Decisión nº KE01-X-2012-000038 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 6 de Junio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KE01-X-2012-000038

En fecha 26 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana L.D.C.C.A., titular de la cédula de identidad Nº 9.409.495, asistida por el Abogado J.C.Q.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 134.075, contra la CONTRALORÍA DEL ESTADO PORTUGUESA.

En fecha 28 de julio del 2011, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 02 de agosto del mismo año se admitió la sustantación dejando a salvo su apreciación en la definitiva, ordenando las notificaciones y citaciones de Ley.

En fecha 18 de abril de 2012, la querellante presentó escrito contentivo de reforma libelar, siendo que en fecha 25 de abril del mismo año, este Juzgado acordó devolver el escrito recibido, a los fines de que fuese reformulado.

Por lo que en fecha 30 de abril de 2012, la parte querellante presentó, nuevamente, escrito de reforma libelar, adicionando la solicitud de a.c., y subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos.

Por auto de fecha 08 de mayo de 2012, este Tribunal admitió a sustanciación el escrito libelar recibido.

Siendo la oportunidad para conocer las medidas cautelares solicitadas en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Y DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS

Mediante escrito presentado en fecha 26 de julio de 2011, reformado en fecha 30 de abril de 2012, la parte querellante, ya identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Contraloría del Estado Portuguesa, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que interpone “(...) la querella funcionarial para que se declare la nulidad absoluta de y en contra de la Resolución N° 04, de fecha 17/01/2007, contentiva del Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Portuguesa, y la Resolución N° 27, de fecha 02/05/2011, dictada por la Contraloría del Estado Portuguesa”.

Que, se desempeñó como empleado público de la Contraloría del estado Portuguesa desde el 20 de mayo de 1992. Que en fecha “(...) 02 de julio de 2007, a las 9:40 de la mañana, [presentó] solicitud formal y por escrito, ante la Contraloría del estado Portuguesa, para que se [le] otorgara la jubilación, por tener para ese momento, una antigüedad de quince (15) años con un (01) mes, de prestación de servicios a la Administración Pública estadual (sic), unívocamente en la Contraloría General del estado Portuguesa”.

Que, en fecha 15 de marzo de 2011, recibe Memorando Nº 01-03-062, de fecha 14 de marzo de 2011 emanado de la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Portuguesa, ciudadana Anileth M. Gámez G., en donde expresa lo siguiente: “(…) me dirijo a usted, en la oportunidad de solicitar sean consignados ante este Despacho a la brevedad posible, informe médico detallado (elaborado por un órgano en materia de salud pública), y fotocopia de cédula de identidad (ampliada), documentos necesarios para tramitar su jubilación especial…”.

Que, la funcionaria abogada Milanyela Pedroza, en su condición de Contralora del Estado Portuguesa en fecha 02 de mayo de 2011 mediante Resolución Nº 27, dicta la remoción y retiro del cargo que ocupaba en la Administración Pública estadal, notificándole en la misma fecha; seguidamente, en fecha 20 de julio de 2011 la Contraloría del estado Portuguesa le cancela por concepto de vacaciones y bono vacacional, la cantidad total de Bs. Trece Mil Doscientos Veintiocho Bolívares con Cincuenta y Seis Céntimos (Bs. 13.228,56).

Que acude a interponer el presente recurso, puesto que el acto dictado incurre en diversos vicios.

Alega que el acto esta afectado de nulidad absoluta “(...) porque la Administración estadal incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, por ser inexistente (ineficaz) la resolución Nº 4, de fecha 17/01/2007, que sirvió de fundamento normativo del acto administrativo recurrido”:

Señala que, la Contraloría del Estado Portuguesa afirma que la Resolución Nº 4 de fecha 17 de enero de 2007, contiene el Manual Descriptivo de Cargos donde dispone que el ejercicio de cargos de los funcionarios adscrito a la Contraloría del estado Portuguesa, es un instrumento jurídico de naturaleza funcionarial, y de efectos particulares, pudiendo ser válido mas no eficaz por cuanto no se hizo la notificación personal ni se publicó en Gaceta Oficial estadal del estado Portuguesa, estando este deber expresamente previsto en nuestro ordenamiento jurídico venezolano, siendo la actuación de la Administración irrita “(…) trayendo como resultado que la Administración fundamentó la resolución impugnada ante este tribunal, en un acto administrativo que a su vez es inexistente por adolecer de las formalidades esenciales como para que se tenga como eficaz (…)”.

Señala que, “(...) la administración estadal incurrió en la violación constitucional de la reserva legal prevista en el articulo 144 Constitucional, e incompetencia manifiesta, cuando legisló en la Resolución Nº 4 de fecha 17/01/ 2007, que sirvió de fundamento normativo del acto administrativo recurrido; como de confianza a todos los cargos que ocupan los funcionarios bajo su dependencia”:

Se tiene que, le está permitido a la Contraloría del Estado Portuguesa la administración de su personal, mediante el ejercicio de su potestad burocrática, pero no negar en forma absoluta la carrera administrativa y calificar por regla a todo su personal como que ocupa un cargo de confianza, pues ello es la excepción.

Que, “(...) la Administración estadal incurrió en la violación de la norma constitucional prevista en el artículo 21 (PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA, CONFIANZA LEGÍTIMA Y EXPECTATIVA PLAUSIBLE)”. Por cuanto se encontraba en trámite de jubilación especial, como se lo hizo saber la Administración estadal, generándole una expectativa plausible de certeza.

Que además, “(...) la administración estadal incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, al fundamentar el acto administrativo recurrido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual resultaba inaplicable”.

Que, en fecha 02 de mayo de 2011 cuando fue dictado y notificado el acto administrativo de remoción y retiro, ya tenia una antigüedad de prestación de servicios en la Contraloría del estado Portuguesa, de 19 años, 05 meses y 12 días, cumpliendo con el requisito establecido en la Cláusula Nº 41, literal a) del Contrato Colectivo “(...) suscrito en 1998 entre la Contraloría del estado Portuguesa y STRAPOLEP”.

Señala que, se estaba tramitando su derecho constitucional a la jubilación especial, habida cuenta de que ya había adquirido tal derecho, evidenciándose en el expediente administrativo que lleva la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Portuguesa las pruebas de dicho trámite. Siendo que, “(...) la administración estadal incurrió en la violación de los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Que, se encontraba amparada por la inamovilidad o estabilidad absoluta propia prevista convencionalmente en la cláusula Nº 38 del Contrato Colectivo suscrito en 1998 entre la Contraloría del estado Portuguesa y STRAPOLEP. Por lo que, “(...) la administración estadal incurrió en la violación de una norma legal de base convencional (…)”.

Que, denuncia a la Abogada Milanyela Pedroza por incurrir en el vicio de desviación de poder por cuanto la motivación del acto administrativo demandado en nulidad se fundamenta en que “…siempre he sido funcionaria de libre nombramiento y remoción, y para sostener tal afirmación ha creado inclusive la resolución Nº 04, de fecha 17/01/2007, que contiene el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del estado Portuguesa, que nadie conoce, que nunca me fue notificado y que ni siquiera se encuentra publicado en la Gaceta Oficial del estado Portuguesa (…)”.

Asimismo, aduce que las pretensiones de esta querella, son la reincorporación inmediata al cargo de “Auditor II” que ocupaba la misma antes de la remoción y retiro de la administración estadal y el subsiguiente pago de los salarios dejados de percibir desde la remoción y retiro que para la fecha era de Diez Mil Nueve Bolívares (Bs. 10.009,00) mensual. Además del otorgamiento inmediato de la jubilación convencional prevista en la cláusula Nº 41 del Contrato Colectivo ya referido, conjuntamente con el pago de la pensión de jubilación al Cien Por Ciento (100%) del salario integral mensual para la fecha del retiro y remoción.

Señala que, también solicita la jubilación especial prevista en el Instructivo Normativo publicado por el Ejecutivo Nacional en el año 2005, jubilación que para la fecha del retiro y remoción estaba en trámite, generando una confianza legítima y expectativa plausible, a su vez también solicita la jubilación ordinaria prevista en el artículo 3 de la Ley de Pensionados y Jubilados vigente, todo en conjunto con el pago de la pensión de jubilación, que para la fecha 02 de mayo de 2011 era de Siete Mil Seiscientos Diecisiete Bolívares con Cincuenta y Ocho Céntimos (Bs. 7.617,58).

Asimismo, solicita ante este Tribunal formal “(…) A.C. contra la Resolución Nº 04, de fecha 17/01/2007, contentiva del Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del estado Portuguesa y en contra de la Resolución Nº 27, de fecha 02/05/2011, dictada por la Contraloría del estado Portuguesa, para que la misma sea suspendida inmediatamente por este Tribunal y así pido lo declare (…)”.

Señala que, solicita al Tribunal se sirva decretar, subsidiariamente medida cautelar innominada de suspensión de los efectos de los actos administrativos recurridos, por cuanto manifiesta “(…) el daño temible e inminente, de la pérdida de mi jubilación y la eventual pensión que me corresponde (…)”.

Que, en el supuesto negado de la pretensión principal, su representada solicita se ordene a la Contraloría del estado Portuguesa el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que se le adeudan, asimismo, solicita el pago inmediato de los conceptos que se le adeudan, surgidos durante toda la relación funcionarial de prestación de sus servicios. Siendo “(...) los conceptos adeudados los siguientes: el monto de todos los aumentos de salarios básicos decretados por el Presidente de la República desde el momento de la aprobación de la Convención Colectiva hasta la terminación de la relación funcionarial (...), el aumento general de 45% salario básico decretado convencionalmente para el 01/01/1999 (...); (...) el aumento de salarios básicos realizados por la Contraloría del estado de Portuguesa (...); más prima por hijos (...); más prima por hogar (...); más prima de antigüedad (...); más prima de profesionalización (...)”, todas estas últimas primas conforme a la Convención Colectiva celebrada en 1998, obteniendo como total de la sumatoria de todos los conceptos adeudados, la cantidad de Un Millón Noventa y Siete Mil Cuatrocientos Once Bolívares con Cuarenta y Cinco Céntimos (Bs. 1.097.411,45), monto por el cual estima esta querella.

Finalmente, solicita a este tribunal declare con lugar la presente querella en la pretensión principal y en el supuesto negado de esta pretensión, declare con lugar la querella en la pretensión subsidiaria.

Asimismo, declare procedente el a.c. solicitado, suspendiendo los efectos del acto administrativo demandado de nulidad y el supuesto negado, declare vía subsidiaria la suspensión inmediata del mismo.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. No obstante, cabe aclarar que el presente asunto aun cuando ha sido interpuesto como un recurso contencioso administrativo de nulidad, será tramitado como un recurso contencioso administrativo funcionarial, conforme se señala en el auto de admisión, cuyas consideraciones serán explanadas en la oportunidad de la sentencia definitiva.

No así, en cualquier caso, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el Órgano Jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción.

Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46).

En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

En el presente caso, a través del a.c. la parte actora solicita se suspendan los efectos “ de la Resolución N° 04, de fecha 17/01/2007, contentiva del Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Portuguesa, y la Resolución N° 27, de fecha 02/05/2011, dictada por la Contraloría del Estado Portuguesa”, a su decir, por violación del derecho a la igualdad, a la defensa y al debido proceso, a la pensión y toda la gama de garantías imbuidos en éstos, contenidos en los artículo 21, 49, 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,

Alegó que antes de procederse a la remoción y retiro se ha debido intentar el respectivo procedimiento administrativo de desafuero, que ha debido mantenérsele en el servicio activo mientras terminaba los trámites de la jubilación y a ésta le efectuase el pago de la respectiva pensión.

Ello así se observa que, el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso ha sido interpretado como un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, tal como lo ha reiterado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante la sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S..

En la referida oportunidad, la Sala estableció que el derecho constitucional a la defensa se trata de un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, entre las cuales destaca el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el administrado obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y, finalmente, con una gran connotación, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración Pública.

En este orden de ideas, se observa de manera preliminar que la parte actora alega la falta de procedimiento previo a la “remoción”, lo cual conllevaría a revisar la naturaleza del cargo que detentaba la querellante para el momento de su retiro, esto es, el cargo de Auditor II (folio 9), no obstante cabe observar que existe jurisprudencia reiterada de las Cortes de lo Contencioso Administrativo que indican con respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción que no existe el deber por parte de la administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción (Vid. sentencia Nº 1472 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 13 de noviembre de 2000), sin que pueda desprender este Juzgado en esta etapa preliminar de los documentos cursante en autos, que el cargo de Auditor II, contrariamente a lo establecido en el acto administrativo, constituye un cargo de carrera, siendo que preliminarmente se observa que el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Portuguesa lo contempla como de libre nombramiento y remoción, lo cual –se reitera- debe ser determinado en la sentencia definitiva.

Dentro de este orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado previamente sobre el particular dejando sentado lo siguiente:

(…) Ahora bien, las medidas cautelares son actos judiciales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el solicitante, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces.

En tal sentido, debe advertir la Sala que el objeto de la pretensión cautelar no puede ser el mismo que el de la pretensión principal, por cuanto la decisión sobre este último se dicta una vez concluido el debate sobre los hechos controvertidos, mientras que la decisión sobre aquél se dicta prima facial (…)

(Vid. Sentencia N° 00069, de fecha 17 de enero de 2008, caso Concejo Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar) (Negrillas agregadas).

En virtud de ello se desecha el alegato de violación del derecho denunciado. Así se declara.

En lo que se refiere a la presunta violación del derecho a la igualdad no señala la parte actora en el caso concreto y a los efectos del a.c. cómo se ha materializado la presunta violación, por lo que no se desecha la alegada violación. Así se decide.

Por otra parte, en cuanto a la violación del derecho a la “pensión”, siendo que a decir de la parte actora ha debido mantenérsele en el servicio activo mientras terminaba los trámites de la jubilación, corresponde señalarse que ciertamente el derecho a la jubilación nace de la relación laboral entre el trabajador y el ente público o privado para quien prestó el servicio, siendo que ésta se obtiene una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio en el trabajo, establecidos en las leyes que regulan la materia. Este derecho, si bien se origina en el ámbito de la relación laboral, es considerado como un derecho social enmarcado dentro de la Constitución y desarrollado por las leyes, que puede ser objeto de regulación por parte del Estado, regulación tendiente a garantizar la protección e integridad del individuo que lo ostenta.

Ahora bien, en el presente caso se alude a una jubilación especial, -fundamentación que no puede desprenderse de los alegatos del a.c. más si del contexto del escrito libelar- la cual se circunscribe al “Instructivo que establece las normas que regulan la tramitación de las jubilaciones especiales para los funcionarios, y empleados que prestan servicio en la Administración Pública, Nacional, Estadal, Municipal y, para los obreros dependientes del Poder Público Nacional” (folio 70), siendo que ello conduce a la revisión de normas legales o sublegales a los fines de constatar el cumplimiento de los requisitos particulares de esa jubilación especial, no obstante ciertamente en materia de a.c. no obsta para que el juez constitucional obviando los formalismos innecesarios, haciendo uso de su amplio poder cautelar y garantizando el principio de la tutela judicial efectiva, puede acordar las medidas cautelares que considere convenientes a los fines de resguardar la situación presuntamente infringida del accionante, no así en el presente caso se procuraría más que la suspensión de efectos del acto administrativo la tramitación del derecho a la jubilación, de ser preliminarmente procedente, lo cual conllevaría particularmente en este caso a un pronunciamiento anticipado de la sentencia definitiva.

Aunado a ello, cabe observar que la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social en su artículo 134 señala que hasta tanto se promulgue la ley que regule el Régimen Prestacional de Pensiones y Otras Asignaciones Económicas, se mantendrá vigente la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 3. 850 Extraordinario, de fecha 18 de julio de 1986 y su reglamento, en cuanto sus disposiciones no contraríen las normas establecidas en la referida Ley.

Asimismo, cabe destacar que la Ley Orgánica en referencia, deja vigentes las disposiciones de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, de manera que el régimen general de jubilaciones de los funcionarios públicos se encuentra contemplado en dicha Ley, la cual además de establecer en su artículo 3 la jubilación reglamentaria, en su artículo 6 faculta al Presidente de la República para que acuerde el otorgamiento de jubilaciones especiales a funcionarios y empleados de la Administración Pública con más de quince años de servicio que no reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicio.

Ahora bien, se observa que conforme se desprende preliminarmente de la normativa, dicha facultad tiene carácter potestativo y discrecional, y está supeditada a que el beneficiario sea funcionario o empleado de la Administración Pública, tenga por lo menos quince (15) años de servicio y que existan circunstancias excepcionales que justifiquen el otorgamiento del beneficio a personas que no cumplan con las exigencias previstas en el artículo 3 eiusdem.

Siendo ello así, la jubilación especial debe ser entendida como un régimen excepcional que permite beneficiar a funcionarios en servicio activo que por circunstancias especiales, soliciten terminar su relación de empleo público con el órgano en el que desempeñan sus funciones, razón por la que se excluye de su aplicación cualquier condición relativa a los requisitos y beneficios del régimen general de jubilaciones. En tal sentido, en el caso en particular debe verificarse el presunto cumplimiento de dichos requisitos y la posible obligatoriedad o no de otorgar la misma, siendo que esto último se escapa del a.c.. Sin embargo, de constatarse la existencia de dicho derecho, ello puede ser restablecido en la oportunidad de conocerse el fondo del asunto.

En este sentido, sin que ello implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, toda vez que no puede este Juzgado apreciar la verosimilitud del derecho reclamado sin perjuicio de la valoración de los elementos que en el curso del procedimiento puedan aportar las partes intervinientes, en criterio de este Tribunal, no se considera satisfecho el requisito del fumus boni iuris, resultando improcedente el a.c. solicitado. Así se decide.

En cuanto a la “medida cautelar innominada de suspensión de efectos”, cabe aclarar que en los procesos contencioso administrativos la medida cautelar por excelencia la constituye la suspensión de efectos, suspensión que también puede ser acordada a través del a.c.. No obstante, la jurisprudencia ha permitido el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, observándose al respecto lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la N° 39.451 del 22 del mismo mes y año.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

No obstante, tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia N º 00158 de fecha 9 de febrero de 2011:

La medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo texto dispone:

(…omissis…)

Así, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso

(Negrillas agregadas).

Precisado lo anterior, advierte este Juzgado que existen los requisitos necesarios para el otorgamiento de las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y, asimismo, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), por cuanto se dispone como finalidad de la medida de suspensión de efectos garantizar las resultas del juicio. En este sentido, se observa que la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las cautelas (CALAMANDREI, Piero. “Providencias Cautelares”, traducción de S.S.M.. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1984. p. 69 y s).

En tal sentido solicitó la parte actora dicha medida cautelar con base a los alegatos expuestos a los efectos del a.c., y al no constatarse de manera preliminar la presencia de uno de los requisitos de procedencia como es el buen derecho, resulta igualmente infundada procedencia de la medida cautelar solicitada en los términos expuesto supra, por lo que resulta imperativo para este Juzgado declarar la improcedencia de la medida solicitada a que se contraen las presentes actuaciones. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

- IMPROCEDENTE el a.c. solicitado en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana L.D.C.C.A., asistida por el Abogado J.C.Q.B., ambos ya identificados, contra la CONTRALORÍA DEL ESTADO PORTUGUESA.

- IMPROCEDENTE la “medida cautelar innominada de suspensión de efectos” solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana L.D.C.C.A., asistida por el Abogado J.C.Q.B., ambos ya identificados, contra la CONTRALORÍA DEL ESTADO PORTUGUESA.

Notifíquese a la parte recurrente de conformidad con el 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los seis (06) días del mes de junio del año dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º e la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 2:50 p.m.

La Secretaria,

L.S. Jueza (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 2:50 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los seis (06) días del mes de junio del año dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Secretaria,

S.F.C..