Decisión nº 029-2006 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 2 de Octubre de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, 02 de octubre de 2006

SENTENCIA DEFINITIVA: 029/2006

ASUNTO: : KP02-U-2004-000036

RECURRENTE: Sociedad Mercantil “AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 14 de noviembre de 1996, anotada bajo el N° 53, Tomo 73-A-Qto., con sede en el Aeropuerto Internacional J.L..

APODERADO DE LA RECURRENTE: Abogado J.G.E.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.051.852, inscrito en al Inpreabogado bajo el N° 85.854, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil antes identificada, representación que consta en documento poder inscrito en la Notaría Undécima del Municipio Libertador, Distrito Capital, bajo el N° 59, Tomo 25 en fecha 05 de febrero de 2004.

ACTO RECURRIDO: Resolución N° 388-F-2003, de fecha 30 de diciembre de 2003, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, notificada en fecha 19 de enero de 2004.

ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA RECURRIDA: Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara.

REPRESENTACIÓN DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA: Abogado J.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. V-11.787.761, inscrito en el Inpreabogado bajo el N°. 90.282.

REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogado R.V.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. V-9.626.194, inscrito en el Inpreabogado bajo el N°. 43.830.

TRIBUTO: Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar.

I

Se inicia la presente causa mediante Recurso Contencioso Tributario, interpuesto en fecha 11 de febrero de 2004, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Civil, distribuido a este Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental en fecha 13 de febrero de 2004, incoado por el abogado J.G.E.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.051.852, inscrito en al Inpreabogado bajo el N° 85.854, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil “AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 14 de noviembre de 1996, anotada bajo el N° 53, Tomo 73-A-Qto., representación que consta en documento poder inscrito ante la Notaría Undécima del Municipio Libertador, Distrito Capital, bajo el N° 59, Tomo 25 en fecha 05 de febrero de 2004; contra la Resolución N° 388-F-2003, de fecha 30 de diciembre de 2003, emanada de la DIRECCIÓN DE HACIENDA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA, notificada el 19 de enero de 2004.

En fecha 01 de marzo de 2004, este Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental procedió a darle entrada al Recurso Contencioso Tributario, ordenando librar por auto separado las notificaciones de ley.

El día 25 de octubre de 2004, este juzgado, ordenó notificar mediante oficio a los ciudadanos Síndico Procurador del Municipio Iribarren del Estado Lara, Contralor General de la República, Fiscal General de la República y al Alcalde del Municipio Iribarren del Estado Lara, solicitándole a este último la remisión del expediente elaborado en base al acto administrativo impugnado.

El 01 de diciembre de 2004, el alguacil de este Tribunal consignó boleta de notificación mediante oficio N° 489/2004, dirigida al Síndico Procurador del Municipio Iribarren del Estado Lara, la cual fue firmada y sellada debidamente.

El día 28 de febrero de 2005, se libró auto instando al alguacil de este Tribunal Superior a que practique las notificaciones dirigidas al Contralor General de la República, Fiscal General de la República y al Alcalde del Municipio Iribarren del Estado Lara.

En fecha 28 de marzo de 2005, se consignó notificación mediante oficio N° 490/2004, dirigido a la Contraloría General de la República. Asimismo, el 31 de marzo de 2005, el Alguacil de este Juzgado consignó notificación según oficio N° 491/2004, dirigida a la Fiscalía General de la República y el 11 de abril de 2005, fue consignada la notificación mediante oficio N° 492/2004, dirigido a la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, las cuales fueron suscritas y selladas debidamente.

El 21 de abril de 2005, se admitió el presente Recurso Contencioso Tributario, mediante Sentencia Interlocutoria N° 048/2005.

En fecha 30 de mayo de 2005, se recibe diligencia suscrita por el abogado J.F., actuando en nombre y representación del Municipio Iribarren del Estado Lara, en la que procedió a consignar copias fotostáticas certificadas para la devolución del poder original y escrito de promoción de pruebas.

El día 07 de junio de 2005, se libró auto ordenando agregar al presente asunto el oficio N° 49, emanado de la Sindicatura del Municipio Iribarren del Estado Lara.

En fecha 09 de junio de 2005, este Tribunal dictó sentencia interlocutoria N° 062/2005, mediante la cual se declaró inadmisible por extemporáneo el escrito de promoción de pruebas presentado por el abogado J.F., actuando en su carácter de apoderado judicial del MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA, parte recurrida en la presente causa.

El 20 de junio de 2005, se ordenó el desglose y la devolución del Instrumento Poder inserto en la presente causa, solicitado por el representante de la Administración Tributaria Municipal, dejando en su lugar copias certificadas, todo conforme a lo establecido en el Artículo 112 del Código de Procedimiento Civil. En este sentido, el 21 de junio de 2005, se recibe diligencia por el abogado J.F., donde deja constancia de la devolución del Poder.

En fecha 21 de julio de 2005, se deja constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas en el presente asunto y se dio inicio al término para la presentación de los respectivos informes de las partes, al décimo quinto (15°) día de despacho siguiente a la fecha antes indicada.

El día 21 de julio de 2005, se libró auto dando cumplimento a lo acordado en Sentencia Interlocutoria N° 062/2005, dictada por este Tribunal Superior en fecha 09 de junio de 2005, ordenándose notificar mediante oficio N° 517/2005, al Síndico Procurador del Municipio Iribarren del Estado Lara, sobre la decisión dictada por este Tribunal.

En fecha 20 de septiembre de 2005, se recibe diligencia suscrita por el abogado J.F., actuando en nombre y representación del Municipio Iribarren del Estado Lara, en la cual consigna escrito de informes.

El 27 de septiembre de 2005, se recibe de la Fiscalía Duodécima escrito de opinión del Ministerio Público, relacionado con el presente asunto.

En fecha 24 de octubre de 2005, este Juzgado dictó auto para mejor proveer en el presente asunto y se libro oficio N° 747/2005, dirigido a la DIRECCION DE HACIENDA DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA, solicitándole documentación concerniente al trámite para la obtención de la Licencia de Funcionamiento solicitada por la Contribuyente Aeropostal Alas de Venezuela, C.A., específicamente la planilla de solicitud de funcionamiento de Industria y Comercio o para el ejercicio de actividades económicas, así como la Licencia obtenida para el ejercicio de la actividad dentro del Municipio Iribarren del Estado Lara. A tales efectos, notificó al Síndico Procurador del Municipio Iribarren del Estado Lara, el 5 de diciembre de 2005, mediante oficio N° 517/2005 y a la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 03 de abril de 2006, mediante oficio N° 747/2005.

El día 25 de octubre de 2005, se libró auto ordenando aperturar cuaderno separado en el presente asunto, a fin de dictar pronunciamiento sobre la suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente, la cual fue negada mediante Sentencia Interlocutoria N° 159/2005.

El 24 de abril de 2006, se dictó auto en el cual la Jueza Suplente Especial del Tribunal Superior, se avoca al conocimiento de la presente causa, ordenándose agregar oficio signado bajo el Nº 618, de fecha 10 de abril de 2006, emanado del Servicio Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara.

Asimismo, el 24 de abril de 2006, se libró auto dejando constancia del inicio del lapso para dictar sentencia definitiva en el presente asunto, comenzando a transcurrir al primer día de despacho siguiente a la fecha supra indicada.

El 26 de junio de 2006, se dicta auto acordando diferir la publicación de la Sentencia Definitiva.

II

ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LA RECURRENTE

La recurrente fundamentó su Recurso en los motivos que a continuación se exponen:

1.- Incompetencia manifiesta.

En Principio invoca el vicio de incompetencia manifiesta, por cuanto, la Administración Tributaria del Municipio Iribarren al pretender gravar las actividades de servicio de transporte aéreo de pasajeros, desarrolladas por su representada, ha usurpado las funciones propias y exclusivas del Poder Nacional. En este orden, sostiene que la regla general según la cual los Municipios pueden gravar las actividades industriales, comerciales o de servicios en su jurisdicción, encuentra excepción en el régimen de repartición del Poder Público en Venezuela.

Así, señala que existe limitación al Poder Tributario de los municipios que les impide, so pena de incurrir en usurpación de funciones, establecer tributos que se apliquen al “transporte aéreo, marítimo, fluvial y lacustre” ya que el régimen general –incluido el tributario- aplicable a esas actividades económicas ha sido reservado constitucionalmente al Poder Nacional y tal reserva abarca, toda su regulación, incluyendo la determinación del pago de tributos, así como el régimen para su imposición. Por lo tanto, infiere que ningún Municipio puede pretender pago alguno por impuesto de Industria y Comercio, en razón del servicio de transporte aéreo de pasajeros, ya que dicha actividad se encuentra regulada en su totalidad por el Poder Nacional, según lo previsto en el artículo 156 numeral 26 de la Constitución vigente.

Asimismo, la recurrente solicita por inconstitucional, la desaplicación del Código contenido en el clasificador de actividades número 418 de la Ordenanza de Patente sobre Industria y Comercio del Municipio Iribarren del Estado Lara, en el cual, a decir de la recurrente se pretende gravar con dicho impuesto municipal la actividad de “transporte Aéreo de Pasajeros y de carga” y en consecuencia, se anule el reparo formulado, así como la multa impuesta, por ser el resultado de una usurpación de funciones, ya que el Municipio Iribarren del Estado Lara ha pretendido arrogarse una facultad propia del Poder Nacional incurriendo con ello en el mencionado vicio de nulidad absoluta.

2.- Alegato subsidiario: Eximente de responsabilidad tributaria.

Por otra parte, señala que en el supuesto negado de que se considerase que el reparo es procedente, alega que las multas impuestas, se originaron como consecuencia de errores de hecho y de derecho excusables, circunstancias éstas que constituyen eximentes de responsabilidad penal tributario de conformidad con lo dispuesto por el artículo 85, numeral 4 del Código Orgánico Tributario.

Sustenta la excusabilidad del error, en el hecho de que ha sido criterio reiterado de los Tribunales venezolanos y de la extinta Corte Suprema de Justicia el que los Municipios no pueden gravar las actividades al Poder Nacional, existiendo incluso un fallo (vid. Sentencia en el caso “iberia”) que establece la no gravabilidad por la Patente de Industria y Comercio de la materia referida al transporte aéreo nacional.

ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LA REPRESENTACIÓN MUNICIPIO IRIBARREN

La representación del Municipio Iribarren del Estado Lara, aduce que la empresa recurrente es una compañía anónima encargada de prestar servicios de transporte aéreo de pasajeros, por lo que recibe una remuneración, lo que la conlleva a ejecutar actos jurídicos de esencia mercantil que le producen unos beneficios económicos (ingresos brutos) dentro del Municipio Iribarren del estado Lara, materializando así, el hecho generador del impuesto a la Actividad Económica de Industria Comercio, Servicios o de Índole Similar, tipificado en el ordinal 5to del articulo 2 de la Ordenanza creadora del tributo.

Sostiene que la actividad de servicios prestadas para la obtención de lucro o de remuneración significa el hecho generador, razón por la cual considera que en este caso, AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A. es precisamente una Sociedad Anónima productora de actos de comercio o actividades de esencia netamente mercantil, según lo dispuesto en el articulo 200 del Código de Comercio y la presunción contenida en el articulo 3 ejusdem.

Concluye señalando que la Administración Tributaria del Municipio Iribarren del estado Lara, por un lado ha apartado el hecho generador del tributo como lo es las ventas que ha efectuado en su sede ubicada en el Aeropuerto Internacional J.L., y por el otro, la base imponible que vienen a ser los ingresos brutos percibidos por AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A. dentro de la circunscripción del Municipio Iribarren, en este sentido, razona que no existe en este caso incompetencia manifiesta ni usurpación de funciones, dado que lo que se ha gravado a este contribuyente es la actividad de naturaleza mercantil, productora de lucro que ha ejecutado por ventas de boletos, dentro de los predios del Municipio Iribarren que le han generado ingresos brutos considerables, lo que significa la base imponible del Impuesto a la Actividad Económica de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar.

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

En esta oportunidad la representación del Ministerio Público, a los fines de emitir opinión en la presente causa, realizó las siguientes consideraciones:

(…) se sostiene, que las materias dispuestas en el artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, como competencia del Poder Público Nacional, excluyen cualquier potestad reguladora del municipio incluyendo lo tributario; en tal sentido, se observa que expresamente numeral 26° reservó al Poder Nacional “El régimen de la navegación y del transporte aéreo, terrestre, marítimo, fluvial, lacustre, de carácter nacional; de puertos, aeropuertos y su infraestructura.”

(Omisis).

Así pues, por las mismas consideraciones arriba referidas, ésta representación fiscal acoge el criterio expuesto y pronuncia opinión favorable a la solicitud de declaratoria de nulidad que mediante el presente recurso contencioso tributario se intentó en contra de la Resolución N° 388-F-2003 del 30/12/03, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara; tomando en consideración el criterio que sostiene que las materia que han sido reservadas por la Constitución al Poder Nacional, solo pueden ser reguladas por ese nivel gubernamental…

MOTIVACIÓN

A.c.h.s.l. alegatos esgrimidos por las partes en el presente juicio, así como del contenido de autos, esta Juzgadora para decidir considera lo siguiente:

1) La recurrente afirma que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta, por cuanto fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, toda vez que al pretender gravar las actividades que ejerce sobre servicio de transporte aéreo de pasajeros, usurpa las funciones propias del Poder Nacional.

Al respecto es oportuno señalar que la Potestad Tributaria, es un poder propio del Estado, ahora bien, esta potestad está distribuida entre la República, los estados y los municipios, razón por la cual tienen la facultad jurídica de crear tributos, siendo exigible a todos aquéllos que se encuentren en su ámbito espacial.

La Potestad Tributaria tiene su origen en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a su vez encuentra sus limitaciones en los principios Constitucionales que forman parte del sistema tributario, en tal sentido, cuando cualquiera de los tres niveles de tributación político territorial dentro de sus facultades jurídicas para crear tributos desarrollan sus funciones legislativas, se encuentran sujetos a los principios previstos en los artículos 21, 133, 316 y 317 de nuestra Carta Magna, de los cuales se derivan: El Principio de Igualdad, de la Generalidad, Capacidad Contributiva, Principio de Justicia, Principio de Progresividad, Protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población, Principio de Impuestos no pagaderos en servicios personales, Principio de la Legalidad, entre otros.

Así, la Potestad Tributaria constituye una prerrogativa exclusiva del Poder Legislativo del Estado, debiendo ejercitarse mediante actos con carácter y valor formal de ley, de modo que al legislar debe atenderse los principios constitucionales que forman parte del sistema tributario, para establecer los elementos integradores de la obligación tributaria.

En este orden y atendiendo el caso sometido a consideración, resulta oportuno resaltar que la Potestad Tributaria Municipal, es la facultad que tienen los municipios, debidamente habilitados mediante ley formal, para crear unilateralmente tributos en relación a las actividades que se desarrollan en su respectiva jurisdicción o sobre los bienes ubicados en los municipios, con las limitaciones previstas en la Constitución y las Leyes. Así lo plasmó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 406 de fecha 8 de marzo de 2002, Caso: Constructora Pedeca, C.A, en los siguientes términos:

(…) de las disposiciones (…) se evidencia que los Municipios tienen, dentro de su competencia material y espacial, un poder tributario originario que les permite regular lo relativo a la materia tributaria municipal, siendo las disposiciones que dicte de aplicación preferente frente a la normativa del Código Orgánico Tributario.

Así, los Municipios se encuentran facultados para dictar, en relación con los ingresos que la Constitución les asigna, la normativa que regule lo concerniente a la creación, modificación y supresión de sus tributos, la definición del hecho imponible, la determinación de la materia o acto gravado, la cuantía del tributo, el modo, término y oportunidad en que éste se cause y se haga exigible, las obligaciones de los contribuyentes, los procedimientos constitutivos, los recursos administrativos de impugnación y las sanciones correspondientes (…).

Al respecto los artículos 179 y 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen:

Artículo 179: Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

(Omisis)

2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística.

3. El impuesto territorial rural o sobre predios rurales, la participación en la contribución por mejoras y otros ramos tributarios nacionales o estadales, conforme a las leyes de creación de dicho tributos.

(Omisis).

5. El producto de las multas y sanciones en el ámbito de sus competencias y las demás que les sean atribuidas.

(Omisis).

(Subrayado de este Tribunal).

Artículo 180: La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades.

Las inmunidades frente a la potestad impositiva de los Municipios, a favor de los demás entes políticoterritoriales, se extiende sólo a las personas jurídicas estatales creadas por ellos, pero no a concesionarios ni a otros contratistas de la Administración Nacional o de los Estados.

(Subrayado de este Tribunal).

Del contenido de los artículos anteriormente transcritos, se desprende cuáles son los ingresos que le corresponde en el ámbito tributario a los municipios, asimismo establece que, la autonomía respecto a la Potestad Tributaria Municipal frente a las Potestades reguladoras del Poder Nacional o Estadal, son distintas, es decir, cuando éstos gocen de potestad reguladora y no de potestad tributaria, los municipios no podrán ser limitados en su potestad para legislar en materia tributaria.

En este mismo tenor, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 285 de fecha 4 de marzo de 2004, con ponencia del Magistrado Antonio García García, señaló:

…En tal virtud, la primera parte del artículo 180 de la Constitución debe entenderse como la separación del poder normativo de la República y los estados respecto del poder tributario de los municipios. De esta manera, aunque al Poder Nacional o estadal corresponda legislar sobre determinada materia, los municipios no se ven impedidos de ejercer sus poderes tributarios, constitucionalmente reconocidos. Lo anterior, aplicado al caso de autos, implica que los municipios pueden exigir el pago de los impuestos sobre actividades económicas, aunque la regulación de esa actividad sea competencia del Poder Nacional o de los estados, salvo que se prevea lo contrario para el caso concreto…

Vista la anterior interpretación realizada por nuestro M.T. en Sala Constitucional, quien decide aprecia que la reserva tributaria del Poder Nacional, se encontraba prevista en el artículo 136 ordinal 8º de la Constitución de 1961, cuyo contenido se mantuvo en el artículo 156 numerales 12 y 14 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, que dispone entre otras competencias del Poder Nacional la creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregado, los hidrocarburos y minas, de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios, los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco, y los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución y la ley. Asimismo, le corresponde la creación y organización de impuestos territoriales o sobre predios rurales y sobre transacciones inmobiliarias, cuya recaudación y control corresponda a los Municipios, de conformidad con esta Constitución.

Ahora bien, la recurrente sustenta su alegato en el contenido del artículo 156 numeral 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, cuya norma establece:

Artículo 156: Es de la competencia del Poder Público Nacional:

(Omisis)

26. El régimen de la navegación y del transporte aéreo terrestre, marítimo, fluvial y lacustre, de carácter nacional; de los puertos, aeropuertos y su infraestructura.

(Omisis).

En este sentido, el numeral 26 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, prevé la competencia del Poder Nacional para regular la actividad de navegación y del transporte aéreo, terrestre, marítimo, fluvial y lacustre, de carácter nacional; de los puertos, aeropuertos y su infraestructura, sin embargo, tal competencia está relacionada directamente con la Potestad reguladora y no la Potestad Tributaria, prevista en los numerales 12 y 14 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, no puede inferirse que ante la Potestad Reguladora de la Nación se excluya la Potestad Tributaria Municipal, por cuanto de la propia disposición Constitucional, no se desprende una reserva tributaria inherente al Poder Nacional, sino una reserva legal destinada a facultarlo para dictar normas, organizar y controlar determinadas materias o actividades, en este caso para la regulación de la actividad de navegación y del transporte aéreo, terrestre, marítimo, fluvial y lacustre, quedando a salvo la potestad tributaria de los municipios para gravar las actividades lucrativas que se realicen desde su jurisdicción y que encuadren en el hecho imponible del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar.

En efecto, del contenido del encabezamiento del artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se extrae la diferencia y la autonomía de la Potestad Tributaria Municipal frente la Potestad Reguladora nacional y estadal, por lo que las competencias reconocidas a la República conforme al artículo 156 en sus treinta y tres numerales, únicamente se refiere a la materia tributaria en los numerales 12, 13 y 14 del citado artículo constitucional, en tal sentido no debe entenderse implícita la Potestad Tributaria en las materias determinadas en el resto de los numerales del artículo 156 eiusdem ni excluyente de la Potestad Tributaria de los municipios.

En virtud de las consideraciones anteriores, se evidencia que la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara actuó en virtud de la Potestad Tributaria originaria, prevista en el artículo 179 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, gravando una actividad generadora del hecho imponible correspondiente al impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar, en jurisdicción del Municipio Iribarren, toda vez que la misma de acuerdo a la Cláusula Cuarta del Titulo I del Acta de Asamblea General Extraordinaria, celebrada el 10 de marzo de 1999, inscrita bajo el No 90 tomo 297 A-Qto., en fecha 30 de marzo 1999 por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, se evidencia que el objeto de la compañía es el siguiente:

CUARTA: La compañía tiene por objeto: La explotación del transporte aéreo por rutas nacionales y/o internacionales, actuales y futuras, a cuyo uso tenga derecho Venezuela, pudiendo utilizar para la llegada, partida y movimiento de sus aeronaves, aeródromos terrestres, hidroaeródromos, o aeródromos mixtos de cualquier clase técnica, sean de servicio público, mediante el pago de las tarifas o tasas correspondientes, o de servicio privado, aeródromos internacionales o de tráfico interno y /o aeropuertos que sirvan de modo regular al tráfico aéreo, empleando para tal fin aeronaves de diversos tipos, modelos y capacidad, destinados principalmente al transporte de pasajeros, de carga y/o correo, pudiendo igualmente y de manera alternativa destinarse a la exhibición, propaganda, turismo, operaciones deportivas aeronáuticas, operaciones aeronáuticas conexas a la explotación de la industria privada o a otros fines comerciales, agrícolas y/o científicos. La compañía podrá emprender cualesquier actos de lícito comercio, aún cuando no estén relacionados con el objeto social de la compañía, sujetos únicamente las limitaciones establecidas por la Ley y en este documento.

En este contexto, se aprecia que la sociedad mercantil Aeropostal Alas de Venezuela, C.A, suficientemente identificada, encargada de prestar un servicio de transporte aéreo de pasajeros, desarrolla una actividad que tiene como contraprestación una remuneración, siendo en consecuencia un servicio de naturaleza mercantil que configura el hecho imponible del impuesto municipal considerado, en los términos establecido en el artículo 2 de la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 1.311, en fecha 30 de octubre de 1998, vigente rationae tempori, cuya norma establecía:

Artículo 2.- El hecho imponible del impuesto de patente de industria y comercio es el ejercicio, en o desde la jurisdicción de este Municipio, de una actividad industrial, comercial o económica de índole similar, con fines de lucro o remuneración.

Parágrafo Único.- A los efectos de esta Ordenanza se considera:

1. ACTIVIDAD COMERCIAL: Toda actividad comercial que tenga por objeto la circulación y distribución de productos, bienes y servicios entre productores y consumidores, para la obtención de lucro o remuneración, y los derivados de los actos de comercio considerados, objetiva o subjetivamente, como tales por la legislación mercantil, salvo prueba en contrario. (…)

En este orden, se desprende que la actividad desarrollada por la sociedad mercantil Aeropostal Alas de Venezuela, C.A., está constituida como una actividad sujeta a gravamen por el Impuesto de Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, en virtud de la potestad tributaria reconocida en el artículo 179 y 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuya actividad es de naturaleza mercantil en los términos establecidos en los artículos 3 y 200 del Código de Comercio, enmarcándose en el hecho imponible, previsto a la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 1.311, en fecha 30 de octubre de 1998, vigente rationae temporis, por lo que se desecha el argumento expuesto por la recurrente, en cuanto a la incompetencia del Municipio Iribarren del Estado Lara, para gravar la actividad que desarrolla su representada, destinado a su vez a la desaplicación de la alícuota que le corresponde por la actividad que desarrolla en esta jurisdicción. Así se decide.

2) En atención al alegato sostenido por la recurrente, relacionado con la eximente de responsabilidad tributaria, por errores de hecho y de derecho excusables:

Al respecto, el artículo 85 numeral 4 del Código Orgánico Tributario vigente, establece:

Artículo 85. Son circunstancias que eximen de responsabilidad por ilícitos tributarios:

…(Omisis)…

4. El error de hecho y de derecho excusable.

…(Omisis)…”

En este sentido, el error de hecho y de derecho, se origina por el falso o inexacto conocimiento de una norma jurídica o de un hecho, así el error de derecho se verifica cuando el agente interpreta en forma distinta la norma jurídica, mientras que en el error de hecho, el agente comete un hecho erróneo bajo la creencia que era lo correcto.

Ahora bien, la recurrente fundamenta la excusabilidad del error, en el hecho de que ha sido criterio reiterado de los Tribunales venezolanos y de la extinta Corte Suprema de Justicia, el que los Municipios no puedan gravar las actividades reservadas al Poder Nacional, en este orden, debe destacarse que si bien es cierto que durante un tiempo de forma reiterada la Jurisprudencia en Venezuela mantuvo el criterio de que la potestad tributaria municipal estaba limitada, no sólo por la potestad tributaria originaria del poder nacional sino por la reguladora, lo cual, pudiera inducir al error de no tributar en los municipios, tal situación en el presente caso se contrapone con el hecho de que la sociedad mercantil AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A., solicitó ante la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, la Licencia de Funcionamiento, cuyo documento fue tramitado según la planilla de solicitud de Patente de Industria y Comercio Nº 97-002445, de fecha 9 de marzo de 1999, cursante a los folios 572 y 573 del presente expediente, en la que a su vez consta la estimación de ingresos brutos para el primer ejercicio y autoliquidación del impuesto. Asimismo riela al presente expediente (folios 88 al 103), la Resolución Nº 592F-99, emitida por la Dirección de Hacienda del Municipio Iribarren del Estado Lara, correspondiente a un procedimiento de Fiscalización realizado con anterioridad al presente asunto, en el que se procedió a investigar los períodos Abril 97-diciembre 97 y enero 98 – diciembre 98, mediante la cual se hace constar en el considerando 4 que la contribuyente consignó declaraciones de Patente de Industria y Comercio; en el considerando 7º se verifica que para el período base enero 1998-diciembre 98, período fiscal enero 99 diciembre 99, el impuesto causado según revisión es la cantidad de Bs. 1.730.635,11, impuesto liquidado Bs. 1.000.000, diferencia Bs. 730.635,11. Igualmente se desprende del contenido de la misma, específicamente en el punto 18.1 del Considerando 8º que la contribuyente inició actividades desde el Aeropuerto Internacional J.L.d.B. en abril de 1997 solicitó la Licencia de Industria y Comercio, según planilla Nº 002445 el 9 de marzo de 1999, reflejando que para esta ocasión efectuó un pago, según recibo Nº 74185 de fecha 4 de enero de 1999, hecho este que se reafirma en la resolución impugnada.

En este orden, es necesario señalar el contenido de los artículos 14, 15, 17, 20, 24, 27 y 28, de la Sección Primera, Capítulo II, Título II, de la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 1.311, de fecha 31 de octubre de 1998, cuyas normas regulan pormenorizadamente el Procedimiento de obtención de la Licencia para el ejercicio de actividades sujetas al impuesto antiguamente denominado Patente de Industria y Comercio, hoy impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar, en tal sentido, se observa:

ARTÍCULO 14.- Quienes vayan a ejercer, en forma permanente, en jurisdicción del Municipio Iribarren, actividades industriales, comerciales o económicas de índole similar, deberán solicitar y obtener, previamente de la administración tributaria municipal, la respectiva Licencia de Industria y Comercio, conforme al procedimiento previsto en esta Ordenanza.

ARTÍCULO 15.- Para la tramitación de la solicitud de licencia deberán pagarse las tasas según lo dispuesto en la Ordenanza sobre Tasas y Certificaciones vigente.

ARTÍCULO 17.- La tasa deberá ser pagada previamente a la presentación de la solicitud o notificación, en una oficina receptora de fondos municipales, mediante planilla liquidada por la administración tributaria municipal que servirá de constancia a los efectos de lo previsto en el numeral 2 del artículo 20.

ATÍCULO 19.- La licencia deberá solicitarse, por escrito, en los formularios especiales que al efecto autorice y elabore la administración tributaria municipal.

En los formularios de solicitud deberá expresarse:

1. El nombre de la persona natural, de la firma personal o la razón social bajo el cual funcionará el establecimiento o ejercerá la actividad.

2. La identificación, nacionalidad y dirección del propietario o representante legal del establecimiento.

3. La clase o clases de actividades que ejercerán, la ubicación y dirección exacta del inmueble donde va a funcionar el establecimiento o se ejercerá la actividad, con indicación del número catastral si existiere y de conformidad a lo señalado en el acta constitutiva y estatutos, si se trata de persona jurídica.

4. El capital invertido o declarado para la operación del establecimiento o ejercicio de la actividad en el Municipio Iribarren.

5. La distancia a que se encuentra el inmueble de los más próximos bares, clínicas, hospitales, dispensarios, institutos educacionales, funerarias y estaciones de servicio, si fuere el caso.

6. La estimación de ingresos brutos para el primer ejercicio así como la estimación de ingresos brutos, si el ejercicio económico del solicitante se hubiere iniciado en la oportunidad de la solicitud de la licencia, o para el período en que se ejercerá la actividad si ésta fuese eventual.

(OMISIS)

PARÁGRAFO ÚNICO: A los fines de la liquidación inicial y pago del impuesto correspondiente al primer ejercicio económico o parte de él, la base imponible será la conformada por la estimación de ingresos brutos declarada, según lo indicado en el numeral 6 del presente Artículo. La expedición de la Licencia prevista en este Capítulo quedará condicionada al cumplimiento del pago del impuesto por parte del contribuyente conforme a lo dispuesto en esta Ordenanza. (Subrayado añadido).

ARTÍCULO 20.- Con la solicitud de la licencia se deberán presentar los siguientes documentos:

1. Copia de la inscripción en el registro correspondiente y copia del acta constitutiva y estatutos de la persona jurídica, si fuere el caso.

2. Constancia de pago de la tasa a que se refiere el Artículo 15.

3. Constancia expedida por la dependencia municipal correspondiente que indique si el inmueble en el cual se desarrollará la actividad es compatible con las normas que regula el uso del suelo, zonificación y arquitectura vigentes.

4. Certificado expedido por el Cuerpo de Bomberos.

5. Constancia de inscripción en el Registro de Información Fiscal.

(OMISIS)

Cuando se trate de actividades para cuyo ejercicio las leyes o reglamentos nacionales exigen el permiso o autorización previa de alguna autoridad nacional o estadal, deberá presentarse la constancia de haber obtenido dicho permiso o autorización, salvo en los casos en que las normas aplicables exijan previamente la licencia municipal.

(OMISIS)

ARTÍCULO 24.- Si la solicitud cumple con los requisitos y documentos exigidos para su presentación, se admitirá y se procederá a numerarse por orden de ingreso, dejando constancia de la fecha de recepción y se extenderá un comprobante al solicitante, con indicación del número y de la fecha en que se le informará sobre su petición, dentro del plazo indicado en el Artículo 25.

ARTÍCULO 27.- La Licencia es el acto administrativo mediante el cual el Municipio autoriza al titular la instalación y ejercicio, en el sitio, local o inmueble determinado, de las actividades comerciales, industriales o económicas de índole similar en ella señalada y en las condiciones y horarios indicados (…).

(OMISIS)

.

ARTÍCULO 28.- EL procedimiento de solicitud y obtención de la licencia deberá cumplirse en los siguientes casos:

1. Incorporación del ejercicio de una nueva actividad industrial, comercial o de índole similar, no declarada o indicada en la licencia concedida, y

2. Aumento de locales autorizados. (…)

(OMISIS).

Del contenido de la normas precedentemente transcritas se desprende que es deber de quienes pretendan o ejerzan en jurisdicción del Municipio Iribarren actividades industriales, comerciales, económicas o de índole similar, solicitar y obtener de la Administración Tributaria Municipal, la respectiva Licencia de Industria y Comercio, en consecuencia, depende únicamente de quienes sean sujetos pasivos del impuesto la obligación de solicitar la Licencia para ejercer la actividad dentro de esa jurisdicción.

En tal sentido, si bien la recurrente argumenta que actuó por error, bajo la premisa de no ser contribuyente del impuesto municipal, en virtud del criterio reiterado por la jurisprudencia, no es menos cierto que tal alegato se contrapone con lo que consta en autos, toda vez que la sociedad mercantil procedió a tramitar y obtener la licencia de funcionamiento y a efectuar algunos pagos por concepto de impuesto, circunstancia que contradice lo expuesto por la recurrente, pues de tener plena convicción de que no era sujeto pasivo del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar, no hubiere tramitado la licencia y efectuado pago alguno por concepto de impuesto, por lo que se desestima el alegato sustentado en la eximente de responsabilidad penal tributaria, prevista en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario vigente. Así se declara.

DECISIÓN

En virtud de las razones expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el abogado J.G.E.S., inscrito en al Inpreabogado bajo el N° 85.854, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil “AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A.”, suficientemente identificada, según consta en autos, en contra de la Resolución N° 388-F-2003, de fecha 30 de diciembre de 2003, emitida por la Dirección de Hacienda del Municipio Iribarren del Estado Lara, notificada el 19 de enero de 2004. En consecuencia, se confirma la resolución impugnada en la presente causa.

Se condena en costas la sociedad mercantil “AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A.”, en un monto equivalente al ocho por ciento (8%) de la cantidad a pagar por la recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes involucradas en el presente juicio y en especial al Síndico Procurador del Municipio Iribarren del Estado Lara, a la Contraloría General y Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela.

Déjese copia certificada de la presente decisión conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil vigente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los dos (02) días del mes de octubre del año dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

La Jueza,

Dra. M.L.P.G..

El Secretario,

Abg. F.M.

En esta misma fecha, siendo las dos y cincuenta y un minuto de la tarde (02:51 p.m.) se publicó la presente decisión.

El Secretario,

Abg. F.M.

MLPG/FM.