Decisión nº 126-2007 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 27 de Julio de 2007

ASUNTO: AP41-U-2006-000033 Sentencia N° 126/2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 27 de Julio de 2007

197º y 148º

En fecha 16 de enero de 2006, los ciudadanos C.D.G.S., H.D.G.S. y P.A.Q., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 11.533.990, 11.534.056 y 11.308.603, respectivamente, abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 62.667, 84.032 y 72.055, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14 de noviembre de 1996, bajo el N° 53, Tomo 73-A-Qto., presentaron ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor) de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, Recurso Contencioso Tributario contra los siguientes actos: Resolución GCE/DR/CT/2005/514, de fecha 27 de enero 2005, mediante la cual la Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), ordenó a la recurrente el enteramiento del período comprendido entre marzo y julio de 2004, por concepto del Impuesto de Salida al Exterior por la cantidad de CIENTO CUARENTA MILLONES CIENTO VEINTITRÉS MIL SETECIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 140.123.700,00), percibido en su condición de agente de percepción en el Aeropuerto Internacional de la Chinita; asimismo impuso multa por la cantidad de QUINIENTOS VEINTIDÓS MILLONES SETECIENTOS SEIS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 522.706.500,00) y ordenó el pago de intereses moratorios por la cantidad de DIECISIETE MILLONES NOVECIENTOS CINCO MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (Bs. 17.905.200,21); así como contra la Resolución GCE/DR/CT/2005/597, de fecha 02 de febrero de 2005, mediante la cual la Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), igualmente, ordenó a la recurrente el enteramiento del período comprendido entre agosto y diciembre de 2004, por concepto del Impuesto de Salida al Exterior por la cantidad de DOSCIENTOS DIECIOCHO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 218.297.900,00), percibido en su condición de agente de percepción en el Aeropuerto Internacional de la Chinita; asimismo impuso multa por la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTIDÓS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 422.343.200,00), y ordenó el pago de intereses moratorios por la cantidad de ONCE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL OCHENTA BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 11.687.080,07).

En fecha 16 de enero de 2006, la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (URDD), remitió a este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario.

En fecha 16 de enero, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ordenándose las notificaciones de Ley.

En fecha 19 de enero de 2006, cumplidos los requisitos legales, se admitió provisionalmente el Recurso Contencioso Tributario conforme a la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales de acuerdo lo establecido en su Artículo 5 Parágrafo Único y se acordaron las notificaciones previstas en el Código Orgánico Tributario.

En fecha 23 de marzo de 2006, de conformidad con los artículos 7 y 14 del Código de Procedimiento Civil, y en virtud de la especial situación que deviene de la admisión por amparo cautelar conforme al Artículo 5 de Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el lapso probatorio se inició luego de haber transcurrido el lapso previsto en el Artículo 80 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y los cinco días a que hace referencia el Artículo 267 del Código Orgánico Tributario, lapsos estos que comienzan a partir de la consignación de la última boleta de notificación a los autos.

En fecha 03 de mayo de 2006, únicamente la recurrente consignó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 17 de julio de 2006, la recurrente, identificada anteriormente, presentó escrito de informes.

En fecha 25 de julio de 2006, el ciudadano W.J.P.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 3.569.659, abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 39.761, actuando en su carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela, presentó escrito de informes, luego de la oportunidad prevista en la Ley.

En fecha 14 de agosto de 2006, siendo la oportunidad procesal, la recurrente, consignó escrito de observaciones.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a ello previa exposición de las consideraciones siguientes:

I

ALEGATOS

La recurrente señala en su escrito lo siguiente:

Que los actos impugnados incurren en el vicio de desviación del procedimiento administrativo constitutivo, que involucra la violación del derecho al debido proceso y a la defensa; ya que en ambos casos se aplicó el procedimiento de verificación, cuando el trámite que debió aplicarse según la misma era el de determinación.

Que en este sentido, el vicio de desviación del procedimiento administrativo en el marco del cual se forma la voluntad de la administración, a juicio de la recurrente, produce la nulidad absoluta del acto que al final se dicte, pues supone que esa voluntad se formó en infracción del cauce que según la ley debía seguirse.

Que en efecto, el procedimiento administrativo involucra una serie de trámites y formalidades previstas en la ley, previas al acto, que deben cumplirse para la validez del mismo, y, que en consecuencia, cualquier desvío en ese procedimiento determina un vicio en el acto, porque afecta la garantía de defensa a la que tiene derecho el afectado.

Que como se observa, es requisito fundamental para la validez del acto administrativo el permitirle al administrado ejercer su derecho a la defensa en el marco del procedimiento que según la ley es el aplicable a los fines de dilucidar el asunto de que se trate, y que de lo contrario el acto deviene en nulo, por la violación de formas procedimentales que para la recurrente resultan esenciales.

Continúa exponiendo que, la actuación del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), produce un vicio insalvable en los procedimientos que dieron lugar a los actos impugnados y que afecta la validez de tales actos, por cuanto, a los fines de procurar una determinación utilizó el procedimiento de verificación, con lo cual, tergiversó el cauce procedimental, en virtud de que ambos son procedimientos distintos que, producen consecuencias distintas e incluso, señala, se encuentran atribuidos a órganos distintos.

Que no obstante, expresa la recurrente que la verificación requiere de una previa declaración del contribuyente o responsable sobre la cual, y que por ende, la Administración Tributaria ejerce una revisión, limitándose su actuación a una mera constatación de lo declarado; mientras que en la determinación propiamente existe un incumplimiento del contribuyente o responsable que requiere concretar la existencia de la obligación tributaria y, por tanto, la necesidad de sustanciación del procedimiento sumario.

La recurrente manifiesta, que el Código Orgánico Tributario contiene diversas disposiciones de las cuales surge, desde su punto de vista, que el trámite aplicable para establecer el monto presuntamente dejado de enterar por los agentes de retención o percepción, en los casos de falta de presentación de la declaración respectiva, es el procedimiento de determinación tributaria, el cual supone la apertura del sumario administrativo, en el cual se le permite al responsable tributario la posibilidad de exponer alegatos y pruebas antes de que se dicte la Resolución Culminatoria del Sumario.

La recurrente argumenta en su defensa, que en el presente caso, no hubo declaración de su parte, de allí que el pretendido monto a pagar y el establecimiento de intereses y multas, debió hacerse por el procedimiento de determinación tributaria, en armonía con el respeto al derecho a la defensa, a ser oído y al debido proceso de la recurrente.

Sin embargo, la Administración Tributaria utilizó sin más el procedimiento de verificación, como si existiese declaración de la recurrente qué verificar, cuando su resultado fue a la postre una determinación, pues dio lugar a la declaración de existencia de la obligación tributaria, la imposición de ella en cabeza de la recurrente y el monto a pagar por concepto de impuesto no enterado; además del pago de intereses moratorios y la imposición de la sanción que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) consideró que procedía en el caso.

En consecuencia, la recurrente menciona, que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) produjo un desvío del procedimiento administrativo tributario que debía seguir para dictar las Resoluciones impugnadas.

Que para la recurrente ello se traduce, tal y como ha argumento ut supra, en violación de los derechos constitucionales a la defensa, a ser oída y al debido proceso, lo cual, para la misma, vicia de nulidad absoluta el acto impugnado, de acuerdo a lo previsto en el Artículo 240 numerales 1 y 4 del Código Orgánico Tributario vigente, en concordancia con los artículos 25 y 49 numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así solicita sea declarado

La recurrente en segundo lugar, alega incompetencia tributaria de la República, por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por las siguientes razones:

Que las Resoluciones impugnadas tuvieron su fundamento en que la recurrente no enteró el Impuesto de Salida al Exterior para los períodos comprendidos de marzo a diciembre de 2004, a lo cual se encontraba obligada en su condición de agente de percepción en el Aeropuerto Internacional de la Chinita, y que en efecto, la Administración Tributaria recurrida carece de competencia tanto para exigir tal enteramiento, como los intereses moratorios e imponer las sanciones de multa.

Que en efecto, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.AT.), como ente público de Administración Tributaria Nacional, que por ende actúa por la República Bolivariana de Venezuela, carece de competencia, al tratarse de una materia de la competencia exclusiva de los Estados donde se encuentran ubicados cada uno de los Aeropuertos en los que se produjo el hecho imponible que pretende gravar la República Bolivariana de Venezuela, ya que con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, se colocó en manos de los Estados la competencia para “La creación, organización, recaudación, control y administración de los ramos de papel sellado, timbres y estampillas.” , establecido en el Artículo 164 numeral 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que según se infiere de la Constitución, dicha competencia sería asumida paulatinamente por los Estados, mediante el dictado de sus correspondientes leyes (Disposición Transitoria Decimotercera), en virtud de las cuales asumieran, efectivamente, esa competencia, manteniéndose entre tanto el régimen vigente.

Que de este modo, hasta tanto los Estados no asumieran la competencia tributaria otorgada por la Constitución de 1999, mediante la Ley Estadal que materializara dicha asunción, permanecía el régimen anterior, y que así también, una vez asumida dicha competencia por las entidades federales, no sólo perdía vigencia el régimen anterior, sino, lo que es más importante para la recurrente a los efectos del presente caso, perdía competencia tributaria en esa materia el Poder Nacional.

Que en efecto, así sucedió con el Estado Zulia, donde se encuentra ubicado el Aeropuerto por el cual se produjo el impuesto de salida reclamado, el cual, efectivamente, asumió la competencia tributaria a la que se refiere la recurrente, mediante la Ley de Timbre Fiscal del Estado Zulia, la cual entró en vigencia a los sesenta (60) días siguientes a su publicación en Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela, es decir, el 01 de marzo de 2001.

Que en tal sentido, la recurrente señala que queda claro que, a partir de esas fechas perdió aplicación el régimen hasta entonces vigente, que permanecería rigiendo hasta ese momento según pautó la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consecuentemente, a partir de allí estaría bajo la competencia exclusiva de los Estados la creación y recaudación del timbre fiscal.

Que respecto del Estado Zulia, existiendo la Ley Estadal correspondiente, no pudo validamente sostenerse, que una vez dictada dicha Ley, y que en virtud de la cual esa entidad asume la competencia tributaria en materia de timbre fiscal, pueda subsistir el régimen anterior, y que, con ello que la República quien hasta ese momento la detentaba, mantenga su competencia tributaria, ello además, por respeto al diseño constitucional del sistema tributario que prohíbe la doble tributación. Así solicita sea declarado.

Que en caso de que existiese duda en torno a la inclusión del Impuesto de Salida del País como integrante del timbre fiscal, basta con traer a colación la sentencia ut supra citada (Caso: British Airways, P.L.C.), en la que la Sala Constitucional, decidió: “…Que todo tributo previsto en el Decreto con Fuerza de Ley de Timbre Fiscal que haya sido recogido por la ley de Timbre Fiscal del Estado Vargas será de aplicación preferente, por lo que los sujetos obligados por las normas respectivas deberán satisfacer éstos y no aquéllos, con el consecuente deber del Poder Nacional de respetar esa transferencia, amparada por la Constitución…”

Que en el presente caso, al encontrarse el Aeropuerto en el que se produjo el hecho imponible, ubicado en el Estado Zulia, el cual asumieron por su respectiva ley la competencia tributaria en materia de timbre fiscal, parte del cual es el Impuesto de Salida al Exterior, tal como se ha visto, la República, por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a criterio de la recurrente, resultaba incompetente para exigir a la misma el enteramiento del Impuesto de Salida al Exterior percibido en períodos del año 2004, momentos para los cuales, según la recurrente, ya estaba en vigencia la Ley Estadal y, consecuentemente liquidar intereses moratorios e imponer sanciones, tal como lo hizo. Así solicita se declare, de conformidad con lo previsto en el Artículo 240 numeral 4 del Código Orgánico Tributario.

La recurrente en tercer lugar alega el falso supuesto señalando:

Que si el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) carecía de la competencia tributaria para exigir el enteramiento de las cantidades correspondientes al impuesto referido, al haber salido de la esfera de actuación de la República la creación y recaudación del timbre fiscal, en efecto, los actos impugnados resultan igualmente nulos por falso supuesto en la aplicación de las normas que le sirven de fundamento, a saber: Artículo 3 del Reglamento Parcial de la Ley de Timbre Fiscal, así como, los artículos 109 numeral 1, 113 y 66 del Código Orgánico Tributario, que consagran el ilícito material erróneamente sancionado por la Administración Tributaria Nacional, así como la posibilidad de liquidar los intereses moratorios.

Que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) infringió las reglas de competencia que pauta la Constitución de 1999, pues al asumir una actividad que según esas pautas estaría paulatinamente en la esfera de competencias exclusivas de los Estados, ordena el enteramiento de los períodos fiscales causados, cuando la asunción de esa competencia estadal ya se había producido y exige intereses moratorios, además que, sanciona con multa a la recurrente por la falta de enteramiento de las cantidades, por considerarlo un ilícito material, a tenor de las invocadas disposiciones, las cuales, en consecuencia, a criterio de la recurrente resultaron erróneamente aplicadas al caso, pues no competía a esa Administración la aplicación de ellas.

Que como quedó anteriormente expuesto por la recurrente, una vez dictada la ley por la cual el Estado Zulia asumió la competencia exclusiva para la creación y recaudación del timbre fiscal, en efecto, perdió vigencia el cuerpo normativo que le atribuía a la República por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) esa competencia, entre éste la Ley de Timbre Fiscal y el Reglamento de esa Ley en lo concerniente al Impuesto de Salida al Exterior en los que se fundamenta el acto impugnado, así como la facultad de la Administración Tributaria Nacional de liquidar intereses moratorios e imponer sanciones tipificadas como ilícitos en las normas respectivas.

Que en consecuencia, las Resoluciones impugnadas resultan viciadas de falso supuesto, pues para la recurrente resulta errada la aplicación de las normas que les sirvieron de fundamento y, por tanto nulas de acuerdo a lo previsto en el Artículo 240 numeral 4 del Código Orgánico Tributario de 2001, al actuar el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T) fuera de su esfera de competencias constitucionales y legales. Así solicita sea declarado.

Por otra parte, el ciudadano W.J.P.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 3.569.659, abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 39.761, actuando en su carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela, en su escrito de informes, el cual este Tribunal aprecia a los fines de delimitar la litis de conformidad con el Artículo 6 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, por no estar dentro de los artículos no aplicables a la materia tributaria de conformidad con el Artículo 340 del Código Orgánico Tributario, quien expuso en primer lugar con respecto a la desviación del procedimiento administrativo constitutivo del acto, que involucra la violación del derecho al debido proceso y a la defensa alegado:

Que es menester para la representación de la República Bolivariana de Venezuela comentar algunas consideraciones previas acerca de los procedimientos administrativos en materia tributaria, consagrados en el Ordenamiento Jurídico Tributario Impositivo.

Que en tal sentido, el procedimiento relativo a la verificación de las obligaciones tributarias contenidas en el Código Orgánico Tributario vigente, puede ser calificado, según la doctrina más aceptada, en procedimiento constitutivo, procedimiento de revisión en vía administrativa y procedimientos de revisión en vía judicial.

Que como punto previo, se acoge a lo previsto en el Artículo 121 del Código Orgánico Tributario vigente, el cual le otorga facultades generales a la Administración Tributaria.

Que el procedimiento constitutivo o de primera fase como también se le conoce, tiene por objeto la formación de la voluntad de la Administración, al pronunciarse ésta sobre un asunto determinado. El procedimiento de revisión en vía administrativa, tiene como fin que la Administración revise un pronunciamiento previo, y por último el procedimiento de revisión en vía judicial.

Que en el caso bajo análisis se constató, el cumplimiento por parte de la Administración Tributaria de los preceptos establecidos en los artículos 172 y 173 del Código Orgánico Tributario vigente, por cuanto la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, verificó que la recurrente, no efectuó los enteramientos del Impuesto de Salida al Exterior a que está obligada, atribución que a su criterio tiene la Administración, según lo establece el Parágrafo Único del Artículo 172 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Además, alega la representación de la República, que mediante Actas de Requerimientos de Documentos GCE-DR-CT/2004/3250, de fecha 11 de agosto de 2004 y GRTICE-DR-CT/2005/187, de fecha 13 de enero de 2005, la Administración le solicitó a la recurrente la documentación necesaria para realizar dicho procedimiento, y que en respuesta a las Actas de Requerimientos antes indicadas, la recurrente consignó oficios números 11700, de fecha 24 de agosto de 2004 y 01275, de fecha 21 de enero de 2005, en las que hace entrega de las relaciones de impuestos causados o percibidos en los meses de enero 2004 a julio 2004 y de agosto 2004 a diciembre de 2004, respectivamente, por concepto de Impuesto de Salida al Exterior.

Que dando cumplimiento a lo establecido en el Artículo 173 del Código Orgánico Tributario vigente, una vez constatado el incumplimiento de los deberes formales objeto de investigación, la Administración procedió mediante la Resolución de Imposición de Sanción GCE/DR/CT/2005/514, de fecha 27 de enero de 2005 y GCE/DR/CT/2005/597, de fecha 02 de febrero de 2005, a imponer la sanción aplicable para los incumplimientos detectados por la verificación practicada en sede administrativa y a notificar dichas resoluciones a la recurrente a los efectos de dar eficacia a los actos administrativos con que se concluye el procedimiento de verificación.

La representación de la República Bolivariana de Venezuela, para desvirtuar aún más el fundamento señalado por la recurrente, que la Administración desvió el procedimiento administrativo tributario, y que en lugar de aplicar el procedimiento de determinación, se utilizó el procedimiento de verificación, prescindiendo, así del sumario administrativo, señala el segundo aparte del Artículo 130 del Código Orgánico Tributario vigente, exponiendo, que en todas esas situaciones la Administración debe cumplir con el procedimiento sumario pautado en el Código Orgánico Tributario vigente, en los artículos 188 y siguientes, y que por cuanto, siendo la recurrente, en definitiva, el único conocedor de las situaciones fácticas que dan nacimiento al hecho imponible, se justifica que la Administración utilice distintas variantes, presunciones o indicios, a través de un procedimiento sumario tendente a determinar la existencia y cuantía de las obligaciones tributarias.

Aduce, que distinta es la situación cuando la Administración Tributaria, haciendo uso de la facultad que le confiere la ley, en el Artículo 172, primer aparte del Código Orgánico Tributario vigente, se limita a verificar la exactitud de las declaraciones presentadas por la recurrente, a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.

Que en razón de lo antes expuesto, la representación de la República, alega que los actos administrativos recurridos son producto de la verificación realizada por la Administración, sobre la base de las relaciones presentadas por la recurrente, y que en efecto, resulta pues improcedente el alegato expuesto por la recurrente, sustentado en una supuesta ausencia del procedimiento pautado en los Artículo 188 y siguientes del Código Orgánico Tributario vigente.

Que en consecuencia, la Administración Tributaria ejecutó el procedimiento ajustándose perfectamente a la fundamentación jurídica que lo soporta, no existiendo para la misma, elementos para admitir la pretendida solicitud de la recurrente sobre este punto.

Que al no tener la Administración que seguir el procedimiento previsto para la determinación oficiosa, no se ha conculcado el derecho a la defensa, pues es con posterioridad a la emisión de los actos administrativos recurridos, que los administrados pueden señalar los argumentos y alegatos contra estos, como ha ocurrido en el caso que se a.r.p.l.c. esa representación desecha el argumento esgrimido, según el cual se violó el derecho a la defensa y al debido proceso.

En cuanto a la incompetencia tributaria de la República por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) e indebida aplicación de la norma, expone lo siguiente:

Que sobre este pretendido alegato, la representación de la República, destaca, lo que establece el Artículo 164 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente el numeral 4, 7 y 11. El numeral 4 de este Artículo, asigna competencia exclusiva a los Estados en materia de: “La organización, recaudación, control y administración de los recursos tributarios propios, según las disposiciones de las leyes nacionales y estadales”.

Que según la Doctrina venezolana ésta competencia “exclusiva” según la Constitución, es una competencia vacía de contenido ya que no prevé “recursos tributarios propios” de los Estados; pues dependen totalmente de la Ley Nacional que asignen a los Estados impuestos, tasas y contribuciones especiales para el desarrollo de la región.

La representación de la República, considera oportuno manifestar, que la norma contenida en el Artículo 2 de la Ley de Timbre Fiscal del Estado Zulia, no es muy clara, ya que no enfatiza que sus disposiciones se extiendan al Impuesto de Salida al Exterior, recaudado por las líneas aéreas; y que si bien es cierto que la primera de las normas citadas, (Artículo 164 numeral 7) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, organiza al Poder Estatal y le atribuye de manera directa y exclusiva a los Estados la competencia para crear, organizar, recaudar, controlar y administrar los ramos del papel sellado, timbres y estampillas, tributos señalados puntualmente, no obstante, no hay señalamiento expreso del Impuesto de Salida.

Que con relación al alegato esgrimido por la recurrente, de que la Administración incurrió en un falso supuesto de derecho, en virtud de que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), carecía de la competencia tributaria para exigir el enteramiento de los tributos exigidos por concepto del Impuesto de Salida al Exterior, y que en efecto, los actos resultan nulos; ésta representación, considera oportuno señalar, que la Administración al aplicar la sanción no hizo más que aplicar correctamente el contenido de las normas tributarias, ciñéndose íntegramente al Principio de Legalidad.

Que en efecto, toda actividad de la Administración Tributaria está regida por el Principio de Legalidad, lo cual implica el sometimiento de ésta al ordenamiento jurídico vigente, y que en consecuencia, dictar actos administrativos forma parte de esa actividad, y por ello, la Administración Tributaria está obligada a emitirlos cumpliendo con una serie de requisitos y formalidades previstos también en la Ley, tales actos, están recogidos en un conjunto de normas que se concretan en el procedimiento administrativo, cauce formal que asegura la validez y eficacia de los actos que dicta la administración.

Que además, las constataciones que realiza la Administración sobre determinados hechos con miras a calificarlos jurídicamente para producir un acto administrativo, están sometidas a varias reglas, a saber: a) La Administración debe verificar los hechos realmente ocurridos, sin omitir ninguno, ni distorsionar su alcance y significación; y, b) La Administración debe encuadrar tales hechos en los presupuestos hipotéticos de la norma adecuada al caso concreto, aplicando la consecuencia jurídica correspondiente.

La representación de la República explica, que la razón de todo cuanto antecede, radica principalmente en el hecho de que la Administración ejerce sus potestades y correlativamente invade la esfera jurídico subjetiva de los particulares, con el fin de satisfacer intereses colectivos, y que por ello, su actuación jamás puede ser arbitraria, sino siempre ajustada a los hechos, al derecho y dirigida a la consecución de los objetivos que legitiman su proceder.

Que en el presente caso, la Administración Aduanera y Tributaria a través de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, mediante un proceso de verificación establecido en el Artículo 172 del Código Orgánico Tributario vigente, constató el incumplimiento de deberes formales en materia de Impuesto de Salida al Exterior, al no materializarse su enteramiento, contemplado en el Artículo 3 del Decreto 2.615 de fecha 29 de octubre de 1992, sobre el Reglamento Parcial de la Ley de Timbre Fiscal, publicado en la Gaceta Oficial N° 35.089 de fecha 11 de noviembre de 1992, correspondiente a los períodos en principio identificados. Que al constatarse la representación de la República, que la recurrente no efectuó enteramientos del señalado impuesto, incurre en un ilícito material, tipificado en el numeral 1 del Artículo 109 del Código Orgánico Tributario vigente y en conformidad con lo establecido en el Artículo 113 eiusdem, se imponen las multas equivalentes al cincuenta por ciento (50%) de los tributos percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento hasta un máximo de quinientos por ciento (500%) del monto percibido.

Que de este modo, mal podría considerarse que la Administración Aduanera y Tributaria, carecía de la competencia para exigir el impuesto referido, cuando de la norma descrita se infiere que se actuó en concordancia con las leyes aplicables al caso, vale decir, con el debido acatamiento al derecho positivo y a los principios que rigen el derecho tributario.

Que del análisis que antecede, la representación de la República, señala que se desprende que efectivamente, la Administración se adhirió plenamente a los preceptos legales y constitucionales, toda vez que, los incumplimientos sancionados por la misma, versan sobre la violación de un precepto legal objetivo, correspondiéndole a la Administración Aduanera y Tributaria tales normas en forma precisa, toda vez, que la interpretación de las mismas debe hacerse de forma restrictiva por tratarse de disposiciones sancionatorias que se encuentran específicamente previstas en el Código Orgánico Tributario, para ser aplicadas en aquellos casos en los cuales el mismo no cumpla con los deberes formales a que está obligado.

Que con relación a los alegatos esgrimidos por la recurrente, respecto a que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), invadió esfera de competencia estatal tal como lo establece el Artículo 164 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la representación de la República manifiesta que este argumento ya fue objeto de análisis y que además, la recurrente en su oportunidad no presentó pruebas contundentes que desvirtuaran la posición de esta representación.

II

MOTIVA

Delimitada la litis asunto bajo análisis se circunscribe a dilucidar los siguientes planteamientos: i) Incompetencia tributaria de la República para recaudar el impuesto de salida al exterior, ii) desviación del procedimiento administrativo constitutivo de los actos impugnados y iii) Falso Supuesto de Derecho.

i) Respecto de la primera delación, manifiesta el recurrente que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), no tiene competencia para recaudar el Impuesto de Salida al Exterior percibido, en razón a que ello es competencia exclusiva de los Estados según lo establecido en el Artículo 164 numeral 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo ser asumida paulatinamente por los mismos al dictarse la correspondiente Ley Estatal de acuerdo con la Disposición Transitoria Décimo Tercera del mismo texto fundamental, y que al haberse dictado la Ley de Timbre Fiscal del Estado Zulia en el año 2001, cesó la competencia del Poder Nacional para ello.

En criterio de este Juzgador, no existe duda que el constituyente confirió competencia tributaria para la recaudación, control y administración de ramos tributarios propios, según las disposiciones de leyes nacionales y estadales; dentro de lo cual se incluye la creación, recaudación control y administración de los ramos de papel sellado, timbres y estampillas.

Dentro de esta modalidad de impuestos, está comprendido, inequívocamente, el denominado “Impuesto de Salida al Exterior”, y así lo reconoce expresamente la Sala Constitucional de nuestro M.T. al resolver el Recurso de Colisión interpuesto por BRITISH AIRWAYS, P.L.C. en sentencia número 1664 de fecha 17 de junio de 2003, conforme las consideraciones que de seguidas se transcriben parcialmente:

… Para esta Sala, por voluntad del numeral 7 del artículo 164 de la Constitución -que se refiere a creación y no sólo a recaudación-, el establecimiento por parte del órgano legislativo estadal de tributos por concepto de timbre fiscal, no se encuentra limitado a la exacción de tasas por la prestación de servicios públicos prestados por los órganos o entes que lo integran administrativamente. Son los Estados los únicos competentes para crear, a través de sus leyes, tributos en materia de timbre fiscal, que en el caso de Venezuela ha comprendido la creación de una multiplicidad de hechos imponibles, a saber, la expedición u otorgamiento de certificaciones, licencias, autorizaciones, concesiones, registros o la realización de ciertos actos, los cuales han dado lugar al establecimiento por el órgano legislativo nacional no sólo de tasas a ser canceladas a través de estampillas o papel sellado, sino también de impuestos no asociados con ninguna actividad en particular, que deben ser cancelados en efectivo ante los órganos competentes.

Sostener que los Estados sólo pueden crear tributos en materia de timbre fiscal mediante la fijación de tasas por el aprovechamiento de los servicios y bienes que le son propios, de acuerdo con lo previsto en el artículo 167, numerales 2 y 3, de la vigente Constitución, implicaría aceptar que existe una antinomia intraconstitucional entre dichas disposiciones y la norma atributiva de competencias, contenida en el artículo 164, numeral 7, de la Constitución. Una interpretación semejante implicaría afirmar que en realidad la N.F. no presenta avance alguno en materia de descentralización fiscal, y que poco progreso implica en relación con el ordenamiento jurídico preconstitucional.

Además, esa interpretación supondría reducir el timbre fiscal a la modalidad de tasas, cuando lo cierto es que de acuerdo con el vigente régimen nacional en la materia, la obligación tributaria por concepto de timbre fiscal se causa no sólo por la prestación de un servicio público determinado, especializado y exclusivo por parte de la Administración competente para recaudar los recursos, sino también, con mayor énfasis luego de la transferencia ocurrida en el ramo de papel sellado de la República a los Estados por causa del artículo 11, numeral 1, de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, por el disfrute o aprovechamiento de servicios prestados por órganos o entes integrantes de otro ente político-territorial, distinto al que tiene el poder de recaudar el tributo, o a propósito de una actuación que es considerada por la autoridad con poder de crear el tributo como una manifestación de riqueza del contribuyente susceptible de ser gravada mediante un impuesto, que como se sabe, no está vinculado a la prestación de servicio alguno…

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En tal sentido, comparte este sentenciador plenamente el criterio jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia de fecha 30 de abril de 2003, al señalar: “… para que tenga lugar la recaudación por los Estados (…) de los ingresos por obligaciones tributarias previstas en el régimen nacional de timbre fiscal, conforme a lo previsto en los Artículos 164, numeral 7, y 167, numeral 3, de la vigente constitución, es necesario que dichas entidades político territoriales cumplan con lo dispuesto en la disposición transitoria décimo tercera de la Constitución, y que en la ley estadal u ordenanza respectiva acuerden la creación y puesta en circulación por sus órganos competentes de los instrumentos…”.

De allí que el Estado a partir de la vigencia de la nueva Constitución, solamente requiera para ejercer su potestad tributaria respecto de este tipo de impuestos, cumplir con la Disposición Transitoria Décimo Tercera de la Constitución para efectivizar la transferencia de competencia consagrada por el Constituyente a tenor de lo expuesto en el Artículo 164 eiusdem; todo lo cual ciertamente se produjo una vez fue sancionada y promulgada en Gaceta Oficial de la Ley de Timbre Fiscal del Estado Zulia en el año 2001, respecto de los tipos impositivos allí previstos, y que prima facie entiende el recurrente como aplicable al asunto sub examine puesto que su vigencia comenzó mucho antes de la verificación del hecho imponible y la consecuente obligación de enterar el impuesto obtenido por vía de percepción al Estado, quien de conformidad con la Constitución y la Ley tiene competencia para recaudarlo.

Ahora bien, aprecia este sentenciador que la Ley de Timbre Fiscal del Estado Zulia publicada en la Gaceta Oficial de dicho Estado, número 662 extraordinaria del 06 de junio de 2001, entró en vigencia mucho antes de realizarse el reparo, y aunque no era necesario que esta competencia fuese desarrollada por ley a través de el C.L.d.E.Z., puesto que lo único que cambia es el sujeto acreedor de la tasa, este es un hecho evidente y formal de que el Estado Zulia asumió la competencia en la recaudación por concepto de timbre fiscal.

En este sentido quien aquí decide es de la opinión de que no es necesaria la emisión de una ley idéntica a la nacional para asumir la condición de sujeto activo de las obligaciones enmarcadas en la Ley de Timbre Fiscal, sin embargo, el Estado Zulia lo hizo efectivamente en la fecha antes señalada.

Sobre el particular la Sala Constitucional en caso similar mediante sentencia de fecha 18 de marzo de 2003, señaló:

…Respecto de las restantes obligaciones tributarias de timbre fiscal vinculadas con servicios o actividades de control atribuidas exclusivamente por la Constitución al Poder Nacional, se mantendrá vigente el régimen actual (Decreto con Fuerza de Ley de Timbre Fiscal), en cuanto a los elementos sujetivos, objetivos, generales y abstractos de cada una de las tasas contenidas en el mismo, hasta tanto sean dictadas por la Asamblea Nacional las leyes de hacienda pública estadal, coordinación tributaria o de descentralización necesarias para que el Poder Estadal asuma plenamente su poder de crear tributos en el ramo de timbre fiscal, siendo la única variante, por mandato expreso del artículo 164, numeral 7, de la Constitución, que el poder de recaudación y administración de los recursos derivados de la verificación de las obligaciones tributarias contenidas en el Decreto con Fuerza de Ley de Timbre Fiscal será, a partir de la publicación del presente fallo, competencia exclusiva de aquellos Estados que, como el Distrito Metropolitano de Caracas, asuman dicha atribución mediante la sanción de la respectiva ley de timbre fiscal…

Es por ello que se impone entonces el contenido de la Disposición Décima Tercera de la Constitución del año 1999 al particular, en el sentido que permanecía vigente para la fecha del reparo fiscal, el régimen impositivo que colocaba en cabeza del Poder Nacional la competencia para recaudar el tributo obtenido por concepto de timbres fiscales, dentro del cual se inserta el impuesto por concepto de salida al exterior, que anteriormente se encontraba previsto en el Decreto 2.615 de fecha 29 de octubre de 1992 sobre el Reglamento Parcial de la Ley de Timbre Fiscal, publicado en la Gaceta Oficial número 35.089 de fecha 11 de noviembre de 1992.

Siguiendo esta línea argumental, tenemos entonces que sólo basta la entrada en vigencia de la Ley de Timbre Fiscal del Estado Zulia en el año 2001, para que se considere asumida plenamente la competencia para recaudar el “Impuesto de Salida al Exterior”. La necesidad de comprender con un todo orgánico y coherente las normas que integran el ordenamiento jurídico, y en particular, las que se hayan articuladas en un mismo instrumento normativo como es el Texto Constitucional, fue el criterio esencial de la sentencia parcialmente transcrita para dilucidar las controversias surgidas con motivo del reparto de competencias contenido en la Constitución de 1999 y la consecuencial aplicación que han pretendido los Estados.

Es así como en perfecta sujeción al Principio de Legalidad Tributaria y en armónica aplicación del criterio que nuestro M.T. ha establecido en las sentencia parcialmente transcrita, considera este sentenciador que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), no podía continuar ejerciendo la competencia recaudatoria en los términos que lo había venido haciendo para los períodos cuando se produjo el hecho imponible, con base en lo establecido en la Ley de Timbre Fiscal que establecía tal potestad tributaria al Poder Nacional; ello por lo menos, hasta que entró en vigencia el instrumento normativo de carácter regional que permitía a su Administración Tributaria Regional cumplir - respecto de este particular - con el nuevo reparto competencial.

Es preciso recordar que la doctrina ha sido preclara al señalar: “…todas esas normas guardan entre sí una conexión formal, es decir, se dan en una articulación diríamos orgánica, a pesar de las diferentes fuentes de su procedencia y de sus múltiples y variados caracteres dispares. No se puede conceptuar todos esos variadísimos componentes como constituyendo un mero agregado inorgánico y desordenado, una mera yuxtaposición fortuita, sino que hemos de ordenarlos de modo que formen un todo unitario y conexo, cuyas partes guarden entre sí relaciones de coordinación y de dependencia…” (Luis Recasens Siches, Introducción al Estudio del Derecho, 12º ed., Editorial Porrúa, México, 1997, p. 175).

Con fundamento en los razonamientos anteriormente realizados, considera este sentenciador que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera Tributaria no es competente para emitir las Resoluciones impugnadas, en razón de que el Estado Zulia cumplió con lo previsto en la Disposición Transitoria Décima Tercera de nuestra vigente Carta Magna al dictar la ley que asume la recaudación de lo correspondiente a la exacción por Timbre Fiscal. Así se declara.

ii) Establecida la incompetencia del ente recurrido para dictar las Resoluciones recurridas, y por ende la nulidad absoluta, este Tribunal pasa a analizar la segunda delación plasmada en el escrito recursorio, consistente en la desviación del procedimiento administrativo constitutivo de los actos impugnados que en criterio del recurrente vicia de nulidad absoluta los actos impugnados.

Sostiene el recurrente que en caso concreto que nos ocupa no hubo declaración por parte de AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A., por lo que el procedimiento a seguir en su criterio debió ser el de determinación tributaria y no el de verificación que fue el aplicado por la Administración para dictar los actos objeto del recurso propuesto, cuando su resultado considera fue a la postre una determinación, pues dio lugar a la existencia de la obligación tributaria, la imposición de ella en cabeza de su representada y el monto a pagar por tal concepto, por intereses moratorios y las multas correspondientes.

En los actos sub examine, la Administración verificó el incumplimiento de la obligación de enterar el impuesto por salida al exterior percibido, y procedió con base en la información suministrada por el responsable a determinar tanto la existencia como los montos que por cada período debieron haberse enterado, adminiculándole los intereses moratorios causados a la fecha del reparo y las multas correspondientes en los términos previstos en el Artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Al respecto vale destacar que el artículo 172 del Código Orgánico Tributario del 2001, establece:

“…Artículo 172. La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.

Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.

Parágrafo Único: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción, podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando, entre otros, criterios de ubicación geográfica o actividad económica.

La facultad de verificación de la Administración, tiene por objeto la revisión de las declaraciones presentadas por los sujetos pasivos, así como también el control de los deberes formales, y demás deberes a cargo de los agentes de retención o percepción, para imponer las sanciones a que hubiere lugar, y se hace mediante resolución la cual se notificada al contribuyente, sin la necesidad en uno u otro caso de abrir el procedimiento sumario.

Así, de acuerdo a lo previsto en nuestra legislación, existen para la Administración distintos procedimientos, establecidos en orden prelativo a los efectos de determinar la obligación tributaria, cuales son: la verificación de la declaración jurada o autoliquidación (revisión de la exactitud de la declaración del hecho imponible presentada por el contribuyente o responsable) y la llamada determinación de oficio, bien sobre base cierta o sobre base presuntiva, que surge con carácter supletorio a la declaración y procede cuando el ordenamiento jurídico estipula la necesaria determinación de la autoridad administrativa, ante el incumplimiento total o parcial de los contribuyentes o responsables, así también por cumplimiento erróneo por parte de éstos.

Tal y como ha sido reconocido por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de nuestro M.T. (Sentencia N° 5 de fecha 17 de enero de 1996. Caso: Banco Hipotecario Unido y Sentencia N° 6 de la misma fecha. Caso: Lagoven), frente a los supuestos de ley objeto de determinación oficiosa, no media duda alguna de que la Administración Tributaria habrá de acatar y cumplir con el procedimiento sumario previsto en los artículos 142 y 144 del vigente Código Orgánico Tributario, pero distinta es la situación cuando ésta requiere sólo verificar y constatar la correspondencia de una declaración con la situación tributaria real del contribuyente que la presenta, caso que resulta legalmente procedente.

Por otra parte, es preciso destacar que la facultad de verificación, ha sido suficientemente reconocida por sentencias de la Corte Suprema de Justicia, y posteriormente por el Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo con los máximas que a continuación se transcriben parcialmente:

…el asunto de autos no se ajusta a los presupuestos legales de estas normas supra transcritas, pues la liquidación expedida a cargo de la contribuyente recurrente, cuya nulidad se demanda, no se origina de una actividad fiscalizadora de la Administración Tributaria, sino que es producto de la verificación efectuada con fundamento exclusivo en la información suministrada por dicho contribuyente, al declarar el hecho imponible.

Interpretar en forma contraria los artículos 113 y 133 (hoy 118 y 142) del Código Orgánico Tributario in comento obligaría a la Administración Tributaria a seguir el procedimiento del Sumario Administrativo previsto en los artículos 135 (144 actual) y siguientes, aun en los casos en los cuales en la propia declaracion hecha por el contribuyente estén contenidos todos los elementos de hecho que justifican suficientemente la objeción fiscal formulada por la Administración Tributaria. Desde luego, que en estos casos de simple verificación de las declaraciones, la administración tributaria debe, mediante Resolución expresa, motivar suficientemente dicha objeción a objeto de que el contribuyente conozca las razones que llevaron a la Administración Tributaria a modificar los resultados de su declaración en consecuencia ejercer los correspondientes recursos administrativos y judiciales de que dispone para su legitima defensa

(Sentencia de la Sala Político Administrativa, Especial Tributaria, del 25 de marzo de 1998, con ponencia de la Magistrado Dra. Ilse van der Velde Hedderich.)

“…desde hace mucho tiempo esta Sala ha sostenido, reiteradamente, que cuando el reparo fiscal sigue a una declaración de impuestos o a una solicitud expresa de reintegro, y proviene de las diferencias y contradicciones que encuentre la Administración Tributaria en dicha declaración o solicitud, lo que la Fiscalización debe hacer es una simple verificación de los datos y pretensión de la contribuyente. En tal caso, la contribuyente está perfectamente enterada de todas las circunstancias de derecho y de hecho que rodean su pretensión y, por tanto, no parece necesario que se siga el procedimiento de determinación tributaria y que, en consecuencia, se levante un acta inicial de fiscalización y se le exija al mismo contribuyente un escrito de descargo, tal como si sus pretensiones fueran desconocidas por él. Por esta razón es que en estos casos de declaraciones y solicitudes de reintegro, el procedimiento es simplemente de verificación por la autoridad fiscal de los hechos y fundamentos de derecho que justifican la declaración o solicitud del recurrente. También es preciso insistir en que, en estos casos de simple verificación de las declaraciones o solicitudes, la Administración Tributaria debe, mediante resolución expresa, motivar suficientemente dicha objeción a fin de que la contribuyente conozca las razones que llevaron a la Administración Tributaria a modificar los resultados de su declaración y, en consecuencia, pueda ejercer los correspondientes recursos administrativos y judiciales de que dispone para su legítima defensa. Así se declara. (Sentencia N° 00083, de fecha 29 de enero de 2002, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

Por su parte la doctrina se ha pronunciado sobre tal potestad, estableciendo que la verificación consiste en el:

“Ajuste de las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, a fin de liquidar las diferencias a que hubiere lugar, sobre la base de los datos contenidos en ellas y en sus anexos, sin perjuicio de la facultad de la Administración de utilizar la información automatizada de que disponga para constatar la veracidad de las informaciones y documentos suministrados por los contribuyentes.

Esta facultad se extiende a la verificación del cumplimiento de deberes formales establecidos en el Código y del cumplimiento de los deberes de retención y percepción; con la particularidad de que todos estos supuestos, se trata de una “comprobación abreviada”, según los vocablos utilizados por el Reglamento General de la Inspección de los Tributos de España, que no requiere de levantamiento de Acta de Reparo y cuyos resultados se plasman directamente en una Resolución de la Administración” (Ruan Santos, Gabriel, La Función de Determinación en el Nuevo Código Orgánico Tributario (FISCALIZACIÓN Y DETERMINACIÓN), Estudios Sobre el Código Orgánico Tributario de 2001, Pág. 411, Editorial Livrosca, Caracas 2002.)

Conforme las explicaciones precedentes, considera este Tribunal que es perfectamente aplicable el procedimiento de verificación para determinar retardos en el enteramiento de los tributos percibidos, particularmente por cuanto ello refiere solo una simple constatación de fechas específicas de las cuales el contribuyente tiene pleno conocimiento, y los elementos de convicción respectivos han sido aportados por él, lo cual hace inoficioso la tramitación de cualquier otro procedimiento. Por otra parte, en criterio de este sentenciador el procedimiento sumario pautado en el Código Orgánico Tributario dentro del proceso de determinación tributaria que de oficio realiza la Administración Tributaria, está previsto para aquellos casos en que dicho ente administrativo haciendo uso de la facultad que le concede la ley, sustituye o complementa la determinación que debió realizar el contribuyente o responsable (autodeterminación) y que éste no hizo, o la hizo insuficientemente, pero siempre debe mediar su existencia. Así se declara.

Sin embargo, en el asunto sub examine surge una pequeña variación respecto del procedimiento de verificación ordinario que realiza la Administración Tributaria en los casos del cumplimiento de la obligación de enterar los tributos percibidos. En efecto, tenemos que la Administración Tributaria realizó el requerimiento de las Relaciones de Impuesto al Exterior y, una vez verificado el incumplimiento de la obligación de enterar el impuesto percibido por el recurrente, procedió directamente a emitir sendas Resoluciones donde determinó – con base en la información recibida – la existencia del tributo percibido, los montos que debieron ser enterados, y el retraso desde la fecha en que el recurrente debía cumplir con tal obligación a los efectos de aplicar los intereses moratorios y multas según correspondiera, calculados hasta la fecha de la actuación fiscal.

Es así como el análisis realizado al expediente de la causa permite concluir en modo incontrovertible que no se sustanció sumario administrativo alguno, siendo este el argumento central del recurrente para exigir la nulidad de las resoluciones recurridas. Pues bien, en criterio de este sentenciador la actividad fiscalizadora de la Administración Tributaria en este caso excedió de una simple verificación, debido a que, de un lado, no existían declaraciones presentadas por la elemental razón de que los impuestos percibidos no habían sido enterados, y del otro, se realizó una determinación de existencia de percepción y de base imponible, con fundamento en la información suministrada por el recurrente, lo cual es propio de los procedimientos de determinación oficiosa. De allí que tal como lo establece el Artículo 130 del Código Orgánico Tributario, se puede proceder a la determinación de oficio sobre base cierta o presuntiva, cuando el responsable hubiere omitido presentar la declaración, lo cual efectivamente se comprueba de autos al haberse actuado sobre base cierta.

De otro lado, en materia de verificación, el incumplimiento de deberes formales o deberes de los agentes de percepción, según lo establecido en el Artículo 173, origina la imposición de las sanciones respectivas, pero solo en lo relativo a diferencias de tributos autoliquidados o en las cantidades pagadas a cuenta de tributo, no en los casos de omisión absoluta en la presentación de la declaración, tal como lo establece el Artículo 175 eiusdem, donde lo propio es que una vez advertida tal situación se proceda a abrir el sumario administrativo con motivo de la determinación que se plasme en el Acta Fiscal, ya que no se trata de una simple verificación de la información vertida en una declaración presentada a la Administración. La existencia misma de este documento, es el presupuesto y requisito fundamental para que pueda considerarse que la actuación fiscal sea configurativa de una verificación, a tenor de lo establecido en los Artículos 172 y siguientes del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

Sobre la base de las consideraciones legales, jurisprudenciales y doctrinales precedentes considera este sentenciador que una vez la Administración advirtió la no presentación de declaración alguna y omisión en el enteramiento de los tributos percibidos, ya no se encontraba en un supuesto para la aplicación del procedimiento de verificación, y en consecuencia, lo procedente era levantar el Acta Fiscal correspondiente y dar inicio al procedimiento sumario establecido en el Código Orgánico Tributario, pues en definitiva el resultado de su actuación excedía de una simple verificación y comportaría en sí misma la determinación de existencia de un hecho imponible y por consiguiente de impuesto a pagar, con la consecuente aplicación de multas e intereses moratorios, todo lo cual amerita la apertura del procedimiento sumario de rigor que salvaguarde la garantía constitucional de Derecho de Defensa y Debido Procedimiento establecida vigente.

Al haber procedido en los términos que lo hizo, ciertamente distorsionó el cauce formal que debe preceder la formación de voluntad administrativa desaplicando en forma ilegal el procedimiento sumario que correspondía aplicar durante la fase constitutiva, todo lo cual se traduce en que las Resoluciones recurridas se encuentren viciadas de nulidad absoluta de conformidad con los numerales 1 y 4 del Artículo 240 del Código Orgánico Tributario en concordancia con lo establecido en los Artículos 25 y 49 numerales 1 y 3 de la Constitución del año 1999. Así se declara.

Siendo ello así, este sentenciador considera procedente la denuncia planteada en este punto del fallo y, ante la nulidad absoluta que deviene de la constatación del vicio detectado por ausencia total del procedimiento legalmente establecido que se traduce en violación de las garantías de Debido Proceso y Derecho de Defensa consagrados en nuestra Carta Magna, declara igualmente que los intereses moratorios son improcedentes en virtud de la inexistencia de obligación alguna con la República, y como quiera que la Administración Tributaria incurrió en el vicio de falso supuesto de lo principal de igual modo estos accesorios se declaran nulos e igualmente nulas las sanciones aplicadas. Así se declara.

III

DECISIÓN

Con fundamento en los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A., contra los siguientes actos: Resolución GCE/DR/CT/2005/514, de fecha 27 de enero 2005, mediante la cual la Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), ordenó a la recurrente el enteramiento del periodo comprendido entre marzo y julio de 2004, por concepto del Impuesto de Salida al Exterior por la cantidad de CIENTO CUARENTA MILLONES CIENTO VEINTITRÉS MIL SETECIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 140.123.700,00), percibido en su condición de agente de percepción en el Aeropuerto Internacional de la Chinita; asimismo impuso multa por la cantidad de QUINIENTOS VEINTIDÓS MILLONES SETECIENTOS SEIS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 522.706.500, 00) y ordenó el pago de intereses moratorios por la cantidad de DIECISIETE MILLONES NOVECIENTOS CINCO MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (Bs. 17.905.200,21); Y la Resolución GCE/DR/CT/2005/597, de fecha 02 de febrero de 2005, mediante la cual la Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), igualmente, ordenó a la recurrente el enteramiento del periodo comprendido entre agosto y diciembre de 2004, por concepto del Impuesto de Salida al Exterior por la cantidad de DOSCIENTOS DIECIOCHO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 218.297.900,00), percibido en su condición de agente de percepción en el Aeropuerto Internacional de la Chinita; asimismo impuso multa por la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTIDÓS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 422.343.200,00), y ordenó el pago de intereses moratorios por la cantidad de ONCE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL OCHENTA BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 11.687.080,07).

Se ANULAN las Resoluciones impugnadas en todas y cada una de sus partes.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se condena en costas a la Administración Tributaria Municipal en un 10% de la cuantía de la presente causa.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en Caracas a los veintisiete (27) días del mes de julio del año dos mil siete (2007). Años 197° y 148°.

El Juez,

R.G.M.B.

El Secretario,

F.I.P.

ASUNTO: AP41-U-2006-000033

En horas de despacho del día de hoy, veintisiete (27) de julio del año dos mil siete 2007, siendo las tres y tres minutos de la tarde (03:03 p.m.), bajo el número 126/2007, se publicó la presente sentencia.

El Secretario,

F.I.P.