como violencia psicológica y amenaza, delitos que ameritan como elemento de convicción la existencia de una experticia que indique la verdadera afectación que tiene la presunta victima. Entonces, a juicio de la defensa la presencia del psicólogo podría entenderse como que se estaba realizando una experticia adelantada, ya que con la observación y la realización de preguntas un profesional de la psicología puede generar un perfil de una persona y estimar si la misma se encuentra afectada o no por un hecho, inclinando la balanza de la justicia a favor de una de las partes, por cuanto podría generar en el juez una opinión anticipada. Todo ello es violatorio del principio de igualdad de las partes y del derecho a la defensa.

Pues bien: considera esta defensa, que en el presente caso se alteraron por completo las pautas a seguir en el proceso penal, ya que a los jueces en la fase de control le corresponde –precisamente– controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Es por ello, que considera la defensa que el fallo al que arribó el juez de control en la audiencia de presentación se tomó luego de haber realizado una audiencia con la presencia de una persona ajena a las partes y que además interrogó tanto a la victima como al imputado, influyendo en la toma de decisión en el presente caso, y en consecuencia se impuso al ciudadano H.E.D. el cumplimiento de unas medidas.

Quien aquí recurre considera que lo denunciado causa un gravamen irreparable debido a que el daño que se le ha causado a mi defendido no puede ser reparado en el curso del proceso, si bien, tal como lo ha señalado esta Corte en anteriores oportunidades las medidas impuestas tienen carácter mutable, no es menos cierto que la audiencia en la que la juez tomó la decisión se hizo incumpliendo las garantías y principios establecidos en las normas que rigen la materia.

En consecuencia, la defensa solicita: 1) sea admitido el presente recurso, toda vez que no está incurso dentro de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. 2) Se declare CON LUGAR el recurso interpuesto y como resultado de ello ordene la realización de una nueva audiencia prescindiendo de los vicios que dieron origen al presente recurso…

II

DE LA CONTESTACIÓN

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 19 de mayo de 2009, las profesionales del Derecho I.V.Q. y YAMARILIS YAGUARAMAY, Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Centésima Trigésima Primera del Ministerio Público, contestan el recurso procesal de apelación como se desprende de los folios 31 al 34 del Cuaderno de Apelación, signado con el Nro. CA-774-09 VCM (Nomenclatura de esta Alzada) en los siguientes términos:

… Nosotras, I.V.Q. y YAMARILIS YAGUARAMAY, Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Centésima Trigésima Primera del Ministerio Público, siendo la oportunidad legal de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, pasamos de seguidas a dar contestación formal al Recurso de Apelación, ejercido por la Defensora Pública Primera Suplente en materia de delitos contra la Mujer A.C.C., en contra de la decisión dictada en fecha 29 de abril de 2009.

CAPÍTULO I

DE LA ADMISIBILIDAD DE

A tenor de lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala: Emplazamiento. Presentado el recurso, el juez emplazará a las partes para que lo contesten dentro de los tres días (…), ahora bien, en fecha 15/05/09 fue recibida en este despacho fiscal, la boleta de emplazamiento, por tal motivo, consideran quienes aquí suscriben que nos encontramos dentro del lapso legal establecido para su contestación, y lo hacemos en los siguientes términos:

CAPITULO II

DE LOS HECHOS

En fecha 29/04/2009 con motivo del acta policial de aprehensión suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao, fue presentado a esta representación fiscal el ciudadano H.E.D.C., quien de seguidas fue puesto a la orden del Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Violencia de Género en Función de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos de Violencia Psicológica y Amenaza, previstos y sancionados en los artículos 39 y 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Es el caso que el día 28/04/2009, el imputado de autos, luego de haber sostenido una discusión telefónica con su cónyuge M.A.Y.V., de quien se encuentra separado actualmente, en la que le profería insultos, presentándose en el apartamento de ésta y a quien le dijo que quería hablar con ella. La prenombrada ciudadana se negó solicitándole varias veces que abandonara el apartamento, pero éste quien se encontraba bajo los efectos del alcohol, se negó. Refiere la victima, que se sentía muy nerviosa, por el simple hecho que no quería que sus hijos presenciaran esa situación. Continúa relatando la victima que éste le solicitó las llaves del vehículo y el carnet de circulación, comenzando de manera inmediata a sacar objetos de la casa que él consideraba que eran suyos, entre otras cosas sacó un juego de cuchillos y los puso en la sala. Seguidamente desconectó el teléfono, en vista de esto la prenombrada ciudadana llamó por el celular a su papá y se metió en el cuarto con sus dos menores hijos. Luego, su cónyuge se acercó al cuarto y ella salió, bajo las escaleras y cuando estaba abajo llegó su padre, quien le solicitó que llamara a la policía.

El Juzgado in comento, acogió la calificación provisional realizada por el ésta representación fiscal, en la audiencia de presentación, por la presunta comisión de los delitos de Violencia Psicológica y Amenaza, previstos y sancionados en los artículos 39 y 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., respectivamente y decretó las Medidas de Protección y de Seguridad previstas en el artículo 87, ordinales 1°, 5° y 6° de la Ley especial.

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DEL RECURRENTE

En el escrito presentado por la defensa, señala que la intervención del psicólogo del equipo interdisciplinario en la audiencia realizada de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. es violatorio de los derechos y garantías del ciudadano H.E.D.C., a que hace referencia el artículo 49 numeral de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que dentro de las atribuciones conferidas por la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., no señala que algún integrante del mencionado equipo pueda estar presente en la audiencia de presentación del imputado y mucho menos interrogarlo, ya que esto se considera violatorio del principio de igualdad de las partes y del derecho a la defensa.

CAPITULO IV

DEL DERECHO

En este sentido el ministerio Público se permite indicar que ciertamente el miembro del equipo multidisciplinario, como lo fue la Psicólogo, participó en la audiencia de presentación, interrogando al imputado y a la victima de autos, empleando para ello, preguntas que a criterio de quien suscribe, ameritaban por parte de la Juez y/o de la Psicólogo, para así obtener el panorama adecuado que le permitiere visualizar los hechos por el cual fue aprehendido el ciudadano H.E.D.C..

Igualmente consideramos, quienes suscriben que tal intervención se realizó de acuerdo a las atribuciones que establece la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en su artículo 122, ordinal 5°, el cual le constituye como atribución al equipo multidisciplinario “Auxiliar a los tribunales de violencia contra la mujer en la ejecución de las decisiones judiciales”, por lo que el empleo del equipo, específicamente de la Psicólogo por parte del tribunal a-quo es perfectamente viable, de acuerdo a tal disposición, ya que dicha norma no limita en que fase del proceso da cabida al equipo multidisciplinario, sino todo lo contrario ésta dispone única y exclusivamente que su atribución es auxiliar a los tribunales de Violencia, por lo que se podría interpretar que es útil en cualquier momento que el Juzgado lo requiera.

En este aspecto, cabe destacar que dentro de los principios rectores establecidos en el artículo 2 ordinales 2°, 9° y 10° de la ley in comento se establece como referencia de interpretación que los fines que persigue el estado, es el fortalecimiento del marco penal y procesal vigente para asegurar una protección integral a las mujeres victimas de violencia desde las instancias jurisdiccionales, a través del establecimiento de medidas que garanticen los derechos protegidos en la ley especial con el fin de establecer un sistema integral de garantías. Consideramos que en el presente caso, el Tribunal, en aras de asegurar el cumplimiento efectivo de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., actuó conforme a lo previsto en tal norma, ya que en todo momento los jueces deberán tener como norte la aplicación preferente de normas y disposiciones que permitan en sí proteger a las mujeres, más aun cuando las mismas son victimas de algún hecho punible previsto y sancionado en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., entendiéndose por ende que el Tribunal conforme a las obligaciones del estado tiene la obligación indeclinable de adoptar todas las medidas necesarias y apropiadas, de carácter administrativas, legislativas y judiciales y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar el cumplimiento de esta ley y garantizar así los derechos humanos de las mujeres victimas de violencia, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la referida ley especial.

Por otra parte, es importante destacar que el artículo 93 de la referida ley, establece que el tribunal de control que a bien le corresponda conocer sobre la aprehensión “flagrante” de un hecho punible previsto y sancionado en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., deberá a.l.s.q. originaron la aprehensión como lo son: “un hecho que se acaba de cometer… cuando la victima acuda a denunciar los hechos…” por lo que el Juez a-quo debe solamente valorar las circunstancias que originaron a la victima llamar a los funcionarios policiales, y a su vez valorar que los hechos narrados por la victima podrían ser encuadrados dentro de un tipo penal, es decir una mera valoración, por lo que podríamos entender que tales valoraciones serían entendidas por el Juez de Control, si existiendo la posibilidad de interrogar a las partes –victima e imputado– obtiene amplia cobertura de los hechos.

CAPITULO V

PETITORIO

Por todas las razones de hecho y derecho anteriormente expuestos quienes suscriben, dan por contestado formalmente, el Recurso de Apelación ejercido por la Defensora Pública Primera Suplente, A.C.C., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Violencia de Género en función de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, de fecha 29 de abril de 2009, y en consecuencia solicitamos muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del mismo que lo declaren SIN LUGAR y se confirme en todas y cada una de sus partes la decisión dictada por el Tribunal A quo…

”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado de la Representación Fiscal).

III

DE LA AUDIENCIA ORAL

En fecha 29 de abril de 2009, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer con Funciones de Control, Audiencias y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal, celebró Audiencia Oral a la cual se contrae los artículos 93 y 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y en la misma se asentó y se emitieron los siguientes pronunciamientos:

“…Caracas, en el día de hoy, (29) de Abril del año Dos mil nueve (2009) siendo las 03:00 horas de la tarde, siendo la oportunidad fijada por este Despacho para llevarse a cabo Audiencia Oral a que se contraen los artículos 93 y 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Constituido como se encuentra el tribunal en su sede ubicado en la Sala de audiencia, ubicado en el piso 5, Ala Oeste del Palacio de Justicia, por la Juez Provisoria Y.A.M., la Secretaria ABG. N.C. y el alguacil correspondiente. Acto seguido la Juez solicitó a la Secretaria verificara la presencia de las partes, dejándose constancia que se encuentra presente la Representante de la Fiscalía (131) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Dra. I.V.Q., el imputado H.E.D.C., debidamente asistido por su defensor Dra. A.C., Defensor Público 01 Con Competencia Especial en Materia de Violencia Contra la Mujer. Acto seguido la Juez informó a las partes del motivo de la presente audiencia e inmediatamente, le concedió la palabra a la Representante del Ministerio Público quien expuso las circunstancias en la cual se produjo la aprehensión del imputado, solicitó que la presente investigación continúe por el procedimiento especial, previsto en el artículo 94 ambos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., calificó provisionalmente el hecho por los delitos de VIOLENCIA PSICOLOGICA Y AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 39 y 41 ambos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., solicitó igualmente se confirme la Medida de protección contenida en el artículo 87, Numerales 1, 5 y 6 de la ley especial que rige la materia. Solicitó la Medida Cautelar contenida en el artículo 92 numeral 4 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Finalmente solicitó copia del acta de la presente audiencia. Todo lo cual lo fundamentó de manera oral. Acto seguido se le concede el derecho de palabra a la victima ciudadana M.A.Y., titular de la cédula de identidad N° V-11.032.605, quien expone: “En el día de ayer mi esposo había citado con la pediatra, se los entregué a las 08:00 de la mañana, el estuvo todo el día con ellos, me dijo que me los entregara las 04:00 de la tarde, el estaba molesto porque uno de los niños tiene problemas de crecimiento, siendo referido a un psicólogo para que lo evaluaran, el me llama por teléfono y comienza a decirme que yo era la culpable de todo, empieza a decirme que todo es culpa mía y me dice que si no se cuidar a los niños me los va a quitar, me levantó la voz, el teléfono se cortó, me vuelve a llamar, entonces empieza a decirme que voy a pagar todo lo que le hecho, que soy una loca, me insultaba, se cortó nuevamente la comunicación al tiempo estoy hablando con mi hermana que vive en los Estados Unidos, le comento lo ocurrido, suena a reja el entro a la casa, y uno de los niños me avisa que él había llegado, yo me asusto, le dije que estaba hablando por teléfono, y le digo que volviera después, entonces me dijo que le diera las llaves del carro, yo se las dí, también el carnet de circulación, también me pidió la cámara, yo le dije que estaba bien, pero que se fuera, me dice que no se iba, yo comencé a sentir miedo y le dije que se fuera, llamé a mi hermana y le dije que viniera, entonces me decía que trancara el teléfono, el miedo que yo tenía era enorme, entonces vino y desconectó la línea telefónica, mi hermana visto esto, me llama al celular y me dice que bajara inmediatamente que el podía hacerme daño, el comenzó a bajar un poco de cosas de la casa, saco cuchillo y yo me asuste grandemente, los niños me dicen que también había sacado la cafetera, yo baja a esperara a mi papá, mi papá llego rápidamente, el sacó las cosas al pasillo y yo me meto al cuarto para tranquilizar a los niños, entonces mi papá me dice que llamara a la policía, quiero decir, que el en ningún momento me golpeó, solo que no se quería ir de la casa, los policías me dijeron que si iba a formular la denuncia y considere que ya era oportuno hacera (sic). Es todo. A PREGUNTAS DE LA JUEZ RESPONDIO: Yo tengo once (11) años de casada con el y dos de noviazgo. Si le noté signos de agresión. Yo no podía vivir mas con él porque se había perdido el respeto. Discutíamos porque en el año 97 yo deje el trabajo yo comencé a trabajar por mi cuenta y descuide la casa. El decía que yo tenía una relación sentimental a través de Internet. El en una vez me confiesa que veía mis conversaciones por Internet. El también me dijo que había incurrido en infidelidad. Me ha ofendido. Me he sentido vigilada. En una oportunidad discutimos y yo no quise discutir mas y me fui al fosa (sic) y el me echó un vaso de agua fría encima. De un tiempo para acá es que noto que es violento pero se ha contenido. El es celoso. Me ha mandado mensajes electrónicos donde me culpa del fracaso de la relación. El no acepta que yo haya tomado la decisión de separarnos. Hay un tiempo en que o acepta lo de la separación y otras veces no. Me he sentido acosada. El me amenaza con quitarme a los niños. Es todo. Acto seguido se le concede el derecho de palabra al psicólogo adscrito al Equipo Multidisciplinario a los fines de que formule preguntas a la victima quien respondió lo siguiente: Yo cambié la cerradura de la casa por temor de que entrara a la casa y tener violencia en contra mía. Si he pensado que la vida no valía nada a r.d.t.e.. Yo he estado en terapia, fui a terapia porque tenía mucho miedo, me sentía culpable. Si he llegado con frecuencia. Es todo. Seguidamente la Juez impone al ciudadano H.E.D.C., del Precepto Constitucional, consagrado en el artículo 49 numeral 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme a que no esta obligado a rendir declaración, ni reconocer culpabilidad contra si mismo ni contra su familiar dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad, en caso de consentir en rendir declaración, lo hará sin juramento y la misma constituirá un medio para su defensa, igualmente le impuso del contenido de los artículos 125 y 131, ambos del Código Orgánico Procesal Penal y a título de información se le impuso igualmente, de las Fórmulas a la Prosecución del Proceso, las cuales son el Principio de oportunidad, los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, previstos en los artículos 37, 40 y 42 del Código Orgánico Procesal Penal y del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 376 eiusdem. Le informó sobre el objeto de la presente audiencia así como de los hechos por los cuales esta siendo presentado ante el Tribunal. Acto seguido, la Juez antes de preguntarle al imputado si deseaba rendir declaración, de conformidad con lo establecido en el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a la identificación plena del mismo, siendo identificado como H.E.D.C., titular de la Cédula de Identidad N° V-6.968.759, de nacionalidad venezolana, natural de caracas, de 41 años de edad, de estado civil casado de profesión u oficio: Ingeniero Electricista, hijo de: E.C. (f) y de F.C. (V) residenciado en: la Urbina, Avenida Principal Residencias Las Rocas, piso 12, apto 12-01, Municipio, teléfono 0212-361-75-47 y 0412-977-65-65, quien seguidamente expone: “En principio puedo decir que ha sido un proceso muy duro todo esto y las conductas que se me imputan en el tribunal, considero que son muy fuertes también, en cuanto a lo dicho por ella que se sentía acosada, mi intención no era expiarla, yo lo único que quería era que ella me dijera la verdad de lo que estaba pasando ya ella lo negaba, yo le daba la oportunidad y me lo negaba, ese capitulo se cerró, yo le deje saber a ella muchas cosas, que no tenían importancia en el momento y le hice saber a ella que me había pasado algo similar, a raíz de eso se deterioró la relación, luché por mantenerla pero fue imposible, nos fuimos de viaje la traté amablemente, fuimos a terapia juntos, viajamos con los niños, tratando de arreglar el matrimonio, y las cosas llegaron a un punto donde no hay marcha atrás, yo reconozco que le hago saber a ella que si no cuida los niños yo se los quito y me encargo de ellos, y lo mantengo. Desde que estoy fuera de la casa no hemos podido conciliar, el día del problema quería finiquitar este problema, partir los bienes, pero ella no me dejó hablar, ella se sintió amenazaba, quiero que se deje constancia que yo no tenía llave del apartamento, yo toqué la puerta, yo no entré a la fuerza, uno de los niños fue quien me abrió la puerta, no fue mi intención agredirlas, quería hablar con ella sobre los niños, es cierto que le dije, ella me ha insultado, me ha dicho cosas desagradables también, yo estoy sorprendido de que estas cosas se ventilen dentro de un tribunal, el me insulto en reiteradas oportunidades, yo también me he sentido mal, cuando empezaron los problemas entre nosotros, ella me pidió que me fuera de la casa y así lo hice, en resumen yo lamento mucho lo ocurrido, seguir con el matrimonio, reconozco que no han sido la manera adecuada, quiero hacerle saber que no he querido maltratarla, solo quería rescatar a mi familia. Es todo. A PREGUNTAS DE LA JUEZ RESPONDIO: Cuando digo que la convivencia era relativa, es que hubo pequeños problemitas, discusiones, era normal. Yo me llevé una gran decepción cuando me di cuenta que ella me estaba mintiendo. Sentí rabia. Mucha decepción, tristeza y algo de celos. Yo tuve como averiguar a través de Internet si ella mantenía una relación con otra persona. Fue por impulso que le dije a ella, que yo había tenido otra relación. Yo no me sentía bien con lo que estaba haciendo. Los hechos donde resulté aprehendido ocurrieron como a las 08:30 horas de la noche. Yo estuve esperando para hablar con ella como 20 minutos. No hay testigos de los hechos. Cuando el padre de ella llegó ya yo me iba de la casa. No hubo agresión con el padre de ella. Yo me llevo con mis hijos muy bien. Yo veo a mis hijos con frecuencia. Yo vivo actualmente en casa de mi hermana. Nosotros tenemos 2 hijos. Es todo. Acto seguido se le concede el derecho de palabra al psicólogo adscrito al Equipo Multidisciplinario a los fines de que formule preguntas al ciudadano H.E.D., quien respondió: El viaje que hicimos juntos era para salvar la relación. Yo expresé mis sentimientos a ella cuando me entere lo que pasaba con ella. Eran pausadas mis conversaciones con ella. Es todo. Acto seguido la defensa solicita el derecho de palabra y expone: La defensa solicita se deje constancia mi inconformidad con las preguntas que se le formularon a mi defendido por parte del psicólogo adscrito al Equipo Multidisciplinario. Es todo. Acto seguido la Juez, vista la manifestación del imputado, concede la palabra a la defensa del imputado DRA: A.C., quien expone: “ En primer lugar solicito se deje constancia de la inconformidad con la presencia del psicólogo adscrito al Equipo Multidisciplinario y que el mismo haya formulado preguntas a mi defendido, en primer lugar los artículos 121 y 122 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., dispone las atribuciones que tienen el Equipo Multidisciplinario y en ninguna de ellas establece que puedan intervenir como partes en la realización de la audiencia, lo cual lo concateno con el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal que dispone que tanto el ministerio Público como el defensor podrán dirigir al imputado las preguntas que consideren pertinentes, no establece otra persona, en este caso la psicólogo formuló preguntas a mi defendido sin estar facultado para ello, y mas aun cuando el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala que la fase de investigación es reserva para los terceros, la defensa entiende que la presencia del psicólogo en esta audiencia es para prestar colaboración, y no es menos cierto, que en ninguna disposición que es posible la presencia del Equipo Multidisciplinario en la audiencia, en relación al delito precalificado la defensa considera lo siguiente, a juicio de esta representación la violencia psicológica no se encuentra acreditada, ya que no se cuenta con el resultado de una evaluación psicológica que indique el estado de salud de la victima, por lo que la defensa solicita se desestime la violencia psicológica, con respecto a la medida cautelar contenida en el artículo 92 ordinal 4 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. considera la defensa que la misma vulnera derechos constitucionales, específicamente el de libre tránsito, considerando igualmente la defensa que no es proporcional más cuando la disposición de las medidas de protección es de carácter prioritario, con relación a las medidas de protección, si bien es cierto, que las mismas son de carácter preventivas, la defensa las ve cuesta arriba, ya ambas partes tienen hijos en común y mi defendido esta en contacto permanente con los mismos, por todo lo antes expuesto solicito la libertad sin restricciones. Todo lo cual lo fundamentó en forma oral. Acto seguido se le concede la palabra a la victima y manifestó lo siguiente: “Deseo que lleguemos a conciliar, que no haya mas agresiones hacia mi persona, que mis hijos lleven una relación cordial con su padre, deseo que el respete mis actividades laborales. Es todo. Acto seguido se le concede el derecho de palabra y expone: Lo que vive en estos días, donde estuve con delincuentes comunes, y fui tratado con de mi parte no hay mas agresiones, no tengo problemas en acudir al Equipo Multidisciplinario a fin de ser orientado. Es todo. Culminada la (sic) exposiciones de las partes, la Juez expuso: “Oídas como han sido las partes, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Acuerda seguir la presente causa a través del procedimiento especial, consagrado en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., ya que se hace necesario la practica de múltiples diligencias para el total esclarecimiento de los hechos presuntamente cometidos por el imputado. SEGUNDO: Vista la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, como AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., este Tribunal lo acoge, ello en virtud que considera esta Juzgadora, que a través de la declaración de la victima se pudo observar que la misma debido a la situación que actualmente confronta con el ciudadano H.E.D., ha generado en la victima sentimientos de ansiedad, angustia y mucho miedo, como consecuencia de la advertencia que le hiciera el imputado con apartar a sus hijos de su lado, sintiendo la victima que es un daño grave y probable, lo cual fue reconocido en esta sala de audiencia por el ciudadano H.E.D.. TERCERO: En cuanto a la precalificación jurídica de violencia psicológica, previsto en el artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., este Tribunal acoge la misma, ya que la victima en esta audiencia al momento de responder las preguntas del psicólogo adscritos al Equipo Multidisciplinario, manifestó que sentía temor, se le evidenció síntomas depresivos y de mucha ansiedad, como consecuencia de la situación de violencia que actualmente presenta. CUARTO: Acuerda la medida de protección, solicitada por el Ministerio Público a favor de la victima, prevista en el artículo 87 ordinales 1, 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., ya que las mismas son de carácter preventivas. QUINTO: En cuanto a las medidas cautelares solicitadas por el Ministerio Público, prevista en el artículo 92 numeral 4 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., este tribunal la desestima, toda vez, que a criterio de esta Juzgadora, la misma luce desproporcionada, todo ello de conformidad con el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: Se insta al imputado a que acuda ante el Equipo Multidisciplinario, a fin de que sea orientado, conforme a los artículos 121 y 122 ordinal 2 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. SEPTIMO: Acuerda expedir la copia solicitada por el Ministerio Público. OCTAVO: Acuerda remitir las presentes actuaciones a la sede de la Fiscalía 131 del ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en su oportunidad legal, a fin de que continúe con las investigaciones. Líbrese oficio al órgano aprehensor participándole lo aquí decidido. Al término de la audiencia de procederá a dictar la respectiva Resolución Judicial. Acuerda fundamentar la presente decisión por auto separado. Con la lectura y firma de la presente acta, las partes quedan debidamente notificadas de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Concluyó el acto, siendo las 04:13 horas de la tarde…” (Negrillas y mayúsculas del Tribunal de la primera cognición).

LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 29 de abril de 2009, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer con Funciones de Control, Audiencias y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal, dictó la siguiente Resolución Judicial en donde emite los siguientes pronunciamientos:

…Celebrada como ha sido la audiencia oral a que se contraen los artículos 93 y 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., al término de la cual la Juez de este Despacho, una vez oídas las partes, emitió el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: Acuerda seguir la presente causa a través del procedimiento especial, consagrado en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., ya que se hace necesario la practica de múltiples diligencias para el total esclarecimiento de los hechos presuntamente cometidos por el imputado.

SEGUNDO: Vista la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, como AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., este Tribunal lo acoge, ello en virtud que considera esta Juzgadora, que a través de la declaración de la victima se pudo observar que la misma debido a la situación que actualmente confronta con el ciudadano H.E.D., ha generado en la victima sentimientos de ansiedad, angustia y mucho miedo, como consecuencia de la advertencia que le hiciera el imputado con apartar a sus hijos de su lado, sintiendo la victima que es un daño grave y probable, lo cual fue reconocido en esta sala de audiencia por el ciudadano H.E.D..

TERCERO: En cuanto a la precalificación jurídica de violencia psicológica, previsto en el artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., este Tribunal acoge la misma, ya que la victima en esta audiencia al momento de responder las preguntas del psicólogo adscritos al Equipo Multidisciplinario, manifestó que sentía temor, se le evidenció síntomas depresivos y de mucha ansiedad, como consecuencia de la situación de violencia que actualmente presenta.

CUARTO: Acuerda la medida de protección, solicitada por el Ministerio Público a favor de la victima, prevista en el artículo 87 ordinales 1, 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., ya que las mismas son de carácter preventivas.

QUINTO: En cuanto a la medidas cautelares solicitadas por el Ministerio Público, prevista en el artículo 92 numeral 4 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., este Tribunal la desestima, toda vez, que a criterio de esta Juzgadora, la misma luce desproporcional, todo ello de conformidad con el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEXTO: Se insta al imputado a que acuda ante el Equipo Multidisciplinario, a fin de que sea orientado, conforme a los artículos 121 y 122 ordinales 2 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

SEPTIMO: Acuerda expedir la copia solicitada por el Ministerio Público.

OCTAVO: Acuerda remitir las presentes actuaciones a la sede de la Fiscalía 131 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en su oportunidad legal, a fin de que continúe con las investigaciones. Líbrese oficio al órgano aprehensor participándole lo aquí decidido…

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IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal Superior Colegiado, observa que la recurrente arguye que la intervención del psicólogo del equipo interdisciplinario en la audiencia de presentación del imputado es violatorio de los derechos y garantías del ciudadano H.E.D., toda vez que dentro de las atribuciones conferidas por la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. no señala que algún integrante del mencionado equipo pueda estar presente en la audiencia de calificación de las circunstancias de la aprehensión del imputado “audiencia de presentación” y mucho menos intervenir interrogando al mismo.

El artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal –el cual se menciona por remisión expresa del artículo 64 de la ley de violencia de género- señala el carácter reservado de los actos de la fase de investigación y dispone claramente que ésta es reservada para terceros. Si bien es cierto que los tribunales de violencia contra la mujer disponen de un equipo interdisciplinario el cual funciona como un servicio auxiliar y su objetivo es brindar una “experticia bio-psico-social de forma colegiada e interdisciplinaria” tal como señala el artículo 121 de la Ley especial que rige la materia, no es menos cierto que el equipo multidisciplinario o un miembro del mismo no son parte dentro del proceso, ni pueden subrogarse en las funciones de alguna de ellas ni en la del órgano jurisdiccional..

La defensa igualmente señala que lo realizado por la psicólogo en la audiencia de calificación de las circunstancias de la aprehensión del imputado (artículo 93), vulnera la garantía al debido proceso contenida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente en su numeral 1. Tal como se señaló anteriormente el ciudadano imputado fue impuesto del precepto constitucional, a los fines de que manifestara su deseo de declarar o no, sin embargo el acto de su declaración no se realizó con el resguardo de todas las garantías debidas, toda vez que una persona ajena al proceso lo interrogó, desconociéndose –hasta los momentos la intención y finalidad de su intervención.

Ahora bien, del auto recurrido, la Sala observa que en el mismo, tal y como lo señala la defensa, se deja asentado que la jueza tomó en consideración para acreditar la calificación provisional del delito de VIOLENCIA PSICOLOGICA, previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., la intervención de la psicóloga o el psicólogo en el acto de la audiencia de calificación de las circunstancias de la aprehensión del imputado “ audiencia de presentación del imputado” H.E.D.C., observándose que dicho o dicha profesional no queda identificado o identificada en el acta, pues no consta su identidad al verificar el inicio de la audiencia y cuando se procede a constatar la asistencia de las partes, tampoco es identificado o identificada al concederle el derecho de palabra, sin que el mismo o la misma éste facultado/a para intervenir en el acto en cuestión, toda vez que no tiene la cualidad de parte en el proceso y por ende no puede participar en la audiencia de presentación del imputado, en la cual se determinará si se acoge la calificación jurídica otorgada a los hechos por el Ministerio Público, así como las Medidas de Protección y Cautelares solicitadas por éste, toda vez que ninguno de los miembros del equipo interdisciplinario es sujeto procesal, a quien se le pueda permitir intervención en dicha audiencia la cual tiene el carácter de privada, pudiendo intervenir en todo caso, asesorando al juez o jueza y como una especie de “consultores técnicos” para apoyarlos, si fuere el caso, en la fase intermedia y juicio oral, y asimismo cuando sean promovidos como expertos por las partes, luego de practicar la referida experticia bio-psicosocial- legal, observándose en el presente caso, que la jueza del tribunal a quo, permitió que la o el referido psicólogo se extralimitara en sus funciones, cuando se le consintió el ingreso a la audiencia a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., sin ser sujeto procesal ni parte, en virtud que únicamente debe actuar como auxiliar de la justicia penal de género, estando descontaminada/o sobre los hechos y las circunstancias que se produzcan en la audiencia, siendo su deber actuar en forma colegiada e interdisciplinaria, y no de manera individual, interrogando tanto a la victima como al imputado, toda vez que sus observaciones deben ir asentadas en una experticia, de conformidad con lo establecido en los artículos 121 y 122, ambos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Se observa entonces, cómo este interviniente (pisocologo/a) procede a interrogar tanto a la victima como al presunto agresor, actuando en contravención al Principio de Oficialidad, toda vez que la investigación y la acción penal le están reservadas únicamente al Fiscal del Ministerio Público, como titular de la acción penal.

Conviene precisar en este caso, que desde el mes de julio de 1998 rige en nuestro país el Código Orgánico Procesal Penal, sometiéndose así nuestro sistema de justicia penal a una transformación del modelo procesal que estuvo vigente hasta el año 1998.

Dicho cambio procesal, que su vez se ha suscitado simultáneamente en otros países de A.L., significó para nuestro país la adopción de un nuevo sistema procesal penal denominado acusatorio formal que se caracteriza por ser predominantemente acusatorio en sustitución del modelo predominantemente inquisitivo que prevalecía con anterioridad, y en este sentido nuestro constituyente termina de fortalecerlo en la Constitución de 1999.

De esta manera, en el proceso penal disfunciones originadas en la decisión del juez o jueza, de esencia inquisitiva, se contraponen a las garantías y principios propios del proceso acusatorio, distorsionándose por consiguiente la buena marcha del nuevo paradigma procesal. Ello afecta sensiblemente, como se verá en adelante, la garantía de imparcialidad del juez y el derecho de Igualdad entre las partes, tal y como lo apunta la defensa.

Una de las principales características del proceso penal acusatorio lo constituye el hecho de que las funciones de acusación y enjuiciamiento están divididas en órganos separados, siendo esencial entonces dentro de esta tesitura la idea de separación de las funciones de investigación y de enjuiciamiento por parte del juez.

En el caso del juez, dentro de los rasgos que resalta su identidad están la probidad y la rectitud, mismas que sólo pueden ser alcanzadas a través de dicha separación, garantizándose de esta manera la necesaria imparcialidad.

Tal idea de separación de las funciones de acusación y enjuiciamiento es de vieja data, deviene de la época de la Ilustración, en donde surgen las ideas contrarias al poder absoluto ejercido por el Rey, quien –por delegación concentraba el poder punitivo en la figura del Inquisidor, caracterizándose de esta manera el proceso inquisitivo por concentrar en una sola persona las funciones de perseguir, acusar, juzgar y penar.

En el sistema inquisitivo diversas facultades estaban concentradas en las manos del juez, contando además, a su haber, con facultades irrestrictas en el desarrollo del debate.

Por el contrario, en el proceso acusatorio se distingue claramente quien acusa y quien juzga, caracterizándose éste último por su imparcialidad, algo que sólo puede asegurarse si se le desvincula de la investigación.

La imparcialidad del juez conforma un desinterés subjetivo; es decir, una apatía de dicha autoridad frente al resultado del proceso, que le permite encontrar el punto de equilibrio justo para decidir el caso, con base en las pruebas y argumentaciones que le ofrecen a éste las partes adversas.

Esta posición de neutralidad implica un compromiso de respeto hacia las partes, por lo que crear desajustes durante el proceso que inclinen la balanza a favor o en contra del imputado resultaría una grave violación a esta responsabilidad y desnaturalizaría la esencia del rol del Juez, parte imparcial de una tríada de intereses contrapuestos, a quien corresponde develar la verdad con base en los medios de prueba que las partes han ofrecido y debatido. Se trata de resguardar la imparcialidad objetiva y subjetiva y en caso de que suceda lo contrario deberá recurrirse a las causales de recusación e inhibitoria que la ley prevé.

Es tal la importancia que reviste la imparcialidad del juez en el proceso, que incluso, a nivel de la normativa supranacional, se encuentra contemplada expresamente como una garantía judicial.

En el sistema acusatorio que rige hoy en día en nuestro país la potestad investigadora del proceso acusatorio recae en el Ministerio Público, supliéndose así la labor que durante décadas desempeñaron los jueces de instrucción como parte del modelo mixto-inquisitivo que –como ya se mencionó rigió hasta 1998.

Dichos jueces tenían la misión de averiguar la verdad real o material de lo sucedido, cuestionándose con esa encomienda su verdadera imparcialidad y poniéndose en evidente duda, a pesar de que eran jueces distintos, que existiera una verdadera separación de las funciones acusadora y de enjuiciamiento, como sí se requiere en el modelo acusatorio.

En un proceso penal regido por los principios del modelo acusatorio el Ministerio Público se conforma en la parte procesal que persigue un interés específico, lo cual se evidencia con más claridad desde el momento en que decide acusar los hechos objeto de la investigación previa, parcializándose con esa posición, misma que además, está respaldada en la prueba de cargo recopilada. Además, durante el contradictorio el Fiscal es el contendiente o contraparte del imputado, quien asume una especie de “parcialidad artificial”, identificándose con el interés público del caso y también con la víctima que representa.

No obstante lo anterior, cosa distinta es que durante todo el proceso esté sometido a la objetividad, lo que significa que a pesar de representar un interés determinado la persecución penal que ejerce durante todo el proceso no es a ultranza, sino que dicha función requirente está delimitada por los datos objetivos que brindan las pruebas y dominada por el principio de legalidad.

Por el contrario, al juez del proceso acusatorio si corresponden en todo momento los deberes de imparcialidad y objetividad, y conforme a ello debe actuar sin interés alguno en el resultado del asunto y apegado estrictamente al principio de legalidad. Por ello la preferencia por desprender al juez de la responsabilidad de la instrucción, garantizándose así la escisión que se requiere en el modelo acusatorio, otorgándole a dicho juez únicamente las funciones de vigilante –imparcial y objetivo de la labor de investigación desempeñada por el órgano acusador, constituyéndose así en contralor y garante de los derechos de las partes.

Resulta necesario preguntarse qué verdad se pretende alcanzar a través del proceso penal acusatorio vigente en nuestro país hoy día. En razón de su fuerte influencia inquisitiva el código anterior hacía referencia a la averiguación de la verdad real o material (o histórica) como su objetivo, incidiendo muchísimo en esa finalidad la participación del juez en la averiguación de dicha finalidad, debido a que no se encontraba estipulada la separación de funciones de acusar e investigar; mientras que, en el proceso penal vigente, se hace alusión a una verdad acorde con los principios del modelo acusatorio que le informan; es decir una finalidad que se denomina verdad formal.

Así las cosas, el proceso penal vigente tiene por objeto aquella verdad que sólo se alcanza en función del estricto sometimiento de los hechos y las pruebas al principio de legalidad. Al respecto, el jurista alemán W. Hassemer denomina “verdad forense” a dicha obtención formalizada de la verdad, enfatizando que el Juez no descubre la verdad material, sino la verdad obtenida por vías formalizadas, que constituye una verdad distinta a la indagación de la verdad objeto de las ciencias empíricas.

La verdad no se sustenta en lo que el juez considere en su conciencia que haya sucedido, ni tampoco lo que haya indagado por sus medios o través de terceros, sino que la verdad está condicionada al contenido y legitimidad de las probanzas. En otros términos, la verdad está supeditada a lo que indique la valoración –con absoluto respeto del principio de legalidad de las pruebas recabadas por las partes (fiscal) durante la fase preparatoria, y que por supuesto, hayan sido así reproducidas durante el debate.

En el modelo acusatorio, cuyos principios rigen nuestro proceso penal, es responsabilidad exclusiva de las partes (fiscal, victima y defensor) erigir –respectivamente las pruebas de cargo y descargo, y luego debatirlas mediante el contradictorio, siendo improcedente para el juez sustituir a quienes fracasen en esta labor, ni siquiera excepcionalmente. Lo anterior no significa que, tal y como sucede en el proceso civil, en el proceso penal concierna a las partes disponer en todos los supuestos del objeto del proceso, ya que ello no es posible cuando se trata de delitos de acción pública.

Es obvio que el vocablo “los tribunales” está referido a la función que desempeñan los jueces y, como se ha dicho, dentro de un sistema acusatorio estos no deben procurar la averiguación de la verdad de lo acaecido, sino sólo declararla con apego a las pruebas, porque esta es una responsabilidad de investigación que corresponde exclusivamente al Ministerio Público.

Es derivación de la separación de funciones de investigación y enjuiciamiento el ejercicio de la potestad investigadora que corresponde al Ministerio Público, de manera tal que el juez que interviene en las fases preparatoria e intermedia, denominado también “juez de garantías”, debe limitarse a controlar esa labor de investigación señalando las transgresiones procesales, protegiendo así los derechos que conciernen a las partes.

Esto significa una investidura de imparcialidad, su posición de garante de la igualdad y, en general, la confianza que reviste para las partes su presencia como tutor de los derechos y garantías de éstas

El proceso acusatorio debe ser impulsado exclusivamente por las partes, y el juez por más que lo desee no debe intervenir como partícipe en dicho “juego”; y, en caso que tenga esa posibilidad en la norma, como sucede actualmente en nuestro sistema, cuando se le permiten ciertas facultades oficiosas, debe evitar suplir la labor de las partes.

Con la permisión del juez para interrogar sucede que muchas veces éste deja entrever su interés en el caso, comprometiendo con dicho actuar su imparcialidad e incrementando de esta manera el riesgo de provocar un desequilibrio en la b.q.v. el principio de igualdad procesal.

Conviene entonces destacar que la primera audiencia oral en el sistema acusatorio debe ser: 1.- Un acto personal y obligatorio del imputado. 2.- Un acto indelegable y personal del Juez de Control. 3.- Un Acto indelegable y personal del Fiscal del Ministerio Público. 4.- Un Acto Oral. 5.- Un acto formal y 6.- Un acto privado de las partes.

Es de señalar entonces que en el desarrollo de la primera audiencia oral intervienen el Ministerio Público, la victima y el apoderado judicial si lo tuviere, el imputado, su defensor, el querellante si lo hubiere, el intérprete de ser necesario, y el Juez, por lo que podemos decir que la primera audiencia oral es un acto donde se desarrolla el principio de audiencia, pues se oye al imputado, el cual ejerce su defensa alegando lo que le favorece, pidiendo la práctica de diligencias necesarias para destruir la imputación formulada por el Ministerio Público, en consecuencia, sobre la base de presunción de inocencia, del derecho a la dignidad humana, se le protege con un máximo de garantías consagradas en la garantía piramidal del debido proceso, en la tutela judicial efectiva, por consiguiente, esas garantías no toleran que personas no necesarias, ni facultadas por la ley para que intervengan en este acto, como lo fue la intervención del psicólogo (a) o que estando justificada su intervención, lo perjudiquen al momento de rendir su declaración, como el caso del coimputado.

De lo precedentemente expuesto, es necesario para este Tribunal Superior Colegiado, señalar de manera pedagógica, el contenido de los artículos 121 y 122 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.:

Artículo 121.- Cada Tribunal de Violencia Contra la Mujer debe contar con un equipo multidisciplinario que se organizará como servicio auxiliar de carácter independiente e imparcial, para brindar al ejercicio de la función jurisdiccional experticia bio-psico-social-legal de forma colegiada e interdisciplinaria. Este equipo estará integrado por profesionales de la medicina, de la psiquiatría, de la educación, de la psicología, de trabajo social, de derecho, de criminología y de otras profesiones con experticia en la materia. En las zonas en que sea necesario, se contará con expertos o expertas interculturales bilingües en idiomas indígenas.

Artículo 122.- Son atribuciones de los equipos interdisciplinarios de los tribunales de violencia contra la mujer:

1. Emitir opinión, mediante informes técnicos integrales sobre la procedencia de proteger a la mujer victima de violencia, a través de medidas cautelares específicas.

2. Intervenir como expertos independientes e imparciales del Sistema de Justicia en los procedimientos judiciales, realizando experticias mediante informes técnicos integrales.

3. Brindar asesoría integral a las personas a quienes se dicten medidas cautelares.

4. Asesorar al juez o a la jueza en la obtención y estimación de la opinión o testimonio de los niños, niñas y adolescentes, según su edad o grado de madurez.

5. Auxiliar a los tribunales de violencia contra la mujer en la ejecución de las decisiones judiciales.

6. Las demás que establezca la ley.

De manera pues, que este Tribunal Superior Colegiado aprecia que el equipo multidisciplinario deberá actuar como auxiliar de la justicia penal de género, estando descontaminado sobre los hechos y las circunstancias que se produzcan en la audiencia de calificación de las circunstancias de aprehensión del imputado, toda vez que en la normativa antes transcrita de la Ley in comento no se desprende que pueda tener intervención en la audiencia de calificación de las circunstancias de la aprehensión “audiencia de presentación del imputado” (artículo.93) y mucho menos se le concede el carácter de parte en el proceso, y es a través de informes técnicos (Experticias) que pueden intervenir como expertos independientes del Sistema de Justicia en los procedimientos judiciales, realizando experticias mediante informes técnicos integrales y no actuando como parte en la audiencia de calificación de las circunstancias de la aprehensión el imputado, la cual tiene el carácter de privada (pues es sólo es dable la presencia de las partes en el proceso).(Resaltado de la Sala) y es además esta audiencia un acto para oír al imputado y no un acto de investigación.

También se observa, que la presencia e intervención del psicólogo o psicóloga del equipo multidisciplinario, en la audiencia de presentación del imputado, influenció en el ánimo del juzgador al momento de acoger la calificación provisional de los hechos, atribuidos al imputado H.E.D.C., lo cual se desprende con meridiana claridad, cuando señala en su resolución judicial: “…TERCERO: En cuanto a la precalificación jurídica de violencia psicológica, previsto en el artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., este Tribunal acoge la misma, ya que la victima en esta audiencia al momento de responder las preguntas del psicólogo adscritos al Equipo Multidisciplinario, manifestó que sentía temor, se le evidenció síntomas depresivos y de mucha ansiedad, como consecuencia de la situación de violencia que actualmente presenta…”; lo que conlleva a este Tribunal Superior Colegiado a inferir que existe una violación del debido proceso, garantía consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referida a la inversión de la función de investigación que detenta el Ministerio Público, la cual se arrogó la jueza de la recurrida en la obtención de elementos de convicción con los que consideró dictar y fundamentar la decisión recurrida.

De forma tal que, esta Instancia Superior de conformidad con lo establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, considera que existe una violación del debido proceso, garantía consagrada en el artículo 49 constitucional, referida a los elementos de convicción obtenidos mediante violación al debido proceso al permitir la intervención de un integrante del equipo multidisciplinario (Psicóloga o Psicólogo) en la audiencia de calificación de las circunstancias de la aprehensión del imputado (artículo. 93), siendo ésta de carácter privada, cuando participó como parte, con la anuencia de la jueza del a aquo, y procedió a interrogar al imputado y a la víctima, con franca violación al principio de igualdad de partes, de Oficialidad reservado al Ministerio Público y el de Legalidad, lo cual influyó para tomar una decisión en contra del imputado H.E.D.C., lo que hace imposible subsanar el acto de otra manera que no sea decretándose la nulidad de la audiencia y decisión que se recurre y se ordena reponer la causa al estado de que se realice una audiencia, con las partes, en razón que la audiencia a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.l.d.V., no puede repetirse por cuanto, dada la naturaleza de la misma, cesaron las circunstancias de la flagrancia, no obstante, considerando que en el proceso penal acusatorio rige el principio de oralidad e inmediación, en congruencia con el principio de contradicción, deberá citarse para ello al imputado, quien se encuentra en estado de libertad y en la misma se procederá a escuchar la solicitud fiscal, al imputado, su defensa, a la víctima, si luego de notificada está dispuesta a comparecer y se determine la calificación jurídica de los hechos y se adopten las medidas a que haya lugar, si fuere el caso, sobre la base de las disposiciones establecidas en los artículos 94 y siguientes de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

De conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., se individualiza el acto viciado de nulidad absoluta como la audiencia de calificación de las circunstancias de la aprehensión del imputado y la decisión que corre inserta a los folios 15 al 27 de las actuaciones originales, por cuanto en la misma se violentó la garantía del debido proceso, el derecho de igualdad entre las partes, así como se otorgó atribuciones de las partes al sicólogo o sicóloga del equipo interdisciplinario que violentaron el principio de Oficialidad y Legalidad.

Como consecuencia de la nulidad decretada, se ordena que la investigación prosiga por las disposiciones del artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., y que la causa se distribuya por vía de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal y sede, a un Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, y en concordancia con lo previsto en los artículos 115, 116 y 118 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V..

De manera que la razón le asiste a la recurrente en las denuncias que hiciera en su escrito, por lo que el recurso debe ser declarado Con Lugar. Y ASI SE DECIDE

Ahora bien, tomando en consideración, que esta Sala especializada en Violencia Contra La Mujer, observa que la victima denunció unos hechos que pudieran constituir delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., que pudieran colocar en riesgo la estabilidad de la mujer denunciante, estima como un deber ineludible, en el marco del objeto de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., evitar nuevos actos de violencia, adoptando las medidas de Protección y Seguridad destinadas a proteger a la mujer agredida y al mismo tiempo garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, adoptando de manera preferente a las establecidas en otras disposiciones legales, las medidas de protección y seguridad previstas en la Ley especial, por lo cual considera procedente y ajustado a los objetivos de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., IMPONER al presunto agresor, ciudadano H.E.D. las medidas de Protección y Seguridad previstas en el artículo 87, numerales 5º y 6º de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., y en consecuencia acuerda que el imputado no podrá acercarse al lugar de trabajo, estudio y residencia de la mujer agredida por el lapso de cuatro (4) meses, contados a partir de la notificación y por último, se prohíbe al referido ciudadano, realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia, por si mismo o por terceras personas, considerando esta Alzada, para la aplicación inmediata de estas medidas el Juzgado que habrá de conocer deberá notificar al presunto agresor ejecutando y supervisando en forma definitiva, conforme a la Ley, las medidas impuestas. Y ASI SE DECIDE.-

De lo anteriormente expuesto, esta Sala Segunda de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio con Competencia en Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, considera procedente y ajustado en Derecho anular la referida audiencia y la decisión y ordena remitir las actuaciones a un Tribunal de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a cargo un juez distinto al que conoció del presente expediente, al estado de que se realice una audiencia, con las partes, en razón que la audiencia a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.l.d.V., no puede repetirse por cuanto, dada la naturaleza de la misma, cesaron las circunstancias de la flagrancia, no obstante, dado que en el proceso penal acusatorio rige el principio de oralidad e inmediación, en congruencia con el principio de contradicción, deberá citarse para ello al imputado, quien se encuentra en estado de libertad y en la misma se procederá a escuchar la solicitud fiscal, al imputado, su defensa, a la víctima, si luego de notificada está dispuesta a comparecer y se determine la calificación jurídica de los hechos y se adopten las medidas a que haya lugar, si fuere el caso, sobre la base de las disposiciones establecidas en los artículos 94 y siguientes de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., todo de conformidad con lo establecido en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 190 y 191, en concordancia con los artículos 195 y 196, todos del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Y ASÍ TAMBIÉN SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por la razones que anteceden, esta Sala Segunda de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio con Competencia en Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley PRIMERO: DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia a que se contrae el artículo 93 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y decisión al término de la misma, que corre inserta a los folios 15 al 27 de las actuaciones originales, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicados por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declarándose de esta manera CON LUGAR, la apelación interpuesta por la Defensora Pública Penal Nro. 01, con competencia sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., adscrita a la Unidad de Defensoría Pública Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, defensora del imputado H.E.D., contra la audiencia a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y la decisión dictada al término de la misma por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, de fecha 29 de abril de 2009, y se ordena reponer la causa al estado de que se realice una audiencia, con las partes, en razón que la audiencia a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.l.d.V., no puede repetirse por cuanto, dada la naturaleza de la misma, cesaron las circunstancias de la flagrancia, no obstante, considerando que en el proceso penal acusatorio rige el principio de oralidad e inmediación, en congruencia con el principio de contradicción, deberá citarse para ello al imputado, quien se encuentra en estado de libertad y en la misma se procederá a escuchar la solicitud fiscal, al imputado, su defensa, a la víctima, si luego de notificada está dispuesta a comparecer y se determine la calificación jurídica de los hechos y se adopten las medidas a que haya lugar, si fuere el caso, sobre la base de las disposiciones establecidas en los artículos 94 y siguientes de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., todo de conformidad con lo establecido en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 190 y 191, en concordancia con los artículos 195 y 196, todos del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

SEGUNDO

IMPONE al presunto agresor, ciudadano H.E.D. las medidas de Protección y Seguridad previstas en el artículo 87, numerales 5º y 6º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., y en consecuencia acuerda que el imputado no podrá acercarse al lugar de trabajo, estudio y residencia de la mujer agredida por el lapso de cuatro (4) meses, contados a partir de la notificación y por último, se prohíbe al referido ciudadano, realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia, por si mismo o por terceras

personas, considerando esta Alzada, para la aplicación inmediata de estas medidas el Juzgado que habrá de conocer deberá notificar al presunto agresor ejecutando y supervisando en forma definitiva, conforme a la Ley, las medidas impuestas

De igual forma, atendiendo al resultado del presente recurso, se acuerda enviar copia certificada de la presente decisión al Tribunal Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y Cúmplase.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. N.A.A.

Ponente

LAS JUEZAS INTEGRANTES,

RENÉE MOROS TRÓCCOLI DRA. TERESA JIMENEZ GIULIANI

EL SECRETARIO,

ABG. D.S.Y..

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO,

ABG. D.S.Y..

RMT/DW/TJG/dsy/nestor.-

Asunto N°. CA-774-09-VCM.-