Decisión de Juzgado Superior Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de Apure, de 6 de Octubre de 2008

Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur

ASUNTO: 2.995.-

RECURRENTE: A.S.M.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 15.046.830, de este domicilio.

APODERADO DEL RECURRENTE: R.A.M.J., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 10.616.974, de este domicilio, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 79.642.

DEMANDADO: FUNDACIÓN DEL N.S.A..

APODERADO JUDICIAL DEL DEMANDADO: H.E.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 14.521.310, e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 99.529.

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD, (QUERELLA FUNCIONARIAL).

I.-SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA: En fecha 29 de Enero de 2008, acudió ante este Tribunal Superior la ciudadana A.S.M.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 15.046.830 debidamente asistida por el abogado R.A.M.J., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.616.974 e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 79.642 con la finalidad de interponer RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD, (QUERELLA FUNCIONARIAL). Contra el Acto Administrativo contenido en Resolución N° F.N.S.A-00-02-08 de fecha 07 de Enero del año 2.008, dictado por la Presidenta de la Fundación del N.S.A., mediante el cual se resolvió remover del cargo de Coordinadora de Programa de Cultura y Recreación, y revocó los oficios S/N de fechas 02 y 03 de Enero de 2007, emanado de la Presidencia de la Fundación del N.S.A., de igual forma revocó parcialmente el acta de Junta Directiva N° 111 de fecha 02 de Enero de 2007.-

Alegó la Recurrente: Que en fecha 01 de Enero de 2.005, celebro contrato de trabajo con la Fundación del N.S.A., siendo requerido sus servicios como Coordinadora de Cultura y Recreación (CONTRATADA). Que dicho contrato tenía una duración de 01 año, es decir hasta el 31 de diciembre de 2005.

Que en fecha 02 de Enero de 2.007, fue notificada, que según Decreto N° G-23, de fecha 09 de enero de 2006 emanado del Ejecutivo del Estado Apure, había sido seleccionada para ocupar el cargo de Asistente Administrativo del Programa Cultura y Recreación, en condición de (FIJO).

Que en fecha 02 de Enero de 2.007, fue notificada que por disposición de esa presidencia según Decreto N° G-23 de fecha 09 de enero de 2.006, emanado del Ejecutivo del Estado Apure, había sido seleccionada para ocupar el cargo de Coordinadora del Programa Cultura y Recreación.

Que en fecha 07 de Enero de 2.008, la ciudadana M.T.S.d.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 14.520.030, actuando con el carácter de Presidenta de la Fundación del n.S.A., resolvió removerla del cargo de Coordinadora del Programa de Cultura y Recreación de la Fundación del Niño.

Finalmente solicita la querellante: 1) Se tenga por impugnado el acto administrativo contenido en Resolución N° F.N.S.A-00-02-08 de fecha 07 de enero del 2.008, mediante el cual se remueve del cargo de Coordinadora el Programa de cultura y Recreación de la Fundación del Niño, Seccional Apure, emanado de la Presidencia de la Fundación del Niño, Seccional Apure. 2) Que se incorpore al cargo de asistente Administrativo del Programa Cultura y Recreación en la Fundación del N.S.A., con el pago de salarios caídos hasta la reincorporación definitiva con todas las incidencias salariales que ocurran, dejando sin efecto cualquier otro nombramiento dado al respecto. 3) El salario caído desde el 07 de Enero del 2.008 hasta la definitiva reincorporación. 4) Que se condene en costas a la Fundación del Niño.

2. DEL PROCEDIMIENTO: En fecha 30 de Enero de 2008, se dictó decisión mediante la cual este Tribunal admitió la querella de Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad; se ordenaron las respectivas notificaciones conforme a lo dispuesto en la Ley.

   En fecha 16 de Junio de 2.008, compareció ante la secretaria de este despacho la abogada M.C.S.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 15.359.925 e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 108.421, actuando con el carácter de apoderada especial judicial de la Fundación del Niño, para promover escrito de contestación de la demanda, la cual hizo en los siguientes términos:

   Negó, rechazó y contradijo, que la ciudadana A.S.M.S., sea trabajadora con estabilidad laboral absoluta de la Fundación del Niño, Seccional Apure.

   Negó y contradijo que la administración a la cual representa hubiera desviado el supuesto procedimiento administrativo disciplinario en contra de la trabajadora para acomodar una supuesta destitución.

   Negó y rechazó que la trabajadora se haya desempeñado alguna vez como personal empleado (Asistente Administrativo del Programa Cultura y Recreación).

   Negó y rechazó que el acto administrativo contenido en Resolución N° F.N.S.A 00-02-08, de fecha 07 de enero de 2.008, este viciado de Nulidad Absoluta.

   Negó rechazó y contradijo que las actas de fecha 02 y 03 de enero de 2.007 haya otorgado estabilidad laboral absoluta a la parte actora.

   Negó y rechazó el pago de los supuestos salarios dejados de percibir por la trabajadora querellante desde la fecha 07 de enero de 2.008.

   Negó y rechazó el reclamo de las costas procesales pretendidas.

   Negó y rechazó que a la parte actora se le hayan violado las normas de orden constitucional.

   Por auto de fecha 17 de junio de 2.008, vencido el lapso para que la parte demandada diera contestación a la demanda, el Tribunal fijo el 4to día de despacho siguiente para que se llevara a cabo la audiencia preliminar en el presente juicio.

   En fecha 25 de junio de 2.008, siendo el día y hora fijado por este Tribunal para que se llevara la audiencia preliminar en el presente juicio, se anuncio el acto a las puertas del Tribunal en forma de Ley, y compareció por una parte el abogado R.A.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.616.974 e inscrito en el Inpreabogado N° 79.642, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, y por el otro lado el abogado H.E., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad 14.521.310 e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 99.529 actuando con el carácter de apoderado judicial de la Fundación del N.S.A.. aperturado como fue el acto, se le otorgo el derecho de palabra al apoderado de la parte demandante y expuso:”Ratifico en este acto en todas y cada una de sus partes el escrito libelar, que dicha fundación violo el debido proceso administrativo, contemplado en el artículo 49 de la Constitución Nacional y el artículo 19 ordinal 4to de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, también a lego la violación de la estabilidad laboral de mi representada consagrada en el artículo 93 de la Constitución Nacional, así como el derecho a la defensa que consagra nuestra constitución en el artículo 49 ordinal 1ro, por todo lo antes expuesto solicito que se declare la nulidad del acto administrativo”. Seguidamente le fue otorgado el derecho de palabra al abogado del ente demandado y expuso: “Ratifico plenamente el escrito de contestación a la demanda e insiste en que no hubo violación de lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que el querellante no gozaba de estabilidad laboral, en virtud que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción. Así mismo, se adhiere a la solicitud formulada por el apoderado del querellante, relativo a la apertura del lapso probatorio previsto en dicha Ley”. En ese estado y previas consideraciones de la ciudadana juez, se dio apertura al lapso probatorio.

   En fecha 02 de Julio de 2.008, el abogado R.A.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.616.974 e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 79.642, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana A.S.M.S., promovió escrito de pruebas en el presente juicio.

   En fecha 02 de Julio de 2.008, el abogado H.E.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 14.521.310 e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 99.529, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Fundación del Niño, Seccional Apure, promovió escrito de pruebas en el presente juicio.

   Por autos de fecha 03 de Julio de 2.008, el Tribunal admitió los escritos de pruebas promovidos por las partes, cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva.

   Por auto de fecha 21 de Julio de 2.008, vencido el lapso para la promoción de pruebas, el Tribunal fijo el 2do día de despacho para que se llevara a cabo la audiencia definitiva en el presente juicio.

3. DE LAS PRUEBAS PRESENTADAS POR LAS PARTES: La representacion judicial de la querellante lo hizo de la siguiente manera:

   ..Invoco el merito que arrojan las actas del proceso a favor de mi representada, las cuales son:

   1.- Resolución N° F.N.S.A. 00-02-08 de fecha 07 de Enero de 2008, anexa “A” al escrito libelar cursante a los folios 07 al 11 del expediente.

   Con esta prueba pretendo demostrar y demuestro los siguientes hechos:

   A.-Que en fecha 07 de Enero de 2008, le fue notificado personalmente a mi representada que se le remueve del cargo de Coordinadora el Programa de Cultura y Recreación de la Fundación del Niño, Seccional Apure, de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica; que se le revocó los oficios s/n de fechas 02 y 03 de Enero de 2007.... y de igual forma se revocó parcialmente el Acta de Junta Directiva N° 111 de fecha 02° de Enero de 2007, en cuanto al solo nombramiento de la trabajadora A.S.M.S., como Asistente Administrativo del Programa de Cultura y Recreación (fija) a partir del 07de Enero de 2008.

   B.- Que el acto impugnado es inmotivado, por cuanto no señala cuales son elementos de confianza en que se fundamenta la Administración para remover a mi representada con fundamento al articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, lo que vicia el acto de nulidad absoluta.

   C.-Que el acto impugnado es contradictorio motivado a que señala en las considerandos del acto impugnado, que mi representado es funcionaria adscrita en la nomina de la Dirección Regional de Educación y a la vez es funcionario de la Fundación del Niño, contradicción que vicia el acto impugnado de nulidad absoluta.

   2.-Contrato de servicio anexo “B” al escrito libelar, cursante al folio 12 del expediente.

   Con esta prueba pretendo demostrar y demuestro los siguientes hechos:

   A.-Que en fecha 1° de Enero de 2005, mi representada celebró contrato de trabajo con la Fundación del Niño, Seccional Apure, por intermedio de su Presidenta...., donde se requirió sus servicios de contratada como Coordinadora de Cultura y Recreación.

   3.-Oficio s/n de fecha 02 de Enero de 2007, emanado de la Presidencia de la Fundación del N.S.A., anexo “C” escrito libelar, cursante al folio 13 del expediente.

   Con esta prueba pretendo demostrar y demuestro los siguientes hechos:

   A.-Que en fecha 02 de Enero de 2007, le fue notificado a mi representada que....omissis..., a partir de esa misma fecha fue seleccionada para ocupar el cargo de como Asistente Administrativo del Programa de Cultura y Recreación en condición de fijo.

   B.- Que por ser mi representada Asistente Administrativo del Programa de Cultura y Recreación (fijo) la misma goza de estabilidad consagrada en el articulo 33 de la Constitución Nacional, por lo que no puede ser removida.

   4.-Oficio s/n de fecha 03 de Enero de 2007, emanado de la Presidencia de la Fundación del Niño, Seccional Apure, anexo “D” al escrito libelar, cursante al folio 14 del expediente.

   Con esta prueba pretendo demostrar y demuestro los siguientes hechos:

   A.-Que en fecha 03 de Enero de 2007, le fue notificada a mi representada que...omissis..., fue seleccionada para ocupar el cargo de Coordinadora Encargada del Programa Cultura y Recreación.

   B.-Que la naturaleza del encargo es accidental y transitoria, y por lo que una vez cumplido ese encargo debió la misma persona que lo revistió de esa misión incorporarlo al cargo que tiene mi representado como Asistente de Administrativo del Programa de Cultura y Recreación en condición de personal fijo...

   Así, en esa misma fecha, 02 de Julio de 2008, el co-apoderado judicial de la parte recurrida, H.E., presentó escrito de promoción de pruebas, a saber:

   ...CAPITULO I

   Promuevo pruebas documentales constitutivas de: 1.- tres contratos de trabajo de fechas 01/12/ 2004, 01/01/2005 y 02/01/2006; 2.- dos oficios de fecha 01 de Diciembre de 2004 y 01 de Enero de 2005 en su orden, a efectos de probar que la parte actora inicio su relación laboral de trabajo como trabajadora contratado adscrita a la nomina del personal contratado de la Fundación del N.S.A., donde se desempeño como Coordinadora de Cultura y Recreación Contratada y por tanto, cumplió sus funciones como contratada en la Coordinación de Cultura y Recreación.

   CAPITULO II

   Promuevo prueba documental contentiva de oficio de fecha 03 de Enero de 2007, a efectos de probar que en dicha fecha la Presidencia de mi representada en funciones otorgó a la parte actora el cargo de COORDINADORA (E) DEL PROGRAMA CULTURA Y RECREACION, quien continuó desempeñándose en dicha Coordinación a los fines de probar el cargo que desempeñaba la recurrente al momento de haber sido removida.

   CAPITULO III

   Promuevo prueba documental contentiva de constancia de trabajo emitida por la Fundación del N.S.A., a efectos de probar que la recurrente era Funcionaria de Libre Nombramiento y Remoción de la Fundación del N.S.A., a los fines de probar que la actora se desempeñaba como Coordinadora (E) Del Programa Cultura Y Recreación, a los fines de probar que la actora devengaba un salario de Coordinadora de Programa y por tanto era Funcionario de Confianza de Libre nombramiento y remoción, a efectos de probar que la verdadera determinación de los hechos consiste en que la recurrente se desempeñó realmente como Coordinadora (E) Del Programa Cultura Y Recreación de la Fundación del Niño y no como Asistente de Cultura.

   CAPITULO IV

   Promuevo pruebas documentales contentivas en Vouchers de pago de las quincenas de fecha 16/09/06 al 30/06/06 y de fecha 16/11/2007 al 31/11/2007, a efectos de probar que la recurrente devengaba un salario como Coordinadora de Programa Cultura Y Recreación, a efectos de probar que la recurrente devengaba un salario superior al devengado por cualquier profesional de la nomina de la Fundación del Niño, Seccional Apure, a los fines de probar que la recurrente disfrutaba Bono de Jerarquia por la naturaleza del cargo que desempeñaba como Coordinadora Del Programa Cultura Y Recreación de la Fundación del Niño.-

   CAPITULO V

   Promuevo prueba documental contentiva de solicitud de permiso, el cual emana de la recurrente de autos, a efectos de probar que la actora se desempeñaba según su propio dicho como Coordinadora Del Programa Cultura Y Recreación , a efectos de probar que ......omissis..., no es asistente de Cultura y Recreación de la Fundación del Niño, Seccional Apure.

   CAPITULO VI

   Promuevo prueba documental contentiva de acto administrativo contentivo en RESOLUCION N° F.N.S.A.-00-02-08 de fecha 07 de Enero de 2.008, conjuntamente cono oficio de notificación debidamente practicada a la recurrente, a efectos de probar que mi representada removió ajustado a derecho a la trabajadora recurrente, a efectos de probar que los vicios alegados por la actora en su libelo no se corresponde con el presente caso motivado a la naturaleza de las funciones desempeñadas por el recurrente, a efectos de probar que el acto de remoción recurrido no presenta ningún vicio de fondo o de forma, ilegal o inconstitucional, a efectos de probar que mi representada no obvió procedimiento alguno por cuanto la recurrente no tenia estabilidad en el cargo de Coordinadora Del Programa Cultura Y Recreación...

   En fecha 23 de Julio de 2.008, siendo el día y hora fijado por este Tribunal para que se llevara a cabo la audiencia definitiva en el presente juicio, se anuncio el acto a las puertas del Tribunal en forma de Ley, y compareció el abogado H.E., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 14.521.310 e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 99.529, actuando en su carácter de apodero judicial de la Fundación del N.S.A.. El Tribunal dejo constancia que la parte demandante no compareció a dicho acto ni por si ni mediante apoderado judicial. Aperturado como fue el acto, se le otorgo el derecho de palabra al abogado apoderado del ente demandado y expuso: En Primer termino señalo que la administración no incurrió en los vicios de fondo sancionados en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en el acto administrativo recurrido ni tampoco violentó al recurrente el artículo 49 de la norma constitucional en perjuicio del recurrente; en segundo termino, señalo que la recurrente se desempeño como Coordinadora de Programa de Cultura y Recreación en la Fundación del Niño, donde le correspondía el ejercicio de las donaciones de mercancías secas, juguetes, cotillones y demás actividades de recreación infantil conjuntamente con otras instituciones gubernamentales, para el bienestar de los niños; en tercer termino, señalo que la recurrente ingreso a la administración de la fundación como trabajadora contratada y en lo sucesivo se le hizo nombramiento como Asistente de la Coordinación de Cultura y Recreación, acto seguido al día siguiente, se le hizo una designación como Coordinadora de Programa Cultura y Recreación de la Fundación del N.A., cargo este único y excluyente, que ejerció efectivamente con el goce de bonificaciones especiales dada su jerarquía en vista de tener personal subordinado y dada la naturaleza del cargo de confianza. Por ultimo ratifico lo argumentado en los escritos de contestación de la demanda, de promoción de pruebas y sucesiva audiencia preliminar”. En ese estado el Tribunal se reservo el lapso de 05 días de despacho previstos en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para la publicación del dispositivo del fallo.

   Por auto de fecha 31 de Julio de 2.008, el Tribunal dicto el dispositivo del fallo, declarando SIN LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana A.S.M.J., en el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad.

   Por auto de fecha 14 de Agosto de 2.008, el Tribunal difirió por un lapso de 05 días de despacho para la publicación del extenso.

4. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: Llegada la oportunidad para dictar sentencia en el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad incoado por la ciudadana A.S.M.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 15.046.830 en contra de la Fundación del N.S.A., lo hace bajo las siguientes consideraciones:

   De la narración de los hechos realizada por la parte demandante en el libelo de la demanda, se desprende que mediante contrato ingresó a la Fundación del N.S.A. (ente demandado) en fecha 01 de enero de 2.005, como Coordinadora Cultura y Recreación, contrato que según su cláusula N° 2 tendría una duración de un año, es decir, hasta el 31 de diciembre de 2.005, tal como se desprende del anexo “B” que riela al folio 12 del presente expediente.

   Del mismo libelo de la demanda se desprende que el 02 de enero de 2.007, fue notificada que por disposición de la presidenta de la mencionada institución, según decreto N° G-23, había sido seleccionada para ocupar el cargo de Asistente Administrativo del Programa Cultura y Recreación (FIJO).

   Así mismo, del libelo de la demanda se desprende que en fecha 03 de enero de 2.007, es decir al día siguiente de la designación anterior fue seleccionada para ocupar el cargo de Coordinadora del Programa Cultura y Recreación, a partir de la presente fecha, tal como se evidencia del anexo que riela al folio 14.

   Ahora bien, producido el acto administrativo que dio origen al presente juicio de Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contenido en Resolución N° F.N.S.A 00-02-08 de fecha 07 de enero de 2.008, mediante el cual se resolvió remover del cargo de Coordinadora de Programa de Cultura y Recreación de la Fundación del Niño a la querellante; y revocó los oficios S/N de fechas 02 y 03 de Enero de 2007, emanado de la Presidencia de la Fundación del N.S.A., de igual forma revocó parcialmente el acta de Junta Directiva N° 111 de fecha 02 de Enero de 2007, se desprende del petitorio del mismo, que la ciudadana A.S.M.S., pretende a través del presente recurso, anular el mencionado acto administrativo, pretendiendo así, la reincorporación al cargo de Asistente Administrativo del Programa Cultura y Recreación de la Fundación del Niño, aludiendo que el mencionado cargo le dio la cualidad de personal fijo.

   Quien aquí juzga, una vez analizado y revisado como ha sido las actas que conforman la presente causa, cree y considera pertinente analizar si la ciudadana A.S.M.S., adquirió la cualidad de personal fijo de estabilidad a lo cual hace referencia en el libelo de la demanda y lo hace en los siguientes términos:

   El funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba, como bien es sabido, el lapso de los 3 meses. (Subrayado y resaltado de este Tribunal)

   Esta estabilidad provisional supone, en criterio de este Juzgado Superior, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público, criterio este que es aplicable, siempre y cuando se cumpla con los tres (3) meses del período de prueba.

   Así pues, El artículo 146 de la Carta Magna establece que:

   Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera

   , haciendo ciertas excepciones de manera puntual y, se reitera, de manera excepcional a lo que debe ser la regla, esto es, a la existencia de cargos de carrera administrativa dentro de los distintos órganos y niveles del Poder Público.

   Igualmente, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra que:

   Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente

   .

   Por su parte, para reafirmar más aún el sistema estatutario de la función pública venezolana, por lo cual, por interpretación a contrario, no admitiría laboralización alguna en sus aspectos fundamentales (ingreso, ascenso, evaluaciones, retiro, reingreso, régimen disciplinario), tenemos que el primer párrafo del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, precisa claramente que los funcionarios públicos se regirán por sus propias normas sobre carrera administrativa, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional.

   De allí, que de conformidad con dicha norma de naturaleza laboral, es enfática la existencia de normas propias a la materia funcionarial, es decir, de una regulación estatutaria para los funcionarios públicos que sólo se remitirá a la Ley laboral en casos excepcionales, donde no se encuentre regulado algún supuesto en el estatuto correspondiente, pero cabe destacar, que nunca podría haber injerencia de las normas procesales en cuanto a materias específicas como las que se tratarán infra, esto es, ingreso y estabilidad de los funcionarios públicos.

   Pero no sólo el impedimento de una regulación netamente laboral en materia de función pública se encuentra establecida en el mencionado artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, sino también emerge de la redacción del artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente “La ley establecerá el Estatuto de la función Pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social. La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos”.

   Con referencia a lo anterior, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 1803 del 21 de diciembre de 2000, reiterando jurisprudencia de vieja data, aseveró lo que a continuación se transcribe:

   […] ha sido jurisprudencia de esta Alzada, (véase entre otras, sentencia de fecha 12 de enero de 1987, caso: G.H.V.. Instituto Nacional de Cooperación Educativa), que si un funcionario ingresa a la Administración en calidad de contratado, pero desempeña un cargo clasificado como de carrera, cumple un horario a tiempo completo, disfruta de los beneficios de un funcionario público y la prestación del servicio se realiza por varios períodos presupuestarios, tal ingreso se tiene como un ingreso simulado a la Administración Pública Nacional, que no es otra cosa que la manifestación de voluntad de la Administración de querer establecer una verdadera relación de empleo público entre el administrado y la Administración

   .

   Asimismo en sentencia Nº 1539 del 28 de noviembre de 2000 de la misma Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (véase también sentencias posteriores, por ejemplo, las Nros. 1862 del 21 de diciembre de 2000 y 1753 del 26 de julio de 2001, entre muchas otras) precisó que:

   En primer lugar, pasa esta Corte a establecer la condición de funcionarios de carrera o no de la querellante y se observa, que cursan a los folios […] los contratos suscritos entre la Administración y la recurrente, de los cuales se evidencia que los mismos fueron celebrados sucesivamente, que las funciones desempeñadas por la contratada eran de un cargo de carrera, así como el horario cumplido por la actora era a tiempo completo.

   Lo anterior le permite concluir a es[a] Corte que se está en presencia de un ingreso simulado a la Administración, en consecuencia debe afirmarse que la recurrente adquirió la condición de funcionario de carrera, razón por la cual la Administración para retirarla del cargo de Abogado debió cumplir el procedimiento correspondiente […]

   . (Negritas de esta Corte)

   Los caracteres enumerados, desarrollados y aplicados en numerosas oportunidades por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo desencadenaron la llamada tesis del ingreso simulado, o tesis de la simulación contractual, o bien, tesis del funcionario de hecho, lo que en definitiva fue el desarrollo de un ingreso irregular de funcionarios públicos, en contraposición a la forma establecida legalmente para ingresar, es decir, el concurso.

   De igual forma es destacable, entre otras, sentencia N° 2006-02481 del 1° de agosto de 2006, donde esta Corte Segunda dejó establecido que:

   […] el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

   Por consiguiente y bajo la línea interpretativa expuesta en el presente fallo, no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el ‘ingreso simulado a la Administración Pública’, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados ‘funcionarios de hecho’ o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional

   .

   Así pues, esta sentenciadora evidencia que corre inserto a los folios 38, 39 y 40, los contratos suscritos correspondientes a las fechas 01/12/2004, 01/01/2005 y 02/01/2006 respectivamente; Los cuales establecen en su Cláusula Primera: “...La CONTRATANTE requiere los servicios de LA (EL) CONTRATADA (O), como COORDINADORA CULTURAL Y RECREACION. La CONTRATANTE, fijara las actividades y obligaciones en base a las siguientes normas: La CONTRATANTE, establecerá horarios, sitios y condiciones en las cuales LA (EL) CONTRATATADA (O), deberá presentarse para la realización de las actividades ya mencionadas. En caso de que LA (EL) CONTRATATADA (O) no se presentare a la hora, fecha y lugar indicado por La CONTRATANTE, para la realización de la actividad relativa a esta cláusula, por causa imputable así mismo, La CONTRATANTE, levantará un acta a través de la Jefatura de Personal con dos (2) testigos, y de pleno derecho, podrá rescindir este contrato....”

   Según jurisprudencia por demás reiterada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se estableció que las personas que prestaban servicio a la Administración Pública en calidad de contratadas se considerarían funcionarios públicos, una vez verificadas ciertas condiciones, pues se entendía que se trataba de un ingreso simulado a la misma, siendo éstas:

   1. Prórrogas sucesivas del contrato celebrado entre el particular y la Administración.

   2. El horario cumplido por el funcionario y las condiciones en que prestaba su servicio a la Administración eran semejantes a las del resto de los funcionarios.

   3. Que se encontrara desempeñando funciones de un cargo de carrera.

   En el presente caso tal como se desprende de las cláusulas contractuales, la contratada estaba obligada a cumplir, tal como se desprende de la cláusula Primera del contrato lo siguiente:

   ...las actividades y obligaciones en base a las siguientes normas: La CONTRATANTE, establecerá horarios, sitios y condiciones en las cuales LA (EL) CONTRATATADA (O), deberá presentarse para la realización de las actividades ya mencionadas. En caso de que LA (EL) CONTRATATADA (O) no se presentare a la hora, fecha y lugar indicado por La CONTRATANTE, para la realización de la actividad relativa a esta cláusula, por causa imputable así mismo, La CONTRATANTE, levantará un acta a través de la Jefatura de Personal con dos (2) testigos, y de pleno derecho, podrá rescindir este contrato....

   Demostrándose que la querellada no cumplía horario ni funciones propias de un cargo de Carrera Administrativa. Y así se decide.

   En cuanto a lo alegado por la recurrente relativo a que el cargo que ostenta como Asistente Administrativo del Programa Cultura y Recreación, designación efectuada por la administración publica mediante notificación de fecha 02 de enero de 2007, en cual se le notifica que ha sido seleccionada para ocupar el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO DEL PROGRAMA CULTURA Y RECREACIÓN, en condición de personal (FIJO), el citado cargo es fijo a tiempo indeterminado, sujeto a la estabilidad laboral, y que mediante oficio de fecha 03 de enero de 2007, fue notificada haber sido seleccionada para ocupar el cargo de COORDINADORA (E) DEL PROGRAMA CULTURA Y RECREACIÓN, así pues, que la administración procedió mediante un solo acto administrativo objeto de esta impugnación a removerla de su cargo y a revocar los Oficios S/N, de fecha dos (02) y Tres (03) de enero de 2007, emanados de la Presidencia de la Fundación del Niño, que le otorgaron la condición de Asistente Administrativo del Programa de Cultura y Recreación (fija) y Coordinadora del Programa Cultura y Recreación, es por lo que solicita se declare la nulidad absoluta del acto por violación expresa del articulo 49 de la Constitución, es decir Violación al Derecho a la Defensa por cuanto no hubo procedimiento previo alguno, y una vez declarada la nulidad del citado acto se proceda a incorporarla al cargo Asistente Administrativo del Programa de Cultura y Recreación (fija), entre otros.

   Así tenemos que de lo alegado por las partes y de las pruebas aportadas al expediente, se desprende de los diferentes contratos suscritos por las partes, cursan a los folios 38, 39 y 40, así como las designaciones al mismo cargo que corren insertas a los folios 41, 42 y 43 y la constancia de trabajo que corre al folio 44 del expediente judicial que la querellada se desempeñaría como COORDINADORA DE CULTURA Y RECREACIÓN, cumpliendo según la cláusula Primera del contrato: “...La CONTRATANTE requiere los servicios de LA (EL) CONTRATADA (O), como COORDINADORA CULTURAL Y RECREACION. La CONTRATANTE, fijara las actividades y obligaciones en base a las siguientes normas: La CONTRATANTE, establecerá horarios, sitios y condiciones en las cuales LA (EL) CONTRATATADA (O), deberá presentarse para la realización de las actividades ya mencionadas. En caso de que LA (EL) CONTRATATADA (O) no se presentare a la hora, fecha y lugar indicado por La CONTRATANTE, para la realización de la actividad relativa a esta cláusula, por causa imputable así mismo, La CONTRATANTE, levantará un acta a través de la Jefatura de Personal con dos (2) testigos, y de pleno derecho, podrá rescindir este contrato....”; Así mismo, la administración alego que la recurrente se desempeño como Coordinadora de Programa de Cultura y Recreación en la Fundación del Niño, donde le correspondía el ejercicio de las donaciones de mercancías secas, juguetes, cotillones y demás actividades de recreación infantil conjuntamente con otras instituciones gubernamentales, para el bienestar de los niños; en virtud de lo cual no se puede considerar que el cargo de Coordinador (E) del Programa de Cultura y Recreación como de Carrera; sino por el contrario ejercía funciones de confianza aunado al hecho, que la querellante, alega que venía desempeñando dicho cargo bajo la figura de Coordinador Encargado; es decir, lo desempeñaba de manera eventual, resultando pertinente señalar que las funciones que reúnan las características requeridas para ser consideradas como de confianza, deben tener carácter principal, fundamental y no eventual o esporádico. Así se decide.

   Así pues, tal como se expreso anteriormente la Querellante fue notificada en fecha 02 de enero de 2007, en cual se le notifica que ha sido seleccionada para ocupar el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO DEL PROGRAMA CULTURA Y RECREACIÓN, en condición de personal (FIJO), aceptando dicha designación, no obstante mediante oficio de fecha 03 de enero de 2007, fue notificada de haber sido seleccionada para ocupar el cargo de COORDINADORA (E) DEL PROGRAMA CULTURA Y RECREACIÓN, aceptando dicho nombramiento, es decir que sin haber dejado transcurrir los tres (03) meses de prueba a que se refiere el articulo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, y siendo que es evidente que la querellante ni siquiera superó el período de prueba, es decir tres (03) meses, pues ingresó a la Fundación del Niño, fecha 02 de enero de 2007, al cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO DEL PROGRAMA CULTURA Y RECREACIÓN, y acepto el nuevo cargo de COORDINADORA DEL PROGRAMA CULTURA Y RECREACIÓN, en fecha 03 de enero de 2007, mal podría reclamar la hoy recurrente mediante la presente querella incorporación al cargo de estabilidad de ASISTENTE ADMINISTRATIVO DEL PROGRAMA CULTURA Y RECREACIÓN. De lo expuesto surge la plena prueba que se trata el caso de autos de la revocatoria de nombramiento en virtud de no haber superado el período de prueba, situación que tienen su marco legal en las disposiciones de los artículos 43 de la Ley del Estatuto de la Función Publica y 142 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, según las cuales, una vez que la persona haya ingresado por concurso, será nombrada en período de prueba durante un lapso de tres meses, donde su supervisor inmediato evaluará su desempeño y su resultado le será notificado. Si se supera el mismo, ingresará como funcionario de carrera en el cargo para el cual concursó y de no superarlo, el nombramiento será revocado, sin ningún otro requisito. En el presente caso la querellante acepto otro cargo dentro de la misma Institución. En aplicación de esta normativa, debe esta Juzgadora desestimar el alegato de la querellante referido a que no se agotaron los procedimientos o trámites legalmente establecidos para dejar sin efecto tan nombramiento, lo que, en su criterio, violó sus derechos a la defensa. En efecto, la Administración, como ella misma lo confiesa en la querella y así se desprende del expediente judicial según lo arriba narrado, al día siguiente de su nombramiento acepto un nuevo cargo. Por todo lo expuesto, aparecen manifiestamente infundadas las denuncias por violaciones de los derechos constitucionales a la defensa, de los 49 numeral 1º de la Constitución, artículo 19, ordinal 4º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos entre otros, por lo que dicha petición debe ser rechazada, y así se decide.

   V.-DISPOSITIVO.

   Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO DE NULIDAD interpuesto por la ciudadana A.S.M.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 15.046.830, en contra de la FUNDACIÓN DEL N.S.A..

   Publíquese, regístrese, déjese copia.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de este Juzgado Superior a los seis (06) días del mes de Octubre de dos mil ocho (2008). Años: 198° y 148°.

   La Jueza Superior Titular,

   Dra. M.G.S..

   La Secretaria Titular;

   Abog. I.V.F..

   Seguidamente siendo las 03:20 p.m., se publico la anterior decisión.-

   La Secretaria Titular,

   Abog. I.V.F.O.

   Exp. N° 2.995.-

   MGS/ivfo/aminta-anny.-