Decisión nº 008-2005 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 25 de Enero de 2005

ASUNTO: AF49-U-2003-000026 Sentencia N° 008/2005

ASUNTO ANTIGUO: 2163.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, veinticinco de enero de dos mil cinco

194º y 145º

En fecha veintisiete (27) de octubre del año dos mil tres (2003), el ciudadano C.D.G., titular de la cédula de identidad número 11.533.990, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 62.667, actuando en su carácter de apoderado general de la sociedad mercantil AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A., presentó ante el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario (Distribuidor para esa fecha), Recurso Contencioso Tributario contra el Acta de Nuevo Reconocimiento, levantada en fecha 29-09-03, por la funcionaria I.M., Fiscal Nacional de Hacienda adscrita a la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, con motivo del reconocimiento de una (01) aeronave, Marca: Mc Donnel Douglas, Modelo: DC-951, Serial: 47713, Siglas: YV 10C, ingresada al país bajo el régimen de Admisión Temporal, según oficio N° GAPAM/DT/URAE-00564, de fecha 21-08-03.

En fecha veintiocho (28) de octubre del año dos mil tres (2003), el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario (Distribuidor) remitió a este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario.

En fecha veintinueve (29) de octubre del año dos mil tres (2003), se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ordenándose las notificaciones de Ley.

En fecha dieciocho (18) de mayo del año dos mil cuatro (2004), cumplidos los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario.

En fecha diecinueve (19) de mayo del año dos mil cuatro (2004), se abre la causa a pruebas, haciendo uso de este derecho ambas partes.

En fecha siete (07) de septiembre del año dos mil cuatro (2004), oportunidad fijada para que tenga lugar el acto de informes, tanto los apoderados judiciales de la recurrente AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A.; y la representante de la República HAISA C.R.P., abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 98.587, presentaron sus escritos respectivos

Por lo que una vez sustanciado el expediente este Tribunal pasa a pronunciarse sobre el asunto planteado, previa consideración de los alegatos de las partes.

I

ARGUMENTOS

El apoderado judicial de la recurrente señala en su escrito recursorio que es un hecho público y notorio, que la sociedad mercantil Aeropostal Alas de Venezuela, C.A., es una empresa nacional dedicada a la prestación del servicio público de transporte aéreo regular de pasajeros. Para el desarrollo adecuado de su actividad, la recurrente ha acudido a figuras propias del negocio aerocomercial, tales como el arrendamiento o el leasing de aeronaves.

Que una de las aeronaves que AEROPOSTAL arrendó, para ser utilizada en la prestación del servicio público de transporte de pasajeros, es el avión Marca: Mc Donnel Douglas, Modelo: DC-951, Serial: 47713, Siglas: YV 10C.

Que por tratarse de un equipo arrendado -que al finalizar el arrendamiento por cualquier causa, puede ser requerido por su propietario- este tipo de aeronaves no se nacionalizan, sino que ingresa al país bajo el régimen aduanero especial denominado “Admisión Temporal”, el cual se encuentra regulado en los artículos 31 al 37 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas sobre los Regímenes de Liberación, Suspensión y otros Regímenes Aduaneros Especiales. A los fines de ingresar la aeronave bajo este régimen, la recurrente solicitó a la Gerencia de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, la correspondiente autorización, la cual fue emitida por Oficio N° 00564, de fecha 21-08-03.

Que en fecha 16-09-03 se levantó una primera Acta de Reconocimiento, en la cual la funcionaria actuante estableció que la aeronave se encontraba en uno de los supuestos de contrabando, específicamente en el supuesto contenido en el Artículo 104, literal “a”, ya que la aeronave se había utilizado para la realización de varios vuelos inherentes al servicio público de pasajeros, antes de que se efectuara dicho reconocimiento.

Que en fecha 29-09-03, se efectuó un segundo acto de reconocimiento, el cual culminó con el Acta S/N, que ratificó el contenido de la primera Acta de Reconocimiento, señalando al efecto que el uso de la aeronave, sin que se hubiere efectuado el acto de reconocimiento, implicaba la comisión de contrabando. Como fundamentos legales de esta conclusión, la autoridad aduanera invocó lo dispuesto en el Artículo 104, literal “a” de la Ley Orgánica de Aduanas, así como lo establecido en el Artículo 105, literal “a” de la misma Ley Orgánica.

Que el Acta de Reconocimiento objeto del Recurso, está viciada de nulidad absoluta, conforme a las siguientes razones:

1. - Incurre en nulidad insanable, ya que, a través de ella se incurrió en el vicio de incompetencia manifiesta consagrado en el Artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que, la fiscal actuante se extralimitó en sus atribuciones.

   Que específicamente en el presente caso se está en presencia de una de las modalidades de la incompetencia manifiesta, como lo es la extralimitación de atribuciones, pues al efectuar el reconocimiento, las autoridades aduaneras debían limitar su actividad a verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, todos los cuales fueron cumplidos efectivamente por la recurrente. Específicamente las funcionarias actuantes no tenían competencia para extender su examen a otros aspectos no integrantes de la actividad de reconocimiento.

   Que en el presenta caso no se hace ninguna observación en el Acta de Reconocimiento impugnada, respecto a ninguno de los aspectos enunciados en los Artículos 158 y 159 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas. Antes por el contrario la autoridad aduanera constató que efectivamente, la aeronave objeto del reconocimiento se correspondía, en todo esos aspectos, con la aeronave cuya admisión temporal había sido declarada y autorizada según el Oficio N° 00564, de fecha 21-08-03.

   Que el Acta de Reconocimiento no plantea ninguna objeción respecto a los elementos que deben verificarse en estos casos, a tenor de lo establecido en los Artículos 158 y 159 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas. Muy por el contrario, en el Acta expresamente se reconoce la conformidad absoluta de cada uno de dichos aspectos.

   Que al no haberse efectuado ninguna observación sobre los elementos específicos que corresponden examinar en el acto de reconocimiento, se ha debido otorgar la correspondiente conformidad en dicho acto, ya que, esta actuación es de los llamados actos “reglados”, pues los requisitos que deben verificarse en él se encuentran taxativamente enumerados reglamentariamente.

   Que la funcionaria encargada de efectuar dicho acto, realizó una serie de actuaciones para las cuales carecía de competencia, como lo es, entrar a analizar si la aeronave había sido utilizada en la prestación del servicio público de pasajeros, antes del acto de reconocimiento y, sobre la base de la información allí obtenida, concluir que por haberse efectuado una cantidad de vuelos alrededor del país, se habría incurrido en un ilícito aduanero, conclusión está que, a todo evento, también es errada, pero para la cual no tenía la funcionaria actuante ninguna competencia. Al actuar de esa manera, indudablemente que la funcionaria encargada de ejecutar el reconocimiento incurrió en extralimitación de atribuciones, modalidad de incompetencia manifiesta que se procede cuando la autoridad administrativa realiza un acto para lo cual no tiene competencia legal expresa.

   Que en el presente caso, es evidente que se ha incurrido en esa modalidad de incompetencia manifiesta, ya que, la funcionaria encargada de efectuar el reconocimiento se extralimitó en las atribuciones taxativamente fijadas en los artículos 158 y 159 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduana, pues luego de constatar que se cumplían todos los requisitos exigidos en esos preceptos reglamentarios, se ha debido otorgar la conformidad del reconocimiento, y no tenía competencia la funcionaria para, como ocurrió en el presente caso, extender el acto de reconocimiento a aspectos no previstos en los Artículos 158 y 159 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas.

   En conclusión, por todas las consideraciones precedentemente expuestas, es evidente que el Acta de Reconocimiento impugnada incurre en el vicio de incompetencia manifiesta, consagrado en el Artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así pide sea declarado.

2. - Que el acto impugnado incurre en falso supuesto, al considerar que la aeronave destinada al servicio público de pasajeros, no podía ser matriculada para ser utilizada en la efectiva prestación del servicio público, antes de que se efectuara el acto de reconocimiento y que lo contrario configuraba el ilícito de contrabando.

   Que en ese grave vicio de ilegalidad incurre el acto recurrido, al afirmar la autoridad aduanera, al folio 2 del Acta de Reconocimiento, que el hecho de que se hubiera utilizado la aeronave, sin haberse materializado la operación aduanera, constituye un ilícito aduanero.

   Que el conjunto de aseveraciones de la autoridad aduanera es producto de un falso supuesto, pues si bien ese es el régimen general aplicable a un vehículo cualquiera, ello resulta absolutamente inaplicable a las aeronaves civiles destinadas al servicio público de transporte aéreo, pues a partir de que se dictó la nueva Ley de Aviación Civil (Gaceta Oficial N° 37.293 de fecha 09-09-01), se incluyó en su articulado un régimen jurídico mas laxo o flexible, especialmente destinado para los operadores aéreos, que permite hincar el uso de las aeronaves antes de que concluyan los trámites burocráticos propios de toda importación o admisión temporal.

   Que para el específico caso de las aeronaves dedicadas a la prestación de servicios aéreos, se ha creado un régimen especial destinado específicamente a permitir su uso sin necesidad de agotar los complejos trámites burocráticos inherentes a la importación o admisión temporal, lo cual evidentemente contribuye a la continuidad y no interrupción del servicio público de transporte de pasajeros, actividad ésta que cumple la recurrente como concesionaria del Estado Venezolano.

   Que es claro que la Administración Aduanera ha incurrido en el vicio de falso supuesto en el presente caso, al pretender aplicar a la admisión temporal de una aeronave destinada a la prestación de un servicio público, las mismas limitaciones o restricciones generales que se aplican a cualquier vehículo que deba ser introducido al país, sin tener en cuenta que existe toda una regulación especial, contenida en la Ley de Aviación Civil, que permite a los operadores aéreos utilizar sus aeronaves mediante una matrícula especial o temporal, sin necesidad de esperar que se cumplan los trámites burocráticos propios de toda importación o admisión temporal. En consecuencia, el acto recurrido debe declararse absolutamente nulo, por incurrir en falsa aplicación o falso supuesto de derecho, y así pide sea declarado.

   Señala el apoderado de la recurrente que en el presente caso la actuación de la recurrente no causó ningún perjuicio o daño patrimonial al público, toda vez que:

   En primer lugar, como lo señala la misma Acta de Reconocimiento, la tarifa aplicable en el presente caso es libre, toda vez que se trata de un ingreso bajo régimen de admisión temporal, lo que de acuerdo con el Artículo 31 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas sobre los Regímenes de Liberación, Suspensión y otros Regímenes Aduaneros Especiales, implica la suspensión del pago de los impuestos de importación y otros recargos o impuestos adicionales que fueren aplicables.

   En segundo lugar, la aeronave, aunque efectivamente se usó en la prestación del servicio público de pasajeros, ello estuvo amparado en el régimen de matrícula especial consagrado en el Artículo 64 de la Ley de Aviación Civil y, en todo caso, dicha aeronave fue presentada a las autoridades aduaneras cada vez que fue requerida para los reconocimientos, de allí que siempre se reconoció la Potestad Aduanera sobre la aeronave.

   En tercer lugar, en el presente caso ni siquiera se habría causado impuesto alguno si se tratara de una importación definitiva, ya que, la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Aviación Civil concede una exención por un período de 5 años, de todos los tributos contemplados en la Ley Orgánica de Aduanas a la importación de aeronaves civiles, de sus accesorios, partes y repuestos, y en general, de todos los vehículos que por su naturaleza técnica resulten indispensables e inherentes para el funcionamiento de aeronaves de transporte público de pasajeros, equipaje, carga y correo.

   Que no existe entonces en el presente caso, ningún elemento que permita concluir que la recurrente hubiere incurrido en contrabando o que hubiere tenido la intención o el ánimo de defraudar los derechos del Fisco Nacional, razón por la cual solicita, se declare la nulidad del acta de Reconocimiento impugnada y se ordene a la autoridad aduanera otorgar la conformidad a la operación aduanera efectuada, por cumplir los requisitos previstos en los Artículos 158 y 159 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas.

   Con fundamento en todos los argumentos de hecho y de derecho expuestos, pide a este Tribunal, que admita el recurso, que luego de la respectiva sustanciación del Recurso, lo declare Con Lugar y en consecuencia declare la nulidad del Acta de Reconocimiento impugnada y ordene a la autoridad aduanera otorgar la conformidad a la operación aduanera efectuada por AEROPOSTAL, por cumplir los requisitos previstos en los Artículos 158 y 159 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas.

   Por otro lado la representación de la República Bolivariana de Venezuela ejercida por Haisa C.R.P., abogada en ejercicio inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 98.587; en su escrito de informes ratifica todos los fundamentos de hecho y de derecho del acto impugnado, y sostiene:

1. - Respecto al alegato referente a que el Acta de Nuevo Reconocimiento impugnada, “…incurre en el vicio de incompetencia manifiesta…”, por extralimitación de funciones, ya que, la actividad de las autoridades Aduaneras debía circunscribirse a verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley Orgánica de Aduanas, los cuales –en criterio de la recurrente- fueron cumplidos cabalmente por la contribuyente, motivo por el cual, solicita la nulidad del acta antes identificada, se observa:

   Que debe determinarse en el caso de autos, si la fiscalización podía efectivamente, además de verificar el cumplimiento de los requisitos para el otorgamiento de la conformidad del reconocimiento, comunicar a las autoridades competentes la presunta ocurrencia de un ilícito aduanero.

   Que esta representación es del criterio, que la fiscalización debe realizar la verificación de los requisitos necesarios para el otorgamiento de la conformidad del reconocimiento, y además tiene la facultad de no acordarlo en caso de encontrar elementos de convicción, que le permitan presumir la existencia de ilícitos o delitos aduaneros.

   Que en el caso de autos, la fiscalización no otorgó la conformidad del reconocimiento, ante la evidente movilización de la aeronave en el tráfico aéreo, sin haberse materializado la operación aduanera y sin la autorización correspondiente que le permitiera retirar a la aeronave de la zona primaria de la Aduana, a través de la realización de numerosos vuelos, que impidieron efectuar el acto de nuevo reconocimiento en dos (2) oportunidades, esto es, en fechas 25 y 26 de septiembre de 2003.

   Que la fiscalización tuvo que abstenerse de otorgar debida conformidad de la aeronave antes identificada; procediendo únicamente a la remisión del expediente contentivo de las actuaciones administrativas, a las autoridades competentes para el inicio de las investigaciones en materia penal, como es, la Fiscalía General de la República, sin extenderse a declarar la existencia de dicho delito, ya que, la misma corresponde a los Tribunales Penales.

   Que puede afirmarse, que los funcionarios que ejercer las funciones de reconocimiento, son las autoridades competentes para decidir los casos de infracciones aduaneras, de acuerdo con las limitaciones establecidas en el Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, pero la decisión y la correspondiente aplicación de sanciones en los casos de contrabando, es materia de la jurisdicción penal.

   Que en el caso de autos se evidencia que, la fiscalización no se extralimitó en sus funciones, tal y como afirma la contribuyente, sino por el contrario, remitió el conocimiento de dichas actuaciones las autoridades competentes para conocer los delitos de contrabando, evitando así la impunidad de sus autores y el otorgamiento de un acto administrativo, contrario a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Aduanas.

   Que en sustento de lo anterior, debe afirmarse que la autoridad aduanera actuó en estricto apego de la normativa aduanera aplicable a los presuntos casos de contrabando, pudiendo en ejercicio de sus funciones, hacer del conocimiento de dicha situación delictiva a las autoridades competentes, como la Fiscalía General de la República y la Fuerza Armada Nacional, a los fines del inicio de las investigaciones pertinentes y el resguardo de la mercancía. Dicha facultad, ejercida por la autoridades aduaneras no se encuentra prohibida, sino por el contrario, esta establecida en los artículos 129 de la Ley Orgánica de Adunadas, 455 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas del año 1991; y en el numeral 2, del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal,

   Que en razón de lo antes expuesto se evidencia, que en el presente caso, la Administración Tributaria no sólo ostentaba la facultad para hacer del conocimiento del Ministerio Público de la presunta comisión del delito de contrabando, sino que era su obligación de acuerdo con las disposiciones legales antes mencionadas, al tratarse de un delito de acción pública. Igualmente, de acuerdo con los artículos 140, 141 y 142 el Código Orgánico Tributario, la Administración Tributaria, además de verificar el cumplimiento de los requisitos necesarios previos al otorgamiento de la conformidad del nuevo conocimiento, se encontraba plenamente facultada para solicitar el apoyo del Resguardo Nacional Tributario, para la adopción de las correspondientes medidas preventivas de seguridad; por lo que queda demostrada la improcedencia del alegato de incompetencia sostenido por la recurrente, así solicita que sea declarado por este Tribunal.

2. - Con relación a lo sostenido por la recurrente, respecto a que la Administración Tributaria incurrió en el vicio de falso supuesto al considerar que “(…) la AERONAVE destinada al servicio público de pasajeros, no podía ser matriculada para ser utilizada en la efectiva prestación del servicio público, antes de que se efectuara el acto de reconocimiento (…)”, y al afectar dicho vicio la del acto administrativo, solicita la nulidad de la nueva acta de reconocimiento impugnada, la representación de la República sostiene que el mismo es improcedente con base en las siguientes consideraciones:

   Que en el presente caso, la fiscalización no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, ya que, apreció correctamente todas las circunstancias fácticas que le impidieron otorgar la debida conformidad del reconocimiento a la aeronave anteriormente referida. Estos hechos, - tal y como se indicaran al desvirtuar el primer alegato sostenido por la contribuyente -, consistieron en la imposibilidad de localizar la aeronave, en fechas 25 y 26 de septiembre de 2003, lo que impidió realizar el reconocimiento inmediato, sino hasta el día 29 de septiembre del mismo año. Esta situación evidencia que la contribuyente, movilizó la aeronave fuera de la zona primaria de la Aduana, sin ningún procedimiento o trámite que le autorizara para ello, motivado a posible urgencia y sin que conste participación alguna a las autoridades aduaneras de la movilización de la aeronave, en franca contravención a lo dispuesto en el Artículo 514 de la Ley Orgánica de Aduanas.

   Que esta disposición y movilización de aeronave, sin que las autoridades aduaneras hayan dictado el acto definitivo, ni realizado el nuevo reconocimiento, constituye una violación de los artículos 9, 23 y 14 de la Ley Orgánica de Aduanas, ya que, no se encontraba en una situación de urgencia o necesidad que ameritara el desaduanamiento de la mercancía, de conformidad con lo establecido en los artículos 512 al 515 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas. Las disposiciones antes mencionadas de la Ley Orgánica de Aduanas, son aplicables el caso de autos, ya que, constituye la norma especial en materia aduanera y por su jerarquía normativa, propia de una disposición orgánica.

   Que se observa del contenido del Artículo 171 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, que la mercancía objeto del nuevo reconocimiento debe encontrarse depositada en las zonas de almacenamiento autorizadas para tal fin.

   Que en tal virtud, las disposiciones antes señaladas, son plenamente aplicables al caso de autos, debido al rango orgánico que ostentan y por ende, debe considerarse ajustada a derecho la actuación de la fiscalización, al aplicar preferentemente las normas orgánicas contenidas en la Ley Orgánica de Aduanas, con prevalencia de lo dispuesto en la Ley de Aviación Civil de 2001, respecto a la matrícula provisional.

   Que la contribuyente, ante la diatriba de la aplicación del régimen jurídico aduanero o las normas especiales de la Ley de Aviación Civil, debió solicitar la consulta a la Administración Tributaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del código Orgánico Tributario de 2001.

   Que en el presente caso, una vez demostrada la superioridad de la Ley Orgánica de Aduanas sobre la Ley de Aviación Civil, y vista la aplicación por parte de la Administración Aduanera de las normas vigentes en esa especial materia, debe concluirse, que no se configura el vicio de falso supuesto de derecho, alegado por la recurrente. De la misma manera, analizadas también las circunstancias fácticas, las cuales fueron apreciadas correctamente por la autoridad aduanera, según se desprende del contenido del Acta impugnada; y ante la falta de medios probatorios, que desvirtúen la presunción de legalidad que ostenta dicho acto administrativo, debe concluirse en la improcedencia del vicio falso supuesto de hecho alegado por la recurrente, y así solicita que sea declarado por este juzgador.

3. - Con relación a lo esgrimido por la recurrente, relativo a que su actuación no causó ningún perjuicio patrimonial a la República, debido a que la tarifa aplicable al presente caso es “Libre” y ya que se trata de un ingreso bajo el Régimen de Admisión Temporal, previsto en el artículo 31 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas; y que, al obtener la respectiva fianza para garantizar los pagos de impuestos, tasa, penas pecuniarias y demás cantidades, “(…) no existe ningún elemento que permita concluir que AEROPOSTAL hubiere incurrido en contrabando o (…) de defraudar los derechos del Fisco (…)”, la representación de la República, procede a desvirtuarlo en los siguientes términos:

   Que en este sentido, debe afirmarse de la constitución de fianza por parte de la contribuyente, la cual consta en el expediente contentivo de la presente causa, no excluye la configuración del delito de contrabando, ni libera al contribuyente del cumplimiento de la normativa aduanera y menos aún le permite la disposición de la aeronave antes de que se efectuara el acto de nuevo reconocimiento, de conformidad con lo establecido en las normas aduaneras indicadas.

   Que conforme a las razones antes expuestas, debe agregarse, que la efectiva configuración en el presente caso del delito de contrabando por parte de la contribuyente, dependerá de las investigaciones de los órganos competentes y lo que se decida en los Tribunales con competencia en materia penal. Razón por la cual, la representación de la República, insiste en el deber de la autoridad aduanera de notificar a los organismos competentes de la presunta comisión de dicho hecho punible, sin que le sea permitido en estas circunstancias otorgar la debida conformidad, solicitada por la recurrente, en quebrantamiento de las normativa aduanera antes referida; en consecuencia, solicita que sea desestimado el alegato antes referido y así solicita que sea declarado.

   Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Representación de la República solicita a este Tribunal, declare SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los apoderados de la contribuyente AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A., contra la Acta de Nuevo Reconocimiento de fecha 29 de septiembre de 2003, emanada de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria /SENIAT). En el supuesto negado de que sea declarado Con Lugar, ruego al Tribunal exima de las costas procesales que se causen al Fisco Nacional por haber tenido motivos racionales para litigar como ha quedado demostrado.

   II

   PUNTO PREVIO

   En el presente asunto se intentó la nulidad de un Acta de Nuevo Reconocimiento de fecha 29 de septiembre de 2004, que estableció:

   Por todo lo antes expuesto, se procede a remitir el presente expediente al Area de Apoyo Jurídico, para su tramite (sic) correspondiente ante Fiscalía del Ministerio Público con competencia Nacional en materia Aduanera y Tributaria, de conformidad con lo establecido en el Artículo 287, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto por el Artículo 129 de la Ley Orgánica de Aduanas, por la comisión de un presunto ilícito aduanero tipificado como contrabando, sugiriéndose coordinar con el Resguardo Nacional y con las autoridades del aeropuerto, la adopción de medidas preventivas de seguridad, a los fines de garantizar los derechos y privilegios del Fisco Nacional.

   Esta Acta de Nuevo reconocimiento sustituye al Acta de Reconocimiento de fecha 16 de septiembre de 2004, la cual consideró remitir el caso sub iudice a la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con el objeto de que dicha Gerencia se pronuncie sobre la presunción de contrabando.

   Así las cosas este Tribunal considera, que aún y cuando ninguna de las partes alegó la incompetencia de este Tribunal Superior Contencioso Tributario sobre el supuesto ilícito delictual de contrabando en que habría incurrido la recurrente, este Sentenciador debe aclarar que en la presente sentencia se abstendrá de emitir opinión sobre la figura del contrabando, por ser un ilícito castigado con pena privativa de la libertad, debido a que corresponde a los jueces con competencia en materia penal pronunciarse al respecto.

   Igualmente es de resaltar que existiendo un proceso penal o una investigación relacionada con el presente caso, corresponde a los jueces Contencioso Tributarios el conocimiento de las nulidades de los actos emanados por las autoridades aduaneras, incluyendo las posibles infracciones al ordenamiento aduanero que acarreé sanción pecuniaria, sin que esto obstaculice la obligación que tiene la Aduana correspondiente de solicitar la investigación que considere, aunque se anule el acta de reconocimiento, y sin que se impida en normal desenvolvimiento del procedimiento penal que se inicie, tal y como lo señala el Artículo 120 del Código Orgánico Tributario que establece:

   Artículo 120: El proceso penal que se instaure con ocasión de los ilícitos sancionados con pena restrictiva de libertad no se suspenderá, en virtud de controversias suscitadas en la tramitación de los recursos administrativos y judiciales previstos en este Código.

   Del Artículo transcrito se infiere que pueden coexistir tanto el Recurso Contencioso Tributario como el proceso penal, toda vez que el recurso contencioso tributario de anulación previsto en los artículos 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario, no tienen por objeto la impugnación de actos cuyo contenido es eminentemente penal, sino los actos de efectos particulares, que determinen tributos impugnan sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados, siendo el presente asunto uno de estos últimos casos donde a través del Acta de Reconocimiento se afectan derechos subjetivos recurribles en esta sede jurisdiccional, limitándose el Juez a verificar los vicios inherentes a la conformación del acto, más no así sus consecuencias penales, siendo competente para anular el acto, conforme a los artículos 259 y 242 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

   Además resulta lógico que este Tribunal proceda a conocer de las causales de nulidad, por cuanto, no hay evidencia de la existencia de un proceso penal pendiente o del inicio de las investigaciones, pero adicionalmente se debe resaltar que aún cuando se haya iniciado el proceso penal o la investigación, la recurrente tiene un lapso de caducidad que le transcurre fatalmente luego de 25 días de despacho y que de no ejercer el Recurso Contencioso Tributario, se vería imposibilitada de solicitar la nulidad y el Acta de Reconocimiento que a su decir le afecta sus derechos subjetivos, quedaría firme, con las consecuencias tributarias correspondientes, más aún cuando en el Acta de Reconocimiento impugnada se le informa de la posibilidad del ejercicio del Recurso Jerárquico previsto en el Código Orgánico Tributario dentro de los 25 días hábiles contados a partir del día siguiente de la notificación. Por lo que una vez analizadas las consecuencias de la interposición del Recurso Contencioso Tributario, procede este Tribunal a analizar los vicios esgrimidos por la recurrente con respecto al Acta de Reconocimiento impugnada.

   Además es de acotar que las actuaciones ante las aduanas, pueden generarse responsabilidades administrativas, penales y civiles; y, en los casos de los funcionarios públicos situaciones disciplinarias, y en razón de la individualidad de cada una de estas consecuencias, puede perfectamente conocer este Tribunal de las que se refieren a la parte aduanera-tributaria del acto impugnado, procediendo en consecuencia a analizar los aspectos que corresponden de conformidad con el Artículo 259 del Código Orgánico Tributario.

   III

   MOTIVA

   Se denuncia en primer lugar la incompetencia de la funcionaria actuante fundamentalmente por incurrir en apreciaciones sobre materias que no son de su competencia al momento de realizar el reconocimiento, sobre el particular este sentenciador puede precisar que en uso de la potestad tributaria, los funcionarios de aduanas pueden hacer las observaciones que consideren prudente realizar, dejando constancia de ellos en el texto del Acta de Reconocimiento, toda vez que existen elementos no precisados por el legislador o el reglamentista sobre las particularidades de cada una de las operaciones aduaneras y por lo tanto los requisitos señalados y que debe realizar el funcionario conforme a los artículos 158 y 159 son meramente enunciativos y en ningún caso limitativos o taxativos de las funciones que tienen los funcionarios aduaneros en el ejercicio de sus funciones.

   Además a través de reglamentos no se puede otorgar competencia, como es sabido, conforme a la doctrina y a múltiples decisiones, la competencia sólo se otorga a través del acto con fuerza de ley, los actos de rango sub legal sólo distribuyen esas competencias a cada uno de los entes u órganos que las van a ejecutar o materializar. De este modo mal podría declararse la incompetencia si la actuación está conforme a la ley, ya que, el Ejecutivo Nacional puede reglamentar sin alterar el espíritu propósito y razón del texto normativo, sin poder limitar las competencias que le son asignadas por ley a los funcionarios de la Administración Tributaria y Aduanera. En el presente caso la funcionaria actuante actuó conforme a derecho, es decir conforme a la ley, y bajo la forma que prevé el Reglamento General de la Ley Orgánica de Aduanas, que no puede limitar las facultades legales.

   En razón de lo anterior, por el hecho de que se hayan realizado las observaciones en cuanto a que presuntamente la aeronave objeto de admisión temporal haya realizado vuelos antes de la fecha del reconocimiento, no vicia el acto impugnado, toda vez que no hay un juicio de valor con respecto a las particularidades de los vuelos, sólo se trata de una información relacionada con la aeronave, en consecuencia el vicio de incompetencia por extralimitación de atribuciones es improcedente. Así se declara.

   Con respecto al vicio de falso supuesto denunciado, se puede apreciar que la aeronave Marca DC-951, siglas YV-10-C, vuelo VH-861, arribó a territorio aduanero en fecha 23 de agosto de 2003, a la consignación de Aeropostal Alas de Venezuela, C.A., amparada por la Declaración General S/N, procedente de Puerto España cuya tripulación estaba conformada por JC: Del Valle Zorrilla, F/A: N.O., F/A: Odilsa Sánchez y F/M: E.F. y previo a su arribo fue autorizada su admisión temporal en fecha 21 de agosto de 2003, mediante Acto identificado como N° GAPAM-DT-URAE-00564, en cuyo texto se señala:

   La referida Admisión Temporal queda condicionada a que sean cumplidas todas y cada una de las formalidades aduaneras establecidas en la Ley Orgánica de Aduanas y en su Reglamento sobre lo Regímenes de Liberación, Suspensión y otros Regímenes Aduaneros Especiales (tales como la cancelación de la tasa por servicios de aduana). Así mismo, (SIC) una vez presentado el Manifiesto de Importación y Declaración de Valor (Formas A y B) y después de reconocidas las mercancías en el Acta de Reconocimiento deberán especificarse con mayor precisión las características de las mismas pudiendo agregarse a dicha Acta los recaudos que fuesen necesarios, a los efectos de identificarlas al momento de su reexpedición.

   Del análisis de autos, así como de las normas que rigen la admisión temporal específicamente el Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas sobre los Regímenes de Liberación, Suspensión y otros Regímenes Especiales, se puede constatar que la recurrente cumplió con los requisitos exigidos, al constatarse incorrectamente a través de un reconocimiento que generó subsecuentemente el Acta de Reconocimiento de fecha 16 de septiembre de 2003 que la aeronave:

   …fue manifestada por ante esta Gerencia de Aduana, en fecha 08-09-03, mediante la Declaración de Aduanas registrada bajo el correlativo No. 111239 (01), compuesta por las Planillas de Determinación de Derechos de Importación Impuesto al Valor Agregado (Para pagar Auto Liquidación y efectuar Depósitos Bancarios) Forma 80-F-00-07-6632877. Declaración A.d.V. (Decisión 379 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena). Forma 87DAV-H-01-07-585614 y Manifiesto de Importación y Declaración de Valor No. 21696388, con un peso bruto de Kgs. 20.000,000 y peso neto de Kgs. 18.000,00, en el numeral arancelario 8802.40.00, con tarifa libre, con una Base Imponible de CINCO MIL SEISCIENTOS VEINTISEIS MILLONES SETECIENTOS VENTICINCO MIL CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 5.626.725.056,00), conforme, con lo establecido en el título II, Capítulo III de la Ley Orgánica de Aduanas, en concordancia con lo pautado en el título IV, Capítulo IV, del Reglamento de la citada Ley Orgánica y estando presente el (la) ciudadano (a) S.O.B., titular de la Cédula de Identidad No. 11-062.895, en su carácter de reconocedor, se hace constar el siguiente resultado…

   También se puede apreciar que la recurrente cumplió con los requisitos exigidos posteriormente a través del erradamente llamado reconocimiento (el primero de ellos), de fecha 16 de septiembre de 2004, que debiera entenderse como la primera “verificación” del cumplimiento de los extremos exigidos por la Ley y demás reglamentos, tal y como se desprende del texto del Acta de Reconocimiento de fecha 29 de septiembre de 2003 y que se limita a analizar el asunto de los vuelos realizados antes de que se efectuara el reconocimiento.

   En otras palabras, el acta correspondiente al primer reconocimiento exigió la consignación por parte de la recurrente de una serie de documentos tales como la Autorización o Permiso mediante el cual se le permita realizar operaciones sin haber cumplido con los trámites exigidos en la legislación para su legal introducción al territorio aduanero nacional y la Factura Comercial que demuestre el precio real de la mercancía ya que, en el Acta de Reconocimiento de fecha 29 de septiembre de 2003, no se volvió a requerir estos documentos, igualmente es de resaltar que la recurrente consignó en anexo marcado “G” que cursa en el folio 96 del presente expediente el certificado de matrícula provisional.

   Ahora bien, se insiste en que la aeronave en cuestión efectuó vuelos sin que se haya materializado la operación aduanera, lo cual no es cierto, en primer lugar no es aplicable a las admisiones temporales, las mismas normas aplicables a una operación aduanera de importación, toda vez que la primera persigue la permanencia por un año (prorrogable) de la mercancía en el territorio nacional a los fines de ser reexpedidas luego de su utilización sin haber experimentado modificación alguna y la segunda el ingreso permanente en el territorio nacional de la mercancía aunque posteriormente sufra modificaciones, es una mercancía nacionalizada.

   En este sentido este sentenciador es de la opinión de que la figura del reconocimiento prevista en la Ley Orgánica de Aduanas a partir del Artículo 49, va referida a las operaciones aduaneras que generan obligaciones pecuniarias establecidas en el régimen aduanero, tales como la importación, la exportación y el tránsito de mercancías, estas dos últimas operaciones actualmente no generan obligaciones pecuniarias por razones de política fiscal que no es necesario precisar en este fallo. El mencionado Artículo es del siguiente tenor:

   Artículo 49.- El reconocimiento es el procedimiento mediante el cual se verifica el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el régimen aduanero y demás disposiciones legales a las que se encuentra sometida la introducción o la extracción de las mercancías declaradas por los interesados, conforme a la documentación exigida por esta Ley y su Reglamento para la aplicación de ese régimen. El reconocimiento podrá practicarse de forma selectiva y/o aleatoria.

   Parágrafo Primero: el reconocimiento fiscal se podrá realizar aún cuando no exista la declaración de aduana.

   Parágrafo Segundo: el Reglamento establecerá las condiciones, modalidades y elementos para el procedimiento de reconocimiento y asignación del funcionario.

   En relación a lo expresado en líneas precedentes, es importante destacar que este Tribunal Superior mediante sentencia número 140 de fecha 03 de noviembre de 2003, estableció el criterio que ha continuación se transcribe:

   Este Tribunal observa, que la Ley Orgánica de Aduanas establece de manera específica la normativa legal que regula las Admisiones Temporales en su Título V, Capítulo II, artículos 95 al 101 y en el Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas Sobre los Regímenes de Liberación, Suspensión y otros Regímenes Aduaneros Especiales, publicado en fecha 30-12-96, mediante Gaceta Oficial número 5.129 Extraordinario, en el Título II, Capítulo I y Capítulo II, Sección I, artículos 19 al 37.

   Del análisis de la normativa citada, se colige que existe un ordenamiento normativo aduanero que regla de manera especial el régimen de admisión temporal, en tal sentido, el interesado en gozar del régimen debe presentar su solicitud previa a la llegada de la mercancía a la zona primaria de la aduana de entrada, ajustándose a la Providencia número 135 del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) de fecha 20-09-96, publicada en Gaceta Oficial número 36.073 en fecha 28-10-96, ratio temporis, la cual regula de manera expresa el procedimiento para la autorización de los regímenes aduaneros especiales.

   Todo lo cual evidencia que la admisión temporal se corresponde con un régimen autorizatorio, distinto a una importación ordinaria, supone pues, un derecho anterior, cuyo ejercicio está subordinado a la obtención previa de un acto habilitante de la administración que remueve el obstáculo jurídico establecido por el derecho objetivo. Es decir, el acto de autorización es unilateral y previo al hecho que realizará la persona autorizada, siendo importante destacar, que debe ser expreso, o sea, que debe hacerse por escrito y, como todo acto administrativo, revestido de las formalidades y requisitos tipificados en la Ley.

   Las mercancías susceptibles de ser introducidas bajo régimen de Admisión Temporal, son bienes muebles que se ingresan al territorio aduanero nacional con una finalidad determinada, a condición de que sean reexpedidas luego de su utilización, sin menoscabo del derecho que tiene el propietario de manifestar su voluntad de nacionalizarlas antes del vencimiento del plazo autorizado de permanencia bajo el régimen.

   En cambio en el caso de una operación aduanera de importación, por tratarse de mercancías que ingresan a título definido o para el consumo, el consignatario o propietario de las mercancías, posterior a su arribo a la zona primaria, es decir, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, debe presentar su declaración de aduanas para la importación, subsiguientemente la misma será objeto de reconocimiento o determinación tributaria-aduanera electrónica, documental o físico-documental, que comprende actuaciones tales como examen, clasificación arancelaria, determinación del valor en aduanas, requisitos arancelarios, origen, restricciones, medida, peso y contaje de la mercancía entre otras, para luego convalidarse su liquidación, efectuar el pago de los créditos fiscales adeudados y posterior retiro de la mercancía, conforme al procedimiento legal y reglamentariamente establecido.

   Ha sido una costumbre contra legem reiterada, por parte de la Administración Aduanera y, de ello no escapa la presente causa, obligar a las personas autorizadas para disfrutar del régimen de Admisión Temporal a cumplir el procedimiento de importación ordinaria antes descrito, sustrayéndose la Gerencia de Aduana Principal que emite el acto administrativo autorizatorio, de su obligación de elaborar un formato o formulario que permita controlar el cumplimiento de las obligaciones y condiciones bajo las cuales concedió la autorización de admisión temporal a los beneficiarios de ese régimen. Con el agravante, como ha ocurrido en el caso de autos, de subsumir conductas de los admitentes temporales, en hipótesis de normas sancionatorias que tienen por finalidad escarmentar incorrectas declaraciones de mercancías objeto de importación, exportación o tránsito, por lo tanto, la objeción de los funcionarios aduaneros que elaboraron los actos recurridos, en cuanto a la correspondiente ubicación arancelaria de las mercancías autorizadas para ser admitidas temporalmente, no encuadra en el tipo delictual o infraccional previsto en el artículo 120 literal a) de la Ley Orgánica de Aduanas, ya que el legislador tipificó las conductas y sus consecuentes penalidades a los transgresores del régimen de Admisión Temporal en los artículos 115 y 118 de la Ley Orgánica de Aduanas, concatenado a lo preceptuado en el artículo 27 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas Sobre los Regímenes de Liberación, Suspensión y otros Regímenes Aduaneros Especiales, sanciones estas, que deben ser aplicadas únicamente cuando los beneficiarios incumplan las normas, procedimientos y condiciones bajo las cuales ha sido concedida la autorización correspondiente.

   Comprobada la incorrecta aplicación del procedimiento de importación y sus sanciones a la Admisión Temporal de mercancías, este sentenciador considera que en el presente caso los actos administrativos recurridos adolecen del vicio de falso supuesto denunciado, ya que, la Administración para dictarlos tergiversó los hechos y aplicó incorrectamente el derecho. Se trata, entonces, de un vicio que por afectar la causa de los actos administrativos recurridos acarrea su nulidad absoluta. Así se declara.

   Ahora, el Artículo 50 de la Ley Orgánica de Aduanas también señala que el reconocimiento puede ser documental o físico, por lo que cabe preguntarnos, no fue suficiente, tal y como lo dejó sentado el Acta de Reconocimiento de fecha 16 de septiembre de 2003, que fueron presentados todos los documentos para dar cumplimiento a las condiciones previstas en el acto que autoriza la admisión temporal de la aeronave al momento en que se presentó la declaración de aduanas respectiva. Igualmente debemos interrogarnos si era necesario luego de esta verificación la realización de nuevos reconocimientos, o simplemente se trata de la verificación de otros requisitos que no le fueron solicitados a la recurrente al momento de su declaración.

   La respuesta lógica a toda esta situación es que en los casos de regímenes de suspensión, como lo es la admisión temporal, no procede el reconocimiento tal y como es concebido para las operaciones ordinarias, sino que procede como lo hizo la Administración Aduanera al momento en que se le efectuó la declaración, la verificación del cumplimiento de las condiciones para la procedencia conforme a la autorización de admisión temporal, no procede un acto de reconocimiento tal y como es planteado en el Artículo 159 del Reglamento General de la Ley Orgánica de Aduanas en concordancia con el Artículo 49 de la Ley, lo que procede es la verificación, por lo tanto el Acta de Reconocimiento, para el presente caso es innecesaria al no procederse luego del reconocimiento al pago de impuestos, derechos y tasas al estar suspendida bajo un régimen de admisión temporal que fue autorizado previamente por la autoridad aduanera correspondiente.

   Lo anterior viene confirmado por el hecho de que en reiteradas oportunidades la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que el reconocimiento es un acto de determinación y por lo tanto tendente a liquidar el pago de derechos, tasas e impuestos a favor de la República, previo análisis del régimen aduanero aplicable.

   Este órgano jurisdiccional, adicionalmente advierte que la funcionaria que elaboró el acto administrativo recurrido violentó el Principio de Jerarquía de los actos administrativos, y que en consecuencia vulneró el Principio de Legalidad Administrativa, al no sujetar su actuación a lo establecido en la normativa legal para los casos de la admisión temporal, visto que, su desempeño debió concretarse a constatar que la mercancía a ser ingresada temporalmente, se correspondía con la descrita en forma detallada en la autorización que fuere concedida mediante acto administrativo elaborado y suscrito por el Gerente de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía.

   Este Tribunal, consecuente con lo declarado en párrafos precedentes, observa que la Administración Tributaria confunde la operación aduanera de importación con el régimen de Admisión Temporal. En tal sentido, es necesario reiterar, que en el caso de la Admisión Temporal a diferencia de lo que ocurre en el caso de una importación, el beneficiario del régimen debe solicitar, previo a la llegada de la mercadería al territorio aduanero nacional, una autorización ante el Jefe de la Oficina Aduanera, quien es el funcionario competente para ello de acuerdo con la normativa vigente. Ahora bien, tal requerimiento lo debe realizar la persona interesada en un formulario específico denominado Solicitud de Regímenes Aduaneros Especiales. En dicho formulario se exige entre otros requisitos, suministrar información pormenorizada de la mercancía a ingresar temporalmente, relativas a: denominación comercial, marcas, seriales, señas, descripción arancelaria, código arancelario, peso, cantidad, valor C.I.F. en bolívares, tiempo de permanencia, utilización y destino de los bienes; todo con la finalidad de que la información y recaudos que acompañan a dicha solicitud sean analizadas por el funcionario técnico de la Unidad de Trabajo adscrita a la División de Tramitaciones de la Gerencia de Aduana Principal correspondiente, conforme a lo dispuesto en la Providencia número 135 del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de fecha 20-09-96, publicada en Gaceta Oficial número 36.073 en fecha 28-10-96, aplicable ratione temporis y, que el acto administrativo autorizatorio que se emita establezca en forma precisa las obligaciones y condiciones bajo las cuales se concede la autorización.

   Es claro entonces, que antes del arribo de la mercancía la Administración Aduanera en el ejercicio de la potestad que le es propia, cuenta con información suficiente para determinar si concede o no la autorización de Admisión Temporal, por tal razón a la llegada de la mercadería al país el titular del beneficio ya se ha sometido a un control previo de ingreso, por lo que el desaduanamiento de la mercancía no puede someterse al procedimiento legalmente establecido para una importación ordinaria, como se ha afirmado supra.

   En consecuencia, considera prudente este Tribunal exhortar al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, por órgano de la Intendencia Nacional de Aduanas, para que implemente a la brevedad posible un formato para este régimen aduanero especial, que permita el ejercicio pleno de la potestad aduanera a los fines de constatar el cumplimiento de las obligaciones y condiciones bajo las cuales se concede la autorización de Admisión Temporal, todo con el propósito de adecuar su actividad a la normativa legal vigente que regula la materia y, racionalizar las tramitaciones que realizan los particulares ante la Administración Pública; mejorar su eficacia, pertinencia, utilidad y control, a fin de lograr mayor celeridad y funcionalidad en las mismas; reducir los gastos operativos; obtener ahorros presupuestarios; cubrir insuficiencias de carácter fiscal y mejorar las relaciones de la Administración con los ciudadanos, lo cual resume el espíritu, propósito y razón de la Ley Sobre Simplificación de Trámites Administrativos. Por lo antes expuesto, queda en evidencia que los funcionarios que elaboraron los actos recurridos vulneraron los actos autorizatorios emanados de su superior, en consecuencia contravinieron el Principio de Jerarquía de los actos administrativos establecido en el Artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con lo cual infringieron de igual manera el Principio de la Legalidad Administrativa, contenido en el Artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, visto que en nuestro Estado de Derecho, las actividades de la Administración contrarias al ordenamiento jurídico están sometidas al control de la jurisdicción, el actos recurrido es nulo.

   Verificada como ha sido la existencia en autos del acto autorizatorio, el cual fue emitido conforme a lo pautado en la normativa legal vigente y, específicamente al procedimiento administrativo señalado en precitada Providencia número 135 del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), aplicable ratione temporis y, como todo acto administrativo, revestido de las formalidades y requisitos tipificados en la Ley, este Tribunal observa, que se trata de un acto administrativo definitivo, por cuanto concluyen una etapa del procedimiento de admisión temporal, en los cuales se manifiesta la voluntad inequívoca de la Administración, en el sentido de aprobar la solicitud de Admisión Temporal que fueren formulada por la recurrente en su debida oportunidad aportando los datos y documentos exigidos a este respecto. Por tal razón, originó derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos al beneficiario del régimen y no puede ser revocado en todo o en parte, salvo que el mismo se encuentre viciado de nulidad absoluta y, esto último no es objeto de la presente litis, siendo así el acto recurrido se encuentra viciado de nulidad absoluta. Así se declara.

   Además de lo anterior la innecesaria Acta de Reconocimiento impugnada pretende aplicar el Artículo 9 de la Ley Orgánica de Aduanas que señala:

   Artículo 9°: Las mercancías que ingresen a la zona primaria, no podrán ser retiradas de ella sino, mediante el pago de los impuestos tasas, penas pecuniarias y demás cantidades legalmente exigibles y el cumplimiento de otros requisitos a que pudieran estar sometidas. Quedan a salvo las excepciones establecidas en esta Ley y en leyes especiales. El Ministerio de Hacienda podrá autorizar que el retiro de las mercancías se efectúe sin haber sido cancelada la planilla de liquidación definitiva mediante garantía que cubra el monto de la liquidación provisional que deberá formularse al efecto.

   Pero es el caso que el Artículo parte de un falso supuesto toda vez que este derecho de aprehensión ante la falta de pago de impuestos, tasas penas pecuniarias y demás cantidades legalmente exigibles va referida a aquellas mercancías que no están sometidas a regímenes suspensivos. Si los montos a pagar están suspendidos, al consignatario o al importador sólo se le exigen garantías suficientes de conformidad con el Artículo 31 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas sobre los Regímenes de Liberación Suspensión y otros Regímenes Aduaneros Especiales, para que en caso de que se incumpla alguna condición la República quede protegida en que por vía excepcional los impuestos, tasas, penas, y otros derechos se hagan exigibles, las mercancías que ingresen al país bajo la figura de admisión temporal, en otras palabras no genera obligaciones de dar durante el tiempo en el cual se le permita la permanencia incurriendo la Aduana en el Vicio de Falso Supuesto, con relación a la interpretación del Artículo 9 de la Ley Orgánica de Aduanas.

   Como se señaló en líneas anteriores en los casos de admisión temporal por ser un régimen suspensivo, no es necesario que se haga un reconocimiento de la mercancía sino una verificación del cumplimiento de las condiciones bajo las cuales fue autorizada la operación aduanera, por lo tanto, una vez declarada la mercancía tal y como lo hizo la recurrente, se permitió a la Aduana el ejercicio de control aduanero, incluso la Aduana podría, como se señaló, realizar una verificación adicional, más no un reconocimiento, en todo caso si se pretende realizar un reconocimiento debe hacerse a los 2 días siguientes a la declaración o en el caso en que la mercancía no haya ingresado a la zona de almacenamiento a partir del ingreso de la mercancía, tal y como lo señala el Artículo del Reglamento General de la Ley Orgánica de Aduanas al establecer:

   Artículo 156.- Una vez efectuada la declaración de las mercancías, el consignatario aceptante, el exportador o sus representantes legales se tendrán por notificados para el acto de reconocimiento físico de la mercancías, el cual se efectuará el segundo día hábil siguiente a dicha declaración, salvo que las mercancías no hayan ingresado a las zonas de almacenamiento; caso en el cual dicho plazo se contará a partir del ingreso de las mercancías a dichas zonas.

   El plazo para realizar el reconocimiento podrá reducirse a petición del consignatario o del exportador o de sus representantes, de acuerdo con la naturaleza de las mercancías.

   Dicho esto no le es imputable a la consignataria el retardo de la Aduana en efectuar sus actividades conforme a la Ley, en el Acta de Reconocimiento de fecha 16 de septiembre de 2003, se deja constancia de que la aeronave arribó el 23 de agosto de 2003, y de los autos se puede observar que los documentos de la aeronave fueron confrontados por la Aduana Aérea de Maiquetía en fecha “08 de septiembre de 2003”, por lo tanto a tenor del Artículo 156 transcrito, el reconocimiento debía realizarse dos días después del arribo de la mercancía, es decir, el 26 de agosto de 2003 o el 10 de septiembre del mismo año, cosa que no ocurrió y por lo tanto no le es imputable al consignatario el retardo de la Administración Tributaria.

   Además, resulta ilógico pensar que la Aduana puede tardar el tiempo que considere para efectuar el reconocimiento, porque aceptar esa situación hace que el régimen suspensivo que en este caso es de un año se desvirtúe, causando graves perjuicios a los consignatarios, que en este caso afecta el servicio público de pasajeros, toda vez que si el funcionario reconocedor no realiza dentro de término establecido en la Ley o el Reglamento sus funciones está privando del derecho a usar la aeronave durante el plazo de admisión temporal que le fue concedido, es decir, mientras más tarde el funcionario actuante en realizar el reconocimiento, menos tiempo tendrá la aeronave de cumplir con las actividades a las cuales está destinada, restándole parte del plazo de un año para su aprovechamiento, toda vez que, la mercancía ingresó, fue declarada, fue autorizada previamente al régimen suspensivo de admisión temporal, cumpliendo con todos los requisitos exigidos, por lo tanto podía ser movilizada libremente al haber concluido la operación aduanera realizada.

   En este sentido se debe entonces precisar si el reconocimiento es necesario para las operaciones de admisión temporal, toda vez que quedan en suspenso el cumplimiento de obligaciones pecuniarias, debiendo sustituirse por una simple verificación fiscal que precise el cumplimiento de las condiciones necesarias para su otorgamiento, el Artículo 31 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas sobre los Regímenes de Liberación Suspensión y otros Regímenes Aduaneros Espaciales es preciso al señalar:

   Artículo 31.- A los efectos del Artículo 93 de la Ley, se entenderá por admisión temporal mercancías, el régimen mediante el cual se introducen mercancías al territorio aduanero nacional, con suspensión del pago de los impuesto de importación y otros recargos o impuestos adicionales que fueren aplicables, con una finalidad determinada, a condición de que sean reexpedidas luego de su utilización, si haber experimentado modificación alguna.

   En consecuencia, el presente caso no está referido a la figura del tráfico internacional, como se sabe el tráfico internacional (para algunos tránsito internacional), consiste en la utilización del territorio nacional para el paso de las mercancías, la operación aduanera no se inicia en Venezuela ni culmina en Venezuela, tal es el caso de una mercancía proveniente de Brasil que pasa por el territorio nacional para ser embarcada en Puerto Cabello con destino a los Estados Unidos de Norteamérica, por lo tanto los hechos planteados en el presente expediente no concuerdan con el supuesto previsto en el primer aparte del Artículo 14, y mucho menos en los supuestos previstos en el Título II Capítulo I de la Ley Orgánica de Aduanas referido al Tráfico de Mercancías y a los Vehículos de Transporte. Así se declara.

   En virtud de todas las consideraciones anteriores este órgano jurisdiccional considera que, al haberse constatado en el presente proceso judicial, en primer lugar, una violación a la garantía constitucional del debido proceso y el derecho a la defensa en sede administrativa, que acarrea la nulidad de las actuaciones resulta inoficioso pronunciarse sobre cualquier otra denuncia efectuada por la representación de la recurrente en su libelo recursorio. Así se decide.

   Quedan a salvo las acciones a que diere lugar y a pronunciamiento de las autoridades competentes la presunta comisión de ilícitos sancionados con penas privativas de libertad.

   III

   DISPOSITIVA

   En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A., contra el Acta de Nuevo Reconocimiento, levantada en fecha 29-09-03, por la funcionaria I.M., Fiscal Nacional de Hacienda adscrita a la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, con motivo del reconocimiento de una (01) aeronave, Marca: Mc Donnel Douglas, Modelo: DC-951, Serial: 47713, Siglas: YV 10C, ingresada al país bajo el régimen de Admisión Temporal, según oficio N° GAPAM/DT/URAE-00564, de fecha 21-08-03.

   En consecuencia se ANULA el acto impugnado.

   De conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se exime de costas a la Administración Tributaria por haber tenido motivos racionales para litigar.

   Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes y en especial a la Contraloría General de la República y a la Procuraduría General de la República de conformidad con el Artículo 12 de la Ley Orgánica de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, en concordancia a lo previsto en el Artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de enero del año dos mil cinco (2005). Años 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

   El Juez,

   R.G.M.B.L.S.,

   X.J.R.R.

   ASUNTO : AF49-U-2003-000026

   ASUNTO ANTIGUO: 2163

   En horas de despacho del día de hoy, veinticinco (25) de enero de dos mil cinco (2005), siendo las tres y cuarenta y veintitrés minutos de la tarde (3:23 p.m.), se publicó la presente sentencia.

   La Secretaria

   X.J.R.R.