Decisión nº 026-08 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 4 de Julio de 2008

Causa N° 1As. 3808-08

VP02-R-2008-000398

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

Corte de Apelaciones

Sala Primera

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL NINOSKA B.Q.B.

I

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho C.U., actuando en su carácter de Defensor Público Décimo Noveno Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, contra la sentencia No. 014-08, publicada en fecha 06 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma Mixta, mediante la cual declara Sentencia Condenatoria en contra del penado L.A.P.P., plenamente identificado en autos, por estimar acreditada su responsabilidad penal en la comisión del delito de Violación Agravada previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 374.1 ejusdem, en perjuicio del niño cuya identidad se omite, conforme a lo establecido en el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.

Recibido el expediente en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma en fecha 12 de mayo de 2008, designándose Ponente a la Dra. Ninoska B.Q.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día dieciocho (18) de junio de 2008, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se convocó a las partes a una Audiencia oral y pública que se celebró con asistencia de las mismas en fecha tres (03) de julio de 2008, a las once (11 :10 a.m.), en la cual éstas expusieron sus alegatos de manera oral.

Siendo la oportunidad prevista en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a analizar los puntos planteados en el recurso en base a las siguientes consideraciones:

II

DE LA RECURRIDA

Ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de manera mixta o escabinada; los días 08, 14, 21, de abril de 2008, se celebró audiencia oral, en razón de la acusación presentada por la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; por considerar al ciudadano L.A.P.P., autor del delito de Violación Agravada, previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal en concordancia con lo dispuesto en el artículo 374.1 ejusdem; en razón de lo cual, tal y como se desprende de actas, el juzgado se constituyó de manera mixta; debate que se celebró en presencia de todas las partes, tal y como se evidencia desde el folio 208 al 246, de las actuaciones que nos ocupan.

Una vez concluida la audiencia el día 21 de abril de 2008, el tribunal procedió a deliberar en forma secreta, de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código Orgánico Procesal Penal y siendo aproximadamente las 05:30 horas de la tarde, se constituyó nuevamente en Sala de Audiencias, procediendo a leer la parte dispositiva de la sentencia, mediante la cual, por Unanimidad, acordó CONDENAR al ciudadano L.A.P.P., por cuanto había quedad comprobado que efectivamente como lo narraban los hechos de la acusación fiscal, y fue declarado en juicio por la única testigo presencial, el acusado fue sorprendido en fecha 08.08.2006, por la ciudadana S. delC.G.P., en el preciso momento en que éste introducía sus dedos en el ano del menor (cuya identidad se omite, conforme a lo establecido en el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente), aprovechando que su progenitora no se encontraba en la vivienda donde habitaba el acusado y la víctima.

En fecha 06 de mayo de 2008, es publicado el texto íntegro de la decisión, tal y como se evidencia a los folios 263 al 296 de las actuaciones que nos ocupan, mediante la cual el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en forma mixta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONDENÓ al acusado L.A.P.P., plenamente identificado en autos, por estimar acreditada su responsabilidad penal en la comisión del delito de Violación Agravada previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 374.1 ejusdem, en perjuicio del niño cuya identidad se omite, conforme a lo establecido en el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.

Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, lo cual se hace en base a las siguientes consideraciones:

III

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

La interposición del presente recurso se originó con ocasión de la sentencia dictada en fecha 06.05.2008, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la acusación presentada por la fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público en contra del acusados de autos, por la comisión del delito de Violación Agravada, previsto y sancionado en el artículo 375 en concordancia con el artículo 374 ambos del Código Penal, por cuanto en fecha 08.08.2006 el mencionado acusado fue sorprendido por la ciudadana S. delC.G.P., en el momento en que éste introducía sus dedos en el ano del menor (cuya identidad se omite, conforme a lo establecido en el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente).

Ahora bien, contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Juicio, constituido de manera mixta de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el profesional del derecho C.U., actuando en su carácter de Defensor Público Décimo Noveno Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, apeló de conformidad con lo establecido en el artículo 452, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Como único motivo de apelación, manifiesta el recurrente que la decisión impugnada incurre en el vicio de violación de la ley por inobservancia de lo dispuesto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pues el juzgador había confundido tipos delictuales cuando aplicó el Código Penal para imponer una pena a su representado, dejando de aplicar la ley especial, la cual por ser orgánica, especial, era aplicable preferentemente conforme a la pirámide de Kelsen.

Señala que en el supuesto negado que su defendido hubiese ajustado su conducta a un tipo penal, esta sería la prevista en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y no la prevista en el artículo 375 del Código Penal, pues conforme al artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando existan dos normas jurídicas que se contraponga, el juez está obligado a aplicar la que más le favorezca al reo o rea, la cual en el presente caso era la prevista en la ley especial por imponer menor penal por lo que siendo la norma constitucional de orden público era de estricto cumplimiento.

Indica, que era un derecho irrenunciable del imputado saber por cual precepto jurídico se le condenaba, pues de lo contrario se le estaría cercenando el derecho a la defensa, por lo cual la defensa recurrente, denunciaba la violación de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, pasando seguidamente a transcribir jurisprudencias de la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, para luego afirmar que cuando el procesado era mayor de edad y la víctima era un niño (a) o adolescente la ley aplicable era la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pues la acción desplegada por su representado encuadraba en el delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado en la referida Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y no en el delito de Violación Agravada que prevé el Código Penal.

Finalmente, solicita que el presente recurso sea admitido, declarado con lugar, y se proceda a la modificación del tipo penal que fundamenta la condena y en consecuencia rectificada la pena.

IV

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO INTERPUESTO

La profesional del derecho, A.D.G.M., actuando en su carácter de Fiscal Trigésima Quinta con competencia en el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente y la Familia (Penal Ordinario), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dar contestación al recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos:

Señala la representante del Ministerio Público, que el Juez de instancia no había incurrido en el supuesto denunciado por el defensor del penado, pues la recurrida se había ceñido estrictamente a acoger la calificación jurídica dada a los hechos en el escrito de acusación el cual fuera admitido en audiencia preliminar, y se fundamentaba en la existencia de normas sustantivas penales de vigencia posterior a la establecidas en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, específicamente en lo que respecta al delito de abuso sexual.

Expresa, que los hechos imputados al penado de autos acontecieron con posterioridad a la reforma del Código Penal, el cual era una ley posterior a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, reforma esta que había aumentado sustancialmente la pena que establecía la ley especial para el delito de abuso sexual, siguiendo para ello el principio del interés superior del niño, niña y adolescente y el de prioridad absoluta consagrados en los artículos 7 y 8 de la referida Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Manifiesta, que era la misma ley especial, la que en su artículo 218 disponía la remisión a normas que establecieran sanciones más severas, además de que en ningún momento, había sido la intención del legislador establecer tipos similares con penas diferentes, sino establecer otro tipo de conducta que consideró igualmente reprochables, aunado a que era intención del legislador aumentar las penas para este tipo de conductas, lo cual claramente se observaba del contenido de la última reforma efectuada a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Finalmente, en razón de lo antes expuesto, solicitó que el presente recurso de apelación fuera declarado sin lugar y confirmada la sentencia dictada por el Tribunal de juicio por estimar que la misma se encontraba ajustada a derecho.

V

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito recursivo, a la sentencia recurrida y al acta de debate, esta Sala de Alzada constata, que en el caso de autos se ejerció como único motivo de apelación la violación de la ley por inobservancia de lo dispuesto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente errónea aplicación de lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón que, a criterio del recurrente, el tipo penal aplicable al penado de autos era el establecido en la ley especial, y no en la ley general, conforme a los argumentos que fueron expuestos en capítulo III del presente fallo.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

La violación de la ley, en este caso como ha sido denunciado, por errónea aplicación de una norma jurídica (Artículo 374 y 375 CP), constituye un error in judicando, que tiene lugar cuando el juzgador a la hora de aplicar el derecho a los hechos que son expuestos a su consideración, yerra en la aplicación de la norma, otorgándole al hecho las consecuencias jurídicas de una norma que no le corresponde.

Al respecto, el Dr. F.E.V.I., en su artículo titulado “Motivos de Apelación de Sentencia”; publicado en las Terceras Jornada de Derecho Procesal Penal, enseña:

… En cuanto a las normas jurídicas susceptibles de ser violadas, debe tratarse de cualquiera y no exclusivamente de las del ámbito penal. En el caso procesal debe tratarse de las del COPP o de una norma sustantiva o procesal constitucional, o cualquier otra como, por ejemplo, aunque puede resultar discutible el punto, una disposición del Código de Procedimiento Civil que, excepcionalmente, tenga que aceptarse como norma jurídica supletoria, si partimos de la idea de la unidad del orden jurídico.

Violación de ley por inobservancia de una norma jurídica. Se trata de una forma omisiva de actuación judicial. La sentencia no toma en cuenta una norma jurídica a la que estaba obligada a dar acatamiento. Por ejemplo, la no lectura del auto de apertura a juicio en el inicio del debate, toda vez que tiene que ver con la congruencia del art. 364 del COPP, el cual resulta violado por inobservancia.

Violación de ley por errónea aplicación de una norma jurídica. Se trata de un yerro o incorrección jurídica en que incurre la sentencia. Podemos mencionar casos como los siguientes: a) violación por incumplimiento o interpretación equivocada del sistema de apreciación de pruebas del art. 22 del COPP. Como cuando el sentenciador no conoce los principios lógicos y no los aplica, o cuando no entiende lo que es una máxima de experiencia. b) Una admisión de hechos en juicio oral. c) Cuando la sentencia afirma apoyarse en una disposición legal que ciertamente no corresponde…

. (Año 2000, Pág. 254 ).

En el caso sub examine, estiman estas juzgadoras, que la presente denuncia se fundamenta en que a criterio del recurrente la disposición que resultaba aplicable al presente caso era la prevista en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y no la establecida en los artículos 374 y 375 del Código Penal, pues al tratarse de disposiciones penales que regulan el mismo supuesto era aplicable la contenida en la ley especial, por ser ésta especial, orgánica y más favorable en cuanto al quantum de la pena, respecto de la que preveía el Código Penal.

Al respecto, estima esta Sala que del estudio y análisis de las actuaciones, en relación con el único considerando de apelación, ciertamente en el caso bajo examen, se ha puesto a consideración de esta Sala, la ponderación de normas de rango legal que resguardan intereses constitucionales igualmente tutelados, como lo son, de una parte la aplicación de la norma más favorable al reo o rea, (Vid. Art. 24 CRBV) y de la otra, el interés superior del niño niña y adolescente (Vid. Art. 78 CRBV). Ahora Bien, en el marco de un Estado democrático, Social de Derecho y de Justicia, en el cual evidentemente los derechos de la colectividad están por encima de los individuales; sin lugar a dudas la lucha contra el delito en general, es una defensa social que se complementa con el proceso.

En tal sentido, tal y como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ‘es la reprobación de lo que se califica como “mal social”, entre otras circunstancias, lo que debe condicionar la interpretación de las instituciones que inspiran las normas’ (Vid Sentencia No. 272 de fecha 15.02.07). Siendo ello así, es evidente que los lineamientos de razonabilidad, proporcionalidad y ponderación en la aplicación de las normas y principios constitucionales, que rigen la defensa de los derechos individuales de los procesados frente al ius puniendi del Estado, debe acoplarse al derecho igualmente constitucional que tienen los niños, niñas y adolescentes, a su protección integral y a la aplicación de su interés superior como sujetos plenos de derechos en las decisiones que conciernen tanto a la familia y en especial a todos y cada uno de los entes que formamos la estructura estatal; pues sólo así se podrá materializar una justicia más próxima a la realidad y a las necesidades sociales.

En efecto, el aartículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala lo siguiente:

…Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán, los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, la protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y un ente rector nacional dirigirá las políticas para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes…

(Negrillas de la Sala)

Por su parte, los artículo 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente:

Artículo 7°. Prioridad Absoluta. El Estado, la familia y la sociedad deben asegurar, con Prioridad Absoluta todos los derechos y garantías de los niños y adolescentes. La prioridad absoluta es imperativa para todos y comprende:

…Omissis… ;

4. Primacía de los niños y adolescentes en la protección y socorro en cualquier circunstancia.

   Artículo 8°. Interés Superior del Niño. El Interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

   Parágrafo Primero: Para determinar el interés superior del niño en una situación concreta se debe apreciar:

   …Omissis…

4. La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente;

5. La condición especifica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo.

   Parágrafo Segundo: En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros. (Negritas de la Sala).

   En el ámbito internacional, la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 3 y 34 disponen:

   Artículo 3

   1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

      …omisis…

      Artículo 34

      Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir:

      …omisis…

      Ahora bien, precisado como ha sido lo anterior, estiman estas juzgadoras que en el caso bajo examen, la aplicación por parte de la instancia de la norma contenida en el artículo 375 del Código Penal en concordancia con lo dispuesto en el artículo 374 ejusdem, referida a la violación agravada, cuya penalidad es superior a la dispuesta en la establecida en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente; contrariamente a lo afirmado por el recurrente, se encuentra ajustada a derecho, y en tal sentido es pertinente señalar:

      En primer lugar, que es criterio de esta Sala, que la conducta asumida por el penado de autos al momento que introdujo sus dedos en la zona anal del niño (cuya identidad se omite, conforme a lo establecido en el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente), quien para el momento de la consumación del delito contaba con tan sólo un año y ocho meses de edad, efectivamente constituye el delito de violación, pues el mismo comportó la penetración anal sobre una persona que por razón de su edad, obviamente no podía consentir el acto y se hallaba en una situación de manifiesta vulnerabilidad (Vid. Art. 374.1) lo cual se agrava dada la relación de confianza y cuidado al que estaba sometida la víctima respecto de su victimario, por virtud de la relación existente entre el penado y la madre de la víctima.

      En tal sentido el Código Penal en sus artículos 374 y 375 dispone:

      Artículo. 374.- Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, de uno o de otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado, como imputado de violación, con la pena de prisión de diez años a quince años. Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince años a veinte años de prisión.

      La misma pena se le aplicará, aun sin haber violencias o amenazas, al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno u otro sexo:

   1. Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años.

   2. O que no haya cumplido dieciséis años, siempre que para la ejecución del delito el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines con la víctima.

   3. O que hallándose detenida o detenido, condenada o condenado, haya sido confiado o confiada a la custodia del culpable.

   4. O que no estuviere en capacidad de resistir por causa de enfermedad física o mental; por otro motivo independiente de la voluntad del culpable o por consecuencia del empleo de medios fraudulentos o sustancias narcóticas o excitantes de que éste se haya valido.

      PARÁGRAFO ÚNICO. Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley, ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.

      Artículo. 375.- Cuando alguno de los hechos previstos en la parte primera y en los numerales 1 y 4 del artículo precedente, se hubiere cometido con abuso de autoridad, de confianza o de las relaciones domésticas, cuando se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas, la pena será de prisión de ocho años a catorce años en el caso de la parte primera, y de diez años a dieciséis años en los casos establecidos en los numerales 1 y 4.

      PARÁGRAFO ÚNICO. Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.

      En segundo lugar, aún en el caso de la duda que plantea el recurrente, respecto de la aplicación de la norma más favorable al reo, conforme lo dispone el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la misma resulta inaplicable, pues no se trata de la aplicación retroactiva de una norma más benigna como lo sería la contemplada en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, pues al momento de la comisión del delito en fecha 08.08.2006, el tipo penal de violación que fuera uno de los artículos objeto de la última reforma del Código Penal, ya tenía más de un año de vigencia.

      En tercer lugar, aun en el supuesto que la conducta ejecutada por el penado, resultase –como parece apreciarlo el recurrente- encuadrable tanto en el tipo penal de violación, como en el de abuso sexual; la primera tendría aplicación preferente, pues si bien la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, constituye una ley de carácter orgánico y especial en materia de niños, niñas y adolescentes; en lo que respecta a estos tipos de conducta delictiva (violación y abuso sexual) el Código Penal para el momento de la comisión del delito, tendría aplicación preferente, en razón que el tipo penal de violación contenido en el artículo 374 y 375 del Código Penal, constituye una ley posterior, que como tal, es de aplicación preferente a la ley anterior que contenía el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en virtud del principio general del derecho que enseña que la ley posterior deroga la anterior. Aunado a que la preferente aplicación de la LOPNNA se determina como protectora de los niños, niñas y adolescentes que resulten víctimas y/o victimario, lo cual excluye al acusado por no tener dicha condición.

      Afirmación esta que se ve mayormente reforzada, si se toma en consideración, que precisamente una de las variantes que presentó la última reforma efectuada a la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.859 de fecha 10.12.2007, fue precisamente aumentar la pena establecida para el delito de Abuso Sexual, dejando su quantum y especie idénticamente igual a la prevista en el Código Orgánico Procesal Penal para el delito de violación, siendo esta última la que fuera aplicada por la instancia en una forma ajustada a derecho.

      De manera tal, que conforme a la nueva Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente la pena por abuso sexual es de quince (15) a veinte (20) años, con lo cual quedó por voluntad del propio legislador, derogada la penalidad establecidas en la ley especial anterior, por lo que la misma no es aplicable tal como lo solicita la defensa del penado.

      Finalmente, en cuarto lugar, la aplicación de lo dispuesto en el Código Penal, no constituyen más que el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, que declina ese carácter especial y orgánico que alega el recurrente, respecto de cualquier otra ley que imponga sanciones más severas, cuando expresamente señala:

      Artículo 218. Aplicación preferente. Cuando una ley establezca sanciones más severas a las previstas como infracciones en esta Ley, se aplicará aquella con preferencia a las aquí contenidas.

      Al respecto, esta Sala en decisión No. 300-07 de fecha 10.08.2007, acorde con lo anterior precisó lo siguiente:

      …Es menester referir, que si bien existe la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la cual, por ser especial en la materia referida a la protección de los niños y adolescentes, tiene una aplicación preponderante, la propia ley prevé en su artículo 218, que cuando exista una ley que establezca penas más severas a las contenidas en dicho instrumento legal, debe aplicarse aquella con preferencia…

      .

      Ello es así, por cuanto la aplicación de la norma más severa, frente a delitos tan abominables como lo es, la violación de un niño de tan sólo un año y ocho meses, de edad; no es más que el cumplimiento de una exigencia social y la aplicación de un mecanismo legal y constitucional, que consigue fundamento en primer lugar en la nueva concepción del derecho a la igualdad, que prevé el artículo 22.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el mismo momento que garantiza con la referida norma (218 LOPNNNA), la aplicación de una medida legal de discriminación positiva, a favor de una categoría de personas que se encuentran en un estado de vulnerabilidad dada su debilidad manifiesta, como lo son los niños, niñas y adolescentes, por tratarse de seres en formación; y en segundo lugar, por cuanto con la aplicación del aludido dispositivo legal, se da desarrollo igualmente a los principios de prioridad absoluta e interés superior del niño, niña y adolescente, consagrados en el propio texto constitucional; con lo que se legitima y da preferencia a un interés de tipo colectivo por encima en todo caso de un interés particular, como lo seria el que deviene de la aplicación de la norma mas benigna al reo o rea.

      Al respecto, la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 1917 de fecha 14.07.2003 precisó en relación al interés superior del niño, niña y adolescente lo siguiente:

      “…El “interés superior del niño”, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. A título ejemplificativo, el niño debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares.

      El concepto jurídico indeterminado “interés superior” del niño se conecta con uno de los principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas de integración, que tipifica el Derecho de Menores y le diferencian de las restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir (MENDIZÁBAL OSES, L. Derecho de menores. Teoría general. Madrid. Ed. Pirámide. 1977. p. 49)

      Por ello, el “interés superior del niño” previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.

      Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que “El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan” y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que “En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros” ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado “Interés superior” del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico, y así se declara….”.

      Por su parte al Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión No. 268 de fecha 25.05.2008, precisó:

      … La Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, en sentencia dictada el 14 de agosto de 2007, respecto a la denuncia formulada por la defensa del ciudadano acusado D.O.F.H., en el recurso de apelación, referida a que el tribunal de juicio: “…infringió… por errónea aplicación el artículo 374, parte in fine del Código Penal, cuando lo ajustado a derecho era aplicar el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, expresó lo siguiente:

      …la Alzada estima que lo argumentado por la censora, se da por abatido cuando el Juzgador motivando su fallo, se acoge al artículo 218 de la Ley especial in comento, de tal manera que glosa ‘(…) Por cuanto este juzgado acoge la presente acusación por el delito de VIOLACIÓN, se desestima el planteamiento relacionado a la aplicación de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, porque precisamente dicha ley dispone que cuando una ley establezca sanciones más severas a las dispuestas como infracciones, se aplicará aquella con preferencia a las aquí contenidas. Esta norma del artículo 218 de la citada ley constituye una excepción al principio de aplicación de ley más benigna invocado por la defensa, la convención sobre los derechos del niño, el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)’, así pues en análisis a lo esgrimido por el juzgador, cobra en este caso, real peso el interés superior del niño y del adolescente ante derechos de terceros, tal como lo aduce el artículo 8 de la Ley en mención, el cual siempre deberá tener prelación ante otros, asegurando de tal modo la efectividad de sus derechos, dado a que los púberes están en condición de debilidad ante personas que suponen mayor raciocinio por su mayoría de edad.

      Ahora bien, la decisión judicial objetada, está acertadamente basada en un examen de la aplicación del Principio del Interés Superior del Niño…

      La Convención sobre los Derechos del Niño expresa…

      El artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé…

      El artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, consagra…

      Parágrafo Segundo: En aplicación del interés superior del niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

      Conforme a las disposiciones transcritas, el criterio ‘interés superior’ del niño constituye el principio rector para la aplicabilidad de la ley y para la toma de decisiones en materia de infancia, por encima de otros. Ahora bien, el Interés Superior del Niño se encuentra estrechamente vinculado a la Salvaguarda de los derechos de la infancia y por lo tanto al pleno y efectivo disfrute de ellos, tal como lo dispone el transcrito parcialmente artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…

      .

      Asimismo, la Corte de Apelaciones expresó: “…la minoridad de edad de la víctima hace que la protección de sus derechos prevalezca ante la del justiciable, quien precisamente comete el ilícito abusando de la condición de minusvalía por encontrarse en la etapa de iniciación a la adolescencia del agraviado. (...) Así entonces, atendiendo a lo apostillado en párrafos superiores, no encuentra esta Sala entallada la sentencia objeto de impugnación, bajo marco alguno de transgresión a derechos constitucionales y procesales penales, de tal talante, que siendo así las cosas, el fallo recurrido deviene en una total Confirmación. Y así se decide…”.

      Del estudio realizado a la sentencia recurrida, la Sala advierte, que la razón no le asiste a la recurrente, pues la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, se encuentra motivada, en consecuencia no infringió el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

      Por otra parte, la Sala aprecia, que la decisión recurrida estableció de manera motivada el porqué encontró razonable la aplicación de la parte in fine del artículo 374 del Código Penal, por parte del Tribunal de Juicio, expresando además, que en la sentencia el juez de juicio acogió lo establecido en el artículo 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, para dictar sentencia condenatoria contra el ciudadano acusado D.O.F.H..

      Asimismo, expresó que: “…la decisión judicial objetada, está acertadamente basada en un examen de la aplicación del Principio del Interés Superior del Niño, Niña o adolescente, consagrado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, y que el mismo: “… constituye el principio rector para la aplicabilidad de la ley y para la toma de decisiones en materia de infancia, por encima de otros…”.

      En consecuencia, la Sala de Casación Penal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA SIN LUGAR el recurso de casación propuesto por la Defensora Pública del ciudadano…”.

      Finalmente en relación a la denuncia relativa a que al acusado se le había cercenado su derecho a la defensa por cuanto no conocía el precepto jurídico por el que se le condenaba; deben precisar estas juzgadoras, que la misma debe ser desestimada, pues tal y como se observa de las actas del debate y de la decisión recurrida, el imputado en todo momento, estuvo al tanto y en pleno conocimiento, del precepto penal por el cual se le estaba juzgando y se le condenó, al punto que ha sido precisamente la calificación jurídica dada al hecho, lo que hoy constituye, el aspecto central del presente recurso de apelación, circunstancia esta que resalta una vez más, el conocimiento claro y cierto que acusado y la defensa tenía del precepto jurídico que se le estaba aplicando.

      Consideraciones en atención a las cuales, esta Sala estima que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el único motivo de impugnación. Y ASÍ SE DECIDE.

      En mérito de las razones de hecho y de derecho que anteceden, esta Sala de Alzada considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho C.U., actuando en su carácter de Defensor Público Décimo Noveno Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, contra la sentencia No. 014-08, publicada en fecha 06 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma Mixta, mediante la cual declara Sentencia Condenatoria en contra del penado L.A.P.P., plenamente identificado en autos, por estimar acreditada su responsabilidad penal en la comisión del delito de Violación Agravada previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 374.1 ejusdem, cometido en perjuicio del niño (en perjuicio del niño cuya identidad se omite, conforme a lo establecido en el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente); y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.-

      V

      DECISIÓN

      Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho C.U., actuando en su carácter de Defensor Público Décimo Noveno Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, contra la sentencia No. 014-08, publicada en fecha 06 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma Mixta, mediante la cual declara Sentencia Condenatoria en contra del penado L.A.P.P., plenamente identificado en autos, por estimar acreditada su responsabilidad penal en la comisión del delito de Violación Agravada previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 374.1 ejusdem, cometido en perjuicio del niño (en perjuicio del niño cuya identidad se omite, conforme a lo establecido en el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente).

SEGUNDO

CONFIRMA la sentencia impugnada.

Publíquese, regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los cuatro (04) días del mes de Julio de 2008. Años: 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

L.M.G. CÁRDENAS

Presidenta

NINOSKA B.Q.B. LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO

Ponente

EL SECRETARIO

J.M. RONDON

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 026-08, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala N° 1, en el presente año.-

EL SECRETARIO

J.M. RONDON

CAUSA N° 1Aa.3808-08

NBQB/eomc