Decisión nº 414-09 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 10 de Noviembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 10 de Noviembre de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2009-001019

ASUNTO : VP02-R-2009-001019

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. J.J.B.L.

Se ingresó la causa en fecha 02 de Noviembre de 2009 y se dio cuenta en Sala, designándose la ponencia al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho V.G., Defensor Público Sexto Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensor de los ciudadanos A.J.R.A., J.F. y J.E.P., identificados en actas; interpuesta en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, signada con el Nº 4C-1366-09, de fecha 07 de septiembre de 2009, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los imputados antes mencionados, a quienes el Ministerio Público les imputa la presunta comisión de los delitos de ASALTO A VEHÍCULO DE TRANSPORTE AUTOMOTOR COLECTIVO, previsto y sancionado en el ultimo aparte del artículo 357 del Código Penal, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 ejusdem y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2, 3, 5 y 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores; cometidos en perjuicio del ciudadano DÍAZ G.E.D.J..

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha de noviembre de 2009, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

RECURSO DE APELACIÓN

Señala el Abogado V.G., en su escrito que, apela de conformidad con el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, de fecha 07 de septiembre de 2009, por cuanto dictó medida de privación judicial preventiva de libertad, a sus defendidos identificados en autos, por el ilícito penal ya citado.

Comienza su escrito, narrando los hechos acontecidos en el presente asunto y, señala que: “…esta defensa, tiene el conocimiento por mandato expreso de los artículos 173 y 246, todos del Código Orgánico Procesal Penal, que las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta; no menos cierto que la decisión que nos ocupa nada dice con respecto a los planteado (sic) por la defensa de autos sobre la ausencia de elementos, mediante las cuales se impuso una Medida de Coerción Personal, por lo inicial en que se encuentra el proceso. Así las cosas, estima esta defensa , que en el presente caso existe violación de los derechos argumentados, pues se configuró el vicio de in motivación (sic) alegado, pues el juez nada dice a lo plasmado por mis defendidos y los cuales sirvieron de fundamento de su decisión los cuales incumplen el artículo 49.5 Constitucional”; continúa la defensa citando jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, de fecha 08-10-2003, sentencia de fecha 21-06-2005, de la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, y fallo de fecha 27-11-2001, con ponencia del Magistrado IVÁN RINCON URDANETA,

Por último, en el punto denominado “PETITORIO”, solicita se admita el recurso de apelación y sea declarado con lugar revocando la Decisión N° 4C-1936-09, dictada en fecha 07 de Septiembre de 2009, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en la cual el Juzgado de Control acordó imponer Medida Privativa y que ordene el cese de las medidas impuestas a los mencionados imputados, y se cumpla la investigación en Libertad.

DE LA PRIMERA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN

Las Abogadas S.J.M. y NADIESKA MARRUFO CANELONES, en su carácter de Fiscales Auxiliares de la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público, dan contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

Comienza su escrito narrando los hechos acontecidos en el presente asunto y los argumentos del recurrente y en el punto denominado como “CONTESTACION E IMPUGANACION DEL RECURSO”, señalan que: “…es preciso, señalar que la impugnación realizada por la defensa mediante la cual solicita la revocación de la decisión No. 4C-1366-09 en la que se decreto la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, el mismo alega “La inexistencia de fundados elementos de convicción”, deducibles de actas, siendo preciso destacar, que los funcionarios actuantes dejaron plasmado en sus actuaciones que practicaron la detención del ciudadano YOGLENSON J.M., en vista del señalamiento directo que hiciera la victima de autos a la comisión actuante como uno de los sujetos que lo había despojado de su vehículo en el lugar donde fue aprehendido, solicita igualmente la defensa, sea revocado el decreto de privación de libertad y acuerde la libertad inmediata de su defendido y a todo evento en caso que de no acordar la inmediata libertad le sea otorgada una de las medidas cautelares sustitutivas de libertad a que hace referencia el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a los principios procesales de presunción de inocencia afirmación de libertad, estado de libertad, en el entendido que su defendido se compromete a cumplir con las condiciones que ese tribual le imponga, considerando esta representante del Ministerio Público, que en el presente caso se encuentren cubiertos los supuesto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se desprende de actas que se cometió hecho punible que merece pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentra prescrita; existen elementos que conllevan a estimar que el imputado YOGLENSON J.M., es autor de los delitos supra señalados, tale como: el dicho de la víctima ciudadano E.D.J.D.G., señaló al imputado como el que lo despojó de su vehículo, fue detenido por los funcionarios SM/SDA M.N.B., S/lERO, G.A.S., S/lERO W.S.R., S/lERO P.V. (sic) JHON, adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Sección de Investigaciones Penales, Comando Regional N° 3, Destacamento N° 33, con sede en Cabimas, a poco de haberse cometido el hecho, en el sector por donde les indicó la víctima, finalmente es necesario conforme al numeral tercero del artículo 250 de la ley adjetiva penal, que exista la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, y en tal sentido, de conformidad con la pena que pudiera llegar a imponerse en el caso que nos ocupa —artículo 251-, se presume el peligro de evasión a la persecución penal, dada la pena a imponer; la cual según los delitos imputados la pena es mayor a la que refiere el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por una parte, y por la otra, no estando el imputado dentro de las excepciones establecidas en el artículo 245 ejusdem, y al superar los tres años en su limite máximo la pena de los delitos imputados, el tribunal a quo, decidió conforme a derecho y según lo presentado en la audiencia celebrada el día 07/09/2009, por el Ministerio Público, declarando la procedencia de medida cautelar privativa de libertad.”.

Aducen que: “…Siendo así, se desprende que se cumple tanto con el fumus bonis iuris, relacionado con la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no esta prescrita, y existen fundados elementos de convicción, que comprometen la responsabilidad del imputado de autos, así como el periculum in mora, el cual supone la existencia del peligro de fuga del imputado, o en la obstaculización en la búsqueda de la verdad como uno los objetivos del p.p.; entonces, en el presente caso esta representación del Ministerio Público imputo la comisión de los delitos de ASALTO A VEHICULO DE TRANSPORTE COLECTIVO, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 357 del Código Penal, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 ejusdem y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículos 5 y 6 numerales 1,2,3,5 y 8 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores; para los cuales es procedente la aplicación de la medida solicitada; pues la acción penal no se encuentra prescrita, ya que el hecho ocurrió el día 06/09/09, y que dada la pena a imponer existe la presunción razonable del peligro de fuga por parte del imputado, lo cual es el riesgo de que el mismo no comparezca a las actuaciones futuras del proceso; siendo esta circunstancia una de las más importantes en cuanto a tener en consideración para el establecimiento de medidas cautelares porque la principal condicionantes de la viabilidad de un proceso será normalmente la garantía de comparecencia del imputado. La idea de la medida cautelar es tener la protección de derechos e intereses fundamentales, tales como la búsqueda de la verdad, el debido proceso y realización de la justicia, entre otros necesarios a los fines del establecimiento de la verdad y la búsqueda de la justicia a través del p.p.….”

En el punto denominado como “PETITORIO”, solicitan sea declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.L.G.M., en su condición de Defensor del imputado YOGLESON J.M.G., en contra de la decisión dictada por ese Tribunal en auto de fecha 07/09/2009, en la cual Decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de ASALTO A VEHICULO DE TRANSPORTE COLECTIVO, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 357 del Código Penal, PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 eiusdem y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículos 5 y 6 numerales 1,2,3,5 y 8 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, por cuanto dicho recurso es infundado e improcedente en derecho.

DE LA SEGUNDA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada A.J.R., en su carácter de Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público, da contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

En el punto denominando como “CONTESTACIÓN E IMPUGNACIÓN DEL RECURSO”, indica que: “…es preciso, señalar que la impugnación realizada por la defensa mediante la cual solicita la revocación de la decisión No. 4C-1366-09 en la que se decreto la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el mismo alega que la aprehensión fue ilegítima por cuanto no medió orden de aprehensión ni flagrancia; ahora bien, omitió el recurrente referir parte del concepto de la aprehensión en flagrancia contenido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para el momento del procedimiento), el cual establece:

También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea

perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público,...

:

Y en el caso que nos ocupa, es lo que aplica para calificar la aprehensión en flagrancia, toda vez que la víctima en el presente caso fue retenido o privado de su libertad por largas horas, hasta que lo dejaron en libertad, y el mismo acudió al órgano policial que lo auxilió, y lo acompañó hacia el lugar donde -la víctima-, escuchó mientras sus victimarios lo mantuvieron sometido en la maleta de su vehículo, lugar donde se encontraban y fueron aprehendidos dos de los imputados, por lo que quien aquí suscribe se pregunta: cómo supo la víctima que estarían allí?, o será que los funcionarios tienen poderes para orientare inmediatamente que reciben la denuncia, para ir directo donde se encuentran los sujetos activos?. Ahora bien, es menester referir que efectivamente el vehículo no estaba en poder de los ciudadanos, no obstante, los funcionarios actuantes dieron con el mismo y lo recuperaron dado el aporte o información suministrada por los imputados al momento de ser aprehendidos, pues los primeros -A.J.A. y YOLGENSON J.M.G., les indicaron donde -otro de sus concausas -J.E.P.--, había llevado el vehículo que le había sido despojado a la víctima; siendo recuperado el vehículo, por medio de tal información; cómo puede asegurar el recurrente la “inexistencia de objetos de interés criminalísticos relacionados con el dicho de la victima”, si el vehículo Conquistador, placas CG4IC, color gris, fue el vehículo que le despojaron y donde lo mantuvieron en la maleta del mismo, y posteriormente denunciado por la víctima de autos. Entonces, la persecución que hizo la víctima y la autoridad policial, se inició horas después, una vez que fue liberado poner en conocimiento a los funcionarios actuantes (Guardia Nacional), quienes le dieron respuesta conforme lo establece nuestra legislación…”

Refiere que: “…en caso de aplicar de forma igualitaria, las circunstancias esbozadas por la defensa, en cuanto a la excepcionalidad de la medida, sería como negar la aplicación de la medida de privación judicial de libertad, cuando es bien sabido que la misma proceda según las circunstancia del hecho; pues a criterio de esta representante del Ministerio Público, en el presente caso se encuentren cubiertos los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en tanto y en cuanto se desprende de actas que se cometió un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentra prescrita; existen elementos que conllevan a estimar que los imputados A.J.R.A., J.F. y J.E.P., son co-autores de los delitos supra señalados, tale como: el dicho de la víctima ciudadano E.D.J.D.G., los señaló como haber participado y encontrarse cuando fue (sic) ocurrieron los hechos que dieron origen al presente caso. Siendo así, corresponde durante la fase de investigación determinar el grado de participación de cada uno de ellos, así como determinar o establecer la aproximación a la plena certeza sobre su culpabilidad o responsabilidad a fin de dictar el correspondiente acto conclusivo, y no en vano para ello es la fase de investigación...

Alega que: “…finalmente, es necesario conforme al numeral tercero del artículo 250 de la ley adjetiva penal, que exista la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, y en tal sentido, de conformidad con la pena que pudiera llegar a imponerse en el caso que nos ocupa —artículo 251-, se presume el peligro de evasión a la persecución penal, dada la pena a imponer la cual según los delitos imputados la pena es mayor a la que refiere el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que de los delitos imputados el más grave establece una pena de diez años a dieciséis años, como lo es el delito de ASALTO A VEHICULO DE TRANSPORTE COLECTIVO; por una parte, y por la otra, no estando el imputado dentro de las excepciones establecidas en el artículo 245 ejusdem, y al superar los tres años en su límite máximo la pena de los delitos imputados, el tribunal a quo decidió conforme a derecho y según lo presentado en la audiencia celebrada el día 07/09/2009…”

Por último solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado V.G., en su condición de Defensor de los imputados A.J.R.A., J.F. y J.E.P., en contra de la decisión dictada por ese Tribunal en auto de fecha 07/09/2009, en la cual decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de ASALTO A VEHICULO DE TRANSPORTE COLECTIVO, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 357 del Código Penal, PRIVACION ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 ejusdem y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículo 5 y 6 numerales 1,2,3,5 y 8 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, por cuanto la misma se encuentra ajustada a derecho.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Para decidir la Sala realiza las siguientes consideraciones:

Consta a los folios treinta y uno (31) al treinta y ocho (38) del cuaderno de apelación, decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, de fecha 07-09-2009, en la cual entre otras cosas realizó los siguientes pronunciamientos:

(Omissis) DE LA MOTIVACIÓN DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR:

Se observa que la detención de los ciudadanos A.J.R.A., YOGESON J.M.G., J.F., J.E.P., se produjo en fecha 06-09-09, siendo las 02:30 de la tarde aproximadamente, por lo que se evidencia que el Ministerio Público, los ha puesto a la orden de este tribunal, bajo el supuesto de la flagrancia real, prevista en el artículo 248 del Código orgánico Procesal Penal y dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 373 del texto adjetivo penal. Y así se decide. Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, cuales son os delitos de ASALTO A VEHICULO DE TRANSPORTE COLECTIVO, previsto y sancionado en el último aparte del articulo 357 del Código Penal, PRIVACION ILE3ITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el articulo 174 ejusdern, y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1,2,3,5 y 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores; asimismo, surgen de actas plurales y fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos hoy individualizados, se encuentran incursos en el hecho punibles que se les atribuye, quedando plasmado en el Acta Policial suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento No. 33 quienes dejaron constancia que: “Que siendo las 02:30 horas de la tarde, del ano en curso salieron de comisión hasta el sector la plata, específicamente en la piscina denominada Centro Recreativo la Curva, del sector boca chico, vía C.d.Z., del Municipio S.B., en compañía del ciudadano DIAZ G.E.D.J., quien fue despojado de su vehiculo a la atura del sector la F, con avenida Intercomunal del Municipio Cabimas…

….luego se procedió a practicarles una inspección corporal a los ciudadanos señalados por el ciudadano denunciante, por lo que de inmediato se trasladaron hasta el sector el Cilantrillo del Municipio Cabimas con la finalidad de ubicar la vivienda del goajiro, donde presuntamente el Chicho Palencia había dejado el vehículo, al presentarse a la vivienda del goajiro donde lo identificaron como J.F., le explicaron el motivo de su presencia manifestando este que el Chicho Palencia ya había estado por allí, y había llevado el vehiculo para otro sitio, siguiendo las labores de inteligencia con el fin de dar con el paradero de Chicho Palencia se trasladaron hasta el sector Punta Gorda, específicamente por la calle Venezuela Casa No. 4, entre munoven t (sic) el deposito de Licores Melyulis, del Municipio Cabimas del Estado Zulia, en la esquina cerca del poste eléctrico se encontraba un ciudadano del sexo masculino, donde procedieron a identificarlo plenamente y este manifestó ser y llamarse J.E.P., quien fue identificado por el denunciante y manifestó haber sido quien lo había ruleteado hasta el danto y luego hasta el cilantrillo, donde lo abandonaron, seguidamente el ciudadano alias EL Chicho Palencia, llevo a la comisión hasta el sector e cilantrillo, cercano a la carretera William, específicamente por un camellon de tierra en el interior de la vegetación alta, muy oculto se encontraba un vehiculo

Marca: Conquistador, Placas: CG48IC, de color gris, propiedad de la víctima...

Elemento este que es concordante con el Acta de Denuncia interpuesta por la víctima en el presente caso, ciudadano E.D. (folio 5). Es oportuno para este juzgador señalar que de los hechos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende además, que estos se subsumen indefectiblemente en los tipos penales de ASALTO A VEHÍCULO DE TRANSPORTE COLECTIVO, previsto y sancionado en el último aparte del articulo 357 del Código Penal, PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el articulo 174 ejusdem, y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1,2,3,5 y 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio del ciudadano DIAZ G.E.D.J., evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificaciones delictivas por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna. Lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, determinándose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. Ahora bien, observa este Juzgador que los delitos objeto del proceso, a saber ASALTO A VEHICULO DE TRANSPORTE COLECTIVO, previsto y sancionado en el último aparte del articulo 357 del Código Penal, PRIVACION LEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el articulo 174 ejusdem, y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1,2,3,5 y 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio del ciudadano DIAZ G.E.D.J., establecen penas que en su conjunto, por estar en presencia de una concurrencia real de delitos, superan los diez años de prisión en su límite superior, por lo que contrario a lo alegado por la defensa, se evidencia el peligro de fuga en el presente caso, por lo cual es procedente en derecho en el caso que nos ocupa, declarar con lugar la solicitud fiscal y en consecuencia imponer la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 250, en concordancia con el artículo 251, numeral 2 todos del texto adjetivo penal, por lo que se declara sin lugar el requerimiento de la defensa pública, así como el de la defensa privada….

….. En razón de las antes consideraciones expuestas este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECIDE:

PRIMERO

Se declara a aprehensión en flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana ce Venezuela. SEGUNDO: DECRETA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos imputados A.J.R. ALTAHONA…..YOGELSON J.M. GUEVARA…..JOVANNY E ERNANDEZ……y J.E.P.…. por aparecer incurso en la presunta comisión de los delitos de ASALTO A VEHICULO DE TRANSPORTE COLECTIVO, previsto y sancionado en el último aparte del articulo 357 del Código Penal, PRlVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el articulo 174 ejusdem, y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1,2,3,5 y 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio del ciudadano DIAZ G.E.D.J., todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 250, en

concordancia con el artículo 251, numeral 2 todos del texto adjetivo penal..-” (Omissis)”.

Ahora bien, vista la decisión recurrida, esta Alzada, quiere dejar sentado que, si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, también es cierto que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p., cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

Al respecto, el autor “Alberto Arteaga Sánchez”, en su obra “La Privación de Libertad en el P.P.V. (2ª edición actualizada), señala lo siguiente:

…La privación judicial preventiva de la libertad, según lo dispone el articulo 250 del COPP, podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora.

Con estos presupuestos, elaborados y desarrollados ampliamente en el ámbito procesal civil, se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencian la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

En el p.p., estos presupuestos o requisitos se traducen en cuanto al fumus boni iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la Conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indician razonables que, como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en c.d.C., se basan en “hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción”.

Se trata, entonces, de una razonada y razonable conclusión judicial que toma en Cuenta, de una parte, la existencia de un hecho con las notas o características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incrirninadora y la estimación asimismo, de que el sujeto pasivo de la medida es el autor o partícipe en ese hecho.

En cuanto al hecho, éste, perfecto precisado concreto y previo -no futuro-, debe llenar las exigencias típicas previstas en la ley para su perfeccionamiento debiendo quedar acreditada la materialidad de su realización o su aspecto objetivo lo que supone también la referencia a su carácter dañoso, a lo que debe añadirse la entidad de la conducta y persistencia de la Posibilidad de persecución por parte del Estado. Por ello, si el hecho no es típico, por faltar alguno de los elementos que la ley precisa al describirlo; o si se encuentra cubierto, en forma evidente, por una causa de justificación, que lo convierte en un no delito; o si la acción para la persecución del hecho se encuentra prescrita, habiendo cesado, por tanto, la potestad del Estado para imponer una sanción por ese comportamiento, no cabe la posibilidad de dictar la medida….

…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente se exige, como señala el COPP, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que 1a persona contra la que se dirige la medida ha sido el autor partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión.

En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el COPP, de fundados elementos de convicción. Entonces no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha Participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él. Así, como lo apunta A.M., no puede servir de base para la adopción de una medida de privación de libertad, de alguna manera anticipo de una pena no impuesta, una simple denuncia o querella siendo así que -como lo ha declarado el Tribunal Constitucional de España- de la misma manera que no basta la mera declaración del imputado para una sentencia condenatoria tampoco puede servir la del sujeto pasivo del delito, para el decreto de Prisión provisional dado que la denuncia o la querella simplemente, constituyen medios para trasmitir la notitia criminis al órgano jurisdiccional y sólo provocan que se inicie el p.p. en el cual se verificar los hechos que constituyen su contenido.

En cuanto al periculum in mora, segundo presupuesto o condición para que pueda dictarse la medida judicial preventiva de la libertad, no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la Justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización por su parte de la búsqueda de la verdad..

(p.45 al 48)

En este mismo orden de ideas, los autores D.L.B.L. y G.R.L., en su obra “EL PROCESO PENAL”, afirman lo consideramos pertinente citar:

…Toda medida cautelar tiene por objeto garantizar las resultas del proceso; en repetidas ocasiones hemos señalado que el transcurso inicuo del tiempo podría devenir en un perjuicio irreparable, tanto para la justicia como para las partes materiales de toda investigación procesal, por ello, la protección cautelar se erige en un imperativo dentro del Sistema de Justicia, que en materia penal –y valga reiterarlo- el objeto principal es garantizar la responsabilidad civil del imputado. De igual modo las medidas cautelares comparten una característica esencial: en todos los casos, suponen una limitación en la esfera de los derechos, bienes personales y patrimoniales del imputado. En efecto, trátese de medidas asegurativas cautelares personales o reales, los efectos originados, devendrán necesariamente en una restricción en la esfera de sus derechos.

El autor Noguera Ramos, citando a su vez a Illescas Rus, aproxima una definición simple, e indaga sobre las finalidades propias de toda providencia cautelar, sosteniendo que “las medidas coercitivas son los actos procesales de coerción directa que, recayendo sobre las personas o bienes, se ordenan a posibilitar la efectividad de la sentencia a que ulteriormente haya de recaer”. Y seguidamente concluye con acierto: “Las coercitivas constituyen una forma de aseguramiento en el juzgamiento a fin de que las resoluciones judiciales a dictarse tengan la efectividad que se aspira en el p.p.”…” (p.257-258).

De igual modo, se cita la ponencia “Privación Judicial Preventiva de Libertad”, del Abogado O.M.R., extraída del texto “X Jornadas de Derecho Procesal Penal”, titulada “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, en la cual señaló:

(Omissis) la detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes:

1) Asegurar la presencia procesal del imputado.

2) Permitir el descubrimiento de la verdad.

3) Garantizar la actuación de la Ley Penal sustantiva.

Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar.

De esta conclusión deriva que sólo para cumplir con fines procesales, se puede decretar la prisión provisional, la cual no puede estar al servicio de fines distintos.

El Código Orgánico Procesal Penal en esta materia, contempla el principio de la libertad individual, acatando así el respeto y garantía de ese derecho que consagra expresamente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con primacía, en su artículo 44…(Omissis)

.

Con referencia a lo anterior se cita sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado IVÁN RINCÓN URDANETA, signada con el N° 673 de fecha 07 de Abril de 2003, donde se dejó establecido lo siguiente:

(Omissis) El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del p.p. entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.

En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación judicial preventiva de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin establece el Código Orgánico Procesal Penal (Omissis)

(El subrayado es de la Sala).

El Título VIII del Código Orgánico Procesal Penal establece las medidas de coerción personal; y específicamente en el Capítulo III se establece la privación judicial preventiva de libertad. Al respecto, señalan los artículos 250 y 251:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

(Omissis) En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad (Omissis)

.

Artículo 251. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado.

PARÁGRAFO PRIMERO: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

PARÁGRAFO SEGUNDO: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado. (negrillas de la Sala).”

Observándose entonces, que en el presente caso, se encuentran dados los tres supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida dictada, por cuanto en criterio del Ministerio Público, se trata de la presunta comisión de los delitos de ASALTO A VEHÍCULO DE TRANSPORTE AUTOMOTOR COLECTIVO, previsto y sancionado en el ultimo aparte del artículo 357 del Código Penal, PRIVACION ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 ejusdem y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2, 3, 5 y 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores; cometidos en perjuicio del ciudadano DÍAZ G.E.D.J.; así mismo existen en actas fundados elementos de convicción necesarios para presumir la presunta participación de los imputados de autos en la comisión del mismo, como lo son 1.- Acta Policial, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, destacamento N° 33, en fecha 06-09-2009, en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual ocurrieron los hechos que dieron origen a la presente investigación; 2.- Acta de Denuncia del ciudadano E.D.G.; elementos estos que hacen presumir la participación de los imputados A.J.R.A., J.F. y J.E.P., identificados en actas, en la presunta comisión de los ilícitos penales antes mencionados; por otra parte, se configura el peligro de fuga y de obstaculización, establecidos en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en función de la pena que pudiere llegar a imponerse, aunado al daño ocasionado y la conducta desplegada por los imputados de autos, ya que fueron detenidos en flagrancia y señalados por la víctima de autos, por tanto, pudieran influir para que coimputados, víctimas y testigos se comporten de manera desleal o reticente en el caso de marras; por lo que con relación al alegato de los defensores de la inexistencia de elementos de convicción y requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; observa esta Alzada que el A-quo plasmó en la resolución que hoy se recurre las actuaciones preliminares en su parte motiva, mencionando todos y cada uno de los elementos de convicción que a su criterio existían, tal como se transcribió parcialmente, en la presente decisión, en razón de que se trata de una etapa incipiente de la investigación; de manera pues que efectivamente si realizó el A-quo pronunciamiento respecto a los tres supuestos exigidos por los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciados como violados; en consecuencia no asiste la razón al recurrente, por lo que consideran quienes aquí deciden que lo procedente en derecho es declarar Sin Lugar el recurso de apelación planteado por la defensora. Así se Decide.

En lo que respecta a la denuncia por falta de motivación a la cual hace referencia el recurrente; observa esta Sala que hubo suficiente motivación para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomando en cuenta que se trata de una medida decretada en el acto de presentación de imputado en la cual está permitida la denominada motivación exigua.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de Abril de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, dejó establecido con relación a la motivación lo siguiente:

(Omissis) En todo caso, debe recordarse, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es características de otras decisiones . (Omissis)”. (Las negrillas son de la Sala).

Se observa de la decisión recurrida, que el fundamento de la misma reposa en considerar la existencia de los tres elementos o requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales el juzgador dejó suficientemente establecidos en su decisión, en virtud de lo cual, no asiste la razón al apelante sobre este particular. Así se decide.

En razón de las consideraciones anteriormente expuestas, se evidencia que la A-quo analizó de forma suficientemente detallada los elementos presentados al realizar el acto de presentación de imputados y motivó de manera fundamentada su decisión de decretar la medida de privación preventiva de libertad, toda vez que como ya se dijo, de actas se evidencia la detención en flagrancia de los imputados de autos en la presunta comisión de un hecho punible; en consecuencia, concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho V.G., Defensor Público Sexto Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensor de los ciudadanos A.J.R.A., J.F. y J.E.P., identificados en actas, y, en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 07 de septiembre de 2009, en la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los imputados antes mencionados, a quienes el Ministerio Público les imputa la presunta comisión de los delitos de ASALTO A VEHÍCULO DE TRANSPORTE AUTOMOTOR COLECTIVO, previsto y sancionado en el ultimo aparte del artículo 357 del Código Penal, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 ejusdem y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2, 3, 5 y 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores; cometidos en perjuicio del ciudadano DÍAZ G.E.D.J.. Asimismo, no se evidencia de las actas que exista violación de normas constitucionales, como lo afirman el recurrente. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho V.G., Defensor Público Sexto Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensor de los ciudadanos A.J.R.A., J.F. y J.E.P., identificados en actas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en fecha 07 de abril de 2009. Asimismo, no se evidencia de las actas que exista violación de normas constitucionales, como lo afirman el recurrente; y, SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dr. J.J.B.L.

Presidente de Sala/Ponente

Dra. GLADYS MEJIA ZAMBRANO Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO

Juez de Apelación Juez de Apelación (T)

LA SECRETARIA,

Abg. M.E.P..

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 414-09 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA,

Abg. M.E.P..

JJBL/jadg