Decisión nº 1992 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 28 de Noviembre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 28 de noviembre de 2012

202º y 153º

AP41-U-2010-000573 Sentencia No. 1992

Vistos

los informes de las Partes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios, por la ciudadana R.C., titular de la cédula de identidad No. 4.271.788 abogada en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 23.221, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de AGENCIA F.P., C.A., sociedad mercantil, domiciliada en Caracas, inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 18 de diciembre de 1952, anotado bajo el No. 610, Tomo 03-B, con Registro de Información Fiscal No. J-00000500-1, procediendo de conformidad con lo establecido en los artículos 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario, contra la Resolución No. SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2010/000389, de fecha 17 de Septiembre de 2010, emanada e la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que impuso la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 54.566.400,00), equivalente en bolívares fuertes a la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES (Bs. 54.566,40), en materia de Impuesto al Valor Agregado.

En representación del Fisco Nacional, actúa la ciudadana Anarella Díaz Pérez, titular de la Cédula de Identidad No. 6.916.270, Abogada inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 44.289, actuando en sustitución de la ciudadana Procuradora General de la República, carácter que se desprende del Poder autenticado consignado en los autos.

CAPITULO I

PARTE NARRATIVA

A.- Iter Procesal

El presente Recurso Contencioso Tributario fue recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios en fecha 22 de Noviembre de 2010, y remitido en esta misma fecha a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario; mediante auto de fecha 25 de Noviembre de 2010 se le dio entrada bajo el número AP41-U-2010-000345.

En fecha 29 de marzo de 2011, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, se procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición de parte del Fisco Nacional, se procedió a su Admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente.

En fecha 14 de abril de 2011, compareció la ciudadana E.V. en su carácter de Apoderada Judicial de la contribuyente y consignó escrito de promoción de pruebas constante de 3 folios útiles y 2 anexos. En fecha 29 de abril de 2011, se dicto acto en el cual se admitió las pruebas promovidas por los recurrentes, por cuanto en su contenido no son manifiestamente ilegales ni impertinentes dejando su apreciación a la definitiva.

En fecha 30 de junio de 2011, comparecieron la ciudadana E.V. inscrita en el instituto de previsión social del abogado bajo el No. 149.132 en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente y consignó escrito de informes constante de doce (12) folios útiles y la ciudadana Anarella Díaz Pérez en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República quien consigno escrito de informes constante de cuarenta y seis (46) folios útiles. En fecha 14 de Julio de 2011 vencido como ha sido el lapso de ocho (08) días de despacho concedido para la presentación de las observaciones, este Despacho dijo “Vistos” y se procedió a dar inicio el lapso para dictar sentencia.

B.- Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

Los Apoderados judiciales del contribuyente Agencia F.P., C.A, luego de explanar los antecedentes de hechos acaecidos en el caso, manifestaron contra la Resolución recurrida, en resumen, lo siguiente:

• De la Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo

La recurrente de marras solicitó de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario la suspensión de los efectos de la resolución No. SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2010-000389 de fecha 17 de septiembre de 2010, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

• Nulidad Absoluta de la Resolución recurrida por cuanto ignora y contradice el contenido del artículo 191 del COT

Manifestó que la contribuyente en el Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 28 de noviembre de 2007, manifestaron que con relación al lapso dentro del cual debe resolverse o finalizar el procedimiento de verificación, manifestó que el Código Orgánico Tributario no hizo referencia alguna al respecto, que es por ello que debió considerarse de manera supletoria las disposiciones consagradas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como lo invocó la contribuyente y señaló que la Administración Tributaria estaba en la obligación de pronunciarse expresamente y específicamente sobre la improcedencia de dicho alegato, que por consiguiente manifestó la recurrente que la Resolución impugnada violentó el artículo 191 del Código Orgánico Tributario.

Adujo que la Administración Tributaria en la Resolución recurrida nada dijo con respecto del alegato sometido a su consideración, que en relación al lapso dentro del cual debe ser tramitado el procedimiento de verificación violentando lo consagrado en el artículo 191 del Código Orgánico Tributario. Que al no haberse apreciado los dichos de la Administración Tributaria señaló que no cumple con los requisitos y que por ende la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2010-000389, de fecha 17 de septiembre de 2010, se encuentra viciada de nulidad a tenor de lo dispuesto en el artículo 191 del Cot en concordancia con el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

• La contribuyente niega y contradice los hechos que se le imputan y en consecuencia improcedente las sanciones aplicables.

Manifestó que la Administración Tributaria al momento de emitir la Resolución No. 904 señaló una serie de artículos de la Resolución, pero que no indicó de forma precisa, en cual de ellos fundamenta el supuesto incumplimiento en que incurrió la contribuyente, que es decir que sanciona a la contribuyente según lo establecido en los artículos 2,4,5,13 y 14 de la Resolución 320 de fecha 28 de diciembre de 1999, mas adujo que no señaló el supuesto incumplimiento por el que es sancionada la contribuyente, que solo se limitó a señalar que supuestamente incumplió con todos esos artículo, sin mencionar como en el caso del artículo 23 cual de los literales realmente se encontraba el supuesto incumplimiento.

Adujo que resulta imposible sancionar a la contribuyente cuando la Administración Tributaria ni siquiera esta en conocimiento del supuesto incumplimiento que alega. Solicitó que fuese declarado la Nulidad Absoluta de la Resolución No. SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2010-000389 de fecha 17 de septiembre de 2010, por cuanto señaló que quedo evidenciado que la Administración Tributaria no estableció de manera clara el supuesto incumplimiento en que incurrió la contribuyente.

• Que la Resolución No. SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2010-000389 de fecha 17 de septiembre de 2010, esta viciada de nulidad por aplicar erróneamente a una misma infracción cometida en varios períodos, tantas multas como períodos de imposición se investigaron

Adujo que la resolución recurrida esta viciada de nulidad debido a que la Administración Tributaria debió aplicar la figura del delito continuado, al momento de sancionar a la contribuyente, por cuanto señaló que en el presente caso se encontraba el mismo incumplimiento de deberes formales pero en diferentes períodos, que la Administración Tributaria procedió a imponer multa por la cantidad de 1.450 unidades tributarias, de conformidad con el numeral 3, segundo aparte del artículo 101 del Código Orgánico Tributario, que el cual establece multa de una unidad tributaria (1 UT) por cada factura, comprobante o documento emitido que no cumpliera con los requisitos establecidos, hasta un máximo de ciento cincuenta unidades tributarias (150 UT) por cada período, y el numeral 2, segundo aparte del artículo 112 ejusdem, que el cual establece multa de veinticinco unidades tributarias (25 UT) por llevar los libros y registros contables si cumplir con las formalidades establecidas.

A lo cual manifestó que dicha sanción no se encontraba ajustada a derecho, por cuanto la Administración Tributaria pretendió sancionar a la recurrente por cada período investigado, en lugar de aplicar el contenido del artículo 99 del Código Penal que instituye la figura del delito continuado, siendo que la infracción detectada a su consideración es una sola para todos los períodos verificados. Hizo referencia a sentencia No. 00877 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de junio de 2003, caso: Acumuladores Titán, reiterada en sentencia No. 00474 de fecha 12 de mayo de 2004, en el caso Tuboacero, C.A., también hizo referencia a sentencia 003/2008 caso: Inversiones Velicomen C.A. de fecha 14 de enero de 2008. Señaló que con respecto a la sentencia de fecha 12 de agosto de 2008, caso: Distribuidora y Bodegón Costa Norte, C.A., dicho criterio era aplicable a causas iniciadas con posterioridad a la fecha en que fuere publicada dicha sentencia, a lo que señaló que mal puede la Administración Tributaria aplicar un criterio que es posterior a la fecha en que se inició dicho debate. Adujo que el nuevo criterio va en contra del principio de capacidad contributiva, que perjudica a la contribuyente, golpeando a la capacidad económica al imponer consecutivamente la misma sanción cuando se trata del resultado de una sola verificación. Manifestó que existe un error en la aplicación de la canción establecida en el artículo 101, numeral 3, aparte 2º del Código Orgánico Tributario. Adujo que la referida resolución estaba viciada de nulidad absoluta y que la multa debe ser calculada como una sola infracción en los términos dispuestos en el artículo 99 del Código Penal.

• Determinación del valor de la unidad tributaria aplicable a sanción a que esta obligada a pagar la recurrente

Adujo que la multa debe ser calculada considerando el valor de la Unidad Tributaria vigente al momento en que se cometió el ilícito tributario, que era decir la correspondiente para el año 2003, que siendo para dicho año el valor de la unidad tributaria era de Bs. 19,40, que es ese el valor que debió ser tomado para calcular la multa que estuviere obligada la contribuyente, que en lugar de calcular la sanción considerando el valor de la unidad tributaria vigente para el momento de la emisión de la Resolución, es decir el 37,63, como erradamente adujo que la Administración en la Resolución impugnada. Solicitaron que fuese calculada la sanción considerando la unidad tributaria vigente para el momento de la comisión del ilícito en resguardo al principio de irretroactividad de las leyes. Hizo referencia a sentencia No. 0908, de fecha 07 de junio de 2006, caso: Refrigeración Master Metropolitana C.A. y sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha 13 de julio de 2007, caso: Telcel. Solicitaron la nulidad de la Resolución No. SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2010-000389, de fecha 17 de septiembre de 2010, emanada de la gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital.

C.- Antecedentes y Actos Administrativo

• Resolución No. SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2010/000389, de fecha 17 de Septiembre de 2010, emanada e la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)

D.- Pruebas de la recurrente

Promovió el contribuyente en su escrito de promoción de pruebas:

Capitulo I

Documentales

1- Copia simple de la Resolución No. SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT CRA/2010-000389, de fecha 17 de septiembre de 2010, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

2-Copia certificada de la resolución No. 904 de fecha 14 de febrero de 2007, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región –capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

E.- De los Informes

-Informe del Fisco:

En la oportunidad legal para consignar Informes, compareció ante esta sede la ciudadana Anarella E. Díaz Pérez, Abogada inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 44.289, actuando en sustitución de la Procuradora General de la República. En dicho escrito, luego de explanar los antecedentes del caso in concreto y analizar los alegatos de la recurrente, adujo en resumen, lo siguiente:

Opinión del Fisco Nacional:

• Que con relación al alegato referente a que hubo decaimiento del procedimiento administrativo por cuanto el Código Orgánico Tributario no hace referencia al lapso dentro del cual debe finalizar el procedimiento de verificación, y debe ser aplicado supletoriamente el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

La representación del fisco hizo referencia a los artículos 172 al 176 del cual señaló que es donde esta contenido el procedimiento de verificación, que se evidencia del Código Orgánico Tributario, que no indica en modo alguno tiempo de caducidad de los actos de mero tramite o preparatorios que en esa primera fase del procedimiento administrativo se desarrollan, desde la notificación de la autorización expresa, acto de trámite, autorizatorio, que produce el efecto de poner en marcha el procedimiento administrativo encaminado a decidir las cuestiones que dichos actos iniciales o de apertura planteen, hasta los actos contentivos de la decisión final, resolución de imposición de sanción.

Que resulta imposible aplicar plazos de caducidad entre la notificación de la Providencia del inicio de la verificación y de la emisión y notificación de la Resolución de Imposición de Sanción, sin que el propio código lo prevea, sin que ello implique limitantes o condicionamientos a la Administración Tributaria no previstos en la Ley especial que regula su actividad; por ello, mal podría entonces aplicarse por analogía artículos dispuestos específicamente para aquellos procedimiento administrativos no regidos por leyes especiales. Hizo referencia a sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 28 de enero de 2009, caso Zaramella & Pavan Construction Company, S.A. Señaló que no existe aplicable por analogía los plazos previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos a un procedimiento previsto en la Ley Especial, Código Orgánico Tributario, como es el Procedimiento de Verificación regulado en los artículos 172 al 176 del Código.

• Con relación al alegato referente a la nulidad de la resolución recurrida por violación del artículo 191 del Código Orgánico Tributario por no haberse pronunciado sobre el alegato anterior.

Manifestó que los vicios de forma no acarrean la nulidad absoluta de los actos administrativos, salvo cuando se trate de ausencia absoluta del procedimiento. Adujo que no existe dicho vicio, por cuanto señaló que en sede administrativa los alegatos y pruebas no ameritan la misma exclusividad y exhaustividad que en el proceso judicial, e incluso en el supuesto de que se tomen en cuenta, debe entonces considerarse que los mismos fueron desechados tácitamente, máxime, de haberse excedido en el plazo establecido para sustanciar el procedimiento tributario, la omisión de la mención expresa sobre dicho alegato no constituye una ausencia total absoluta del procedimiento, que resultaba preciso concluir que no existe la violación de lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Tributario, norma que señaló que es aplicable a la Resolución que culmina el procedimiento de Sumario Administrativo y no a la Resolución que decide el Recurso Jerárquico.

• En relación al alegato de inmotivación de las sanciones por emitir facturas sin cumplir con los requisitos exigidos en la Ley, su Reglamento y la Resolución 320, por no indicar cual de los artículos y sus literales es el infringido.

Señaló que el acto administrativo impugnado por el recurrente no adolece de inmotivación por cuanto indicó que se especifica de donde surgen las multas determinadas y liquidadas por la Administración en materia de facturación, con indicación de : A) los hechos detectados: Que para los períodos de imposición de septiembre, octubre, noviembre y diciembre del 2003; enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del 2004, y enero del 2005, emitió facturas y/o documentos equivalentes que no cumplen con los requisitos legales y reglamentarios (ilícito fiscal tipificado en el numeral 3º del artículo 101 del Código Orgánico Tributario); B) Indicación de las normas violadas, a saber, artículos 54 y 57 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, en concordancia con los artículos 63, 64,65,66, 67, 68 y 69 de su Reglamento y 2,4,5,13 y 14 de la Resolución 320 de fecha 28-12-1999, publicada en Gaceta Oficial Nº 36.859 de fecha 29-12-1999 y C) La base legal de las sanciones aplicadas, a saber, primer aparte del artículo 101 del Código Orgánico Tributario.

• Con relación al alegato referente a que la Administración debió aplicar la figura del delito continuado al momento de sancionar, toda vez que las causas iniciadas con anterioridad a la fecha en que fue publicada la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso Distribuidora y Bodegón Costa Norte, C.A. del 13/08/2008 no deben acoger el criterio allí establecido, por tener efectos ex nuc.

Adujo que cuando se trata de cumplimiento de deberes formales en materia de Impuesto al Valor Agregado, el período impositivo que se aplica para la determinación y declaración es de un mes (1) calendario, a tenor de lo preceptuado en el artículo 32 de la Ley que regula dicho impuesto y no de un año, como lo es por ejemplo el caso del impuesto Sobre la Renta.

Que el incumplimiento de los deberes formales tributarios como el de emitir documentos que soportan las operaciones de venta y/o prestaciones de servicio sin cumplir los requisitos exigidos en la regulación legal, debe ser considerado como una falta por cada período impositivo, todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 101 del Código. Adujo que la multa debe ser igualmente determinada por cada mes y no por la totalidad de los períodos impositivos que son objeto de verificación considerados como uno solo, que lo cual viene dado por la misma naturaleza jurídica del Impuesto al Valor Agregado, en el que su sistema determinativo depende de ciertos elementos técnicos conocidos como debitos y créditos fiscales.

Concluyó que es inaplicable la noción del delito continuado para el caso del incumplimiento reiterado de deberes formales, en virtud de que el supuesto establecido en el primer aparte del artículo 81 del Código Orgánico Tributario establece un sistema de concurso ideal o real no supeditado a los efectos ex nuc de la sentencia citada sino a la entrada en vigencia de la Ley. Solicitó que fuese declarado la inaplicabilidad de la figura del delito continuado previsto en el artículo 99 del Código Penal.

• En relación a que las multas deben ser calculadas considerando el valor de la Unidad Tributaria vigente al momento en que se cometió el ilícito tributario (año 2003) en resguardo al principio de irretroactividad de las leyes.

Adujo el Fisco Nacional que la función de la unidad tributaria es entonces servir como un valor objetivo que determine indirectamente la unidad de pago. Que en otras palabras, los tributos y las multas se seguirán pagando en Bolívares solo que dichas cantidades a pagar estarían calculadas por una operación previa que consiste en determinar cuantos bolívares deben ser cancelados por cada unidad tributaria o su fracción. Que de esa manera se sustraía a la Administración Tributaria de los efectos lesivos que la inflación aporta sobre el valor del signo monetario, otorgando permanecía y estabilidad en el tiempo a los montos expresados en las distintas leyes tributarias, al posibilitarse el reajuste anualmente con base en lo índices de medición del fenómeno inflacionario, elaborados por el Banco Central de Venezuela. Entre otras cosas señaló que cuando se a.e.p. de liquidación de las sanciones tipificadas en el Código Orgánico Tributario, relativa a los ilícitos materiales, en concordancia con la disposición contenida en el parágrafo primero del artículo 94 eiusdem, adujo que se observaba que el resultado obtenido es exactamente el monto de unidades tributarias tipificado, sin exceder lo previsto en la norma; y que cuando se aplicaba el valor de la unidad tributaria vigente para el momento del pago, se estaba realizando un ajuste que corrige el impacto inflacionario causado en el tiempo transcurrido desde que el contribuyente o responsable debió pagar la sanción, hasta la fecha efectiva de pago. Hizo referencia a sentencia No. 1.310/2005, de fecha 05 de abril de 2005, caso: Aerovias Venezolanas, S.A. y sentencia No. 01108, del 29 de julio de 2009, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: CONATEL vs. Globovisión.

-Informe del recurrente

En fecha 30 de junio de 2011, este Tribunal deja constancia que compareció la ciudadana E.V., titular de la cédula No. 18.190.189, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 149.132, actuando en su carácter de apoderada Judicial de la contribuyente Agencia F.P., C.A., la cual consignó escrito de informes constante de doce (12) folios útiles para tal fin, en el cual se desprende en síntesis los mismos alegatos del escrito recursivo y del escrito de promoción de pruebas.

CAPITULO II

PARTE MOTIVA

En el caso sub judice, la presente controversia se suscita en dilucidar la legalidad la Resolución No. SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2010/000389, de fecha 17 de septiembre de 2010, emanada e la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Punto Previo

Este Tribunal Superior atendiendo al criterio emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, caso: Industria Azucarera S.C. C.A., en el sentido de que en virtud de las amplias facultades de control de la legalidad que han sido conferidas a los jueces contencioso tributarios, pueden éstos confirmar actos administrativos, modificarlos o revocarlos, sin que ello constituya violación del principio dispositivo que rige en el procedimiento civil ordinario, regulado en nuestro ordenamiento positivo por el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados.”

Con fundamento a lo expresado, la labor del Juez Contencioso Tributario está orientada fundamentalmente por el principio inquisitivo, el cual le faculta, entre otras circunstancias, a corregir irregularidades que no hayan sido alegadas por las partes, con base en el principio del control de la legalidad y del orden público, este órgano jurisdiccional pasará revisar el procedimiento de verificación efectuado por la Administración Tributaria en el presente caso.

Al respecto, resulta preciso traer a colación lo dispuesto en el artículo artículo 172 del Código Orgánico Tributario de 2001, el cual establece:

Artículo 172. La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.

Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.

Parágrafo Único: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando entre otros criterios de ubicación geográfica o actividad económica

. (subrayado de este Tribunal)

De la norma ut supra transcrita se evidencia que el procedimiento de verificación tiene como finalidad comprobar la veracidad de las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, entre otras verificar el cumplimiento de los deberes formales y los deberes de los agentes de retención y percepción e imponer las respectivas sanciones que haya a lugar. También se previó en dicha normativa que en los casos de verificación que se realice en el establecimiento del contribuyente o responsable deberá existir una autorización expresa por parte de la Administración Tributaria, es decir, debe ya existir una autorización previa, expresa y por escrito por parte de la Administración Tributaria. Que en el caso que la verificación de deberes formales este dirigido a un grupo de contribuyentes podrá utilizarse, criterios de ubicación geográfica o el tipo de actividad económica que desplieguen los contribuyentes.

Ahora bien, se evidencia del folio ciento treinta y ocho (138) de la cuarta pieza del presente expediente P.A.N.. RCA-DF-VDF/2005/2074 de fecha 13 de abril de 2005, mediante la cual se autoriza el procedimiento de verificación de los deberes formales de los contribuyentes o responsables, en los términos siguientes:

RCA-DF-VDF/2005/2074 Los Ruices, 13-04-2005

P.A.

El Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), haciendo uso de las facultades que le otorga el artículo 4, numerales 8, 9, 10, 34, 44 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.320 de fecha 08-11-2001, los artículos 121 numeral 2, 127, 169, 172 al 176 del Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial No. 37305 de fecha 17-10-2001, en concordancia con el artículo 94 numeral 10 y artículo 98 de la Resolución No. 32 de fecha 24-03-95 publicada en Gaceta Oficial Nº 4.881 de fecha 29-03-95, que define la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), se autoriza al funcionario: M.E.C.H., titular de la C.I. No. 6.509.881, adscrito a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital, a los fines de verificar el oportuno cumplimiento de los deberes formales por parte de los Contribuyentes o Responsables, referentes a la Declaración y pago de los Tributos, así como, los previstos en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario y demás normas tributarias; relativos a la Ley de Impuesto Sobre la Renta, su Reglamento, y la Ley de Impuesto a los Activos Empresariales, correspondientes a los ejercicios fiscales: 2003 y 2004, la Ley de Impuesto al Valor Agregado y su Reglamento, la Resolución del Ministerio de Finanzas No. 320 de fecha 28-12-1999, la P.A.N.. 1677 de fecha 14-03-2003, correspondientes a los períodos comprendidos desde Septiembre de 2003 hasta Febrero de 2005; con el objeto de detectar y sancionar los posibles ilícitos fiscales cometidos, por lo que se le recuerda al contribuyente el deber de suministrar las declaraciones, libros, relaciones, registros, informes, y documentos que se vinculen con la tributación.

Igualmente el funcionario actuante podrá intervenir los libros y documentos antes mencionados, tomando las medidas de seguridad para su conservación, retenerlos y solicitar el auxilio de la fuerza pública, cuando la gravedad del caso lo requiera.

Asimismo, esta Gerencia Regional autoriza la habilitación de las horas inhábiles que sean necesarias, para la ejecución de las facultades de verificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 del citado Código Orgánico Tributario.

A tenor de lo establecido en los Artículos 106 y 110 de la Ley de Hacienda Pública Nacional, y el artículo 4 del Decreto Reglamentario Nº 555, de fecha 08/02/95, la presente Providencia, podrá contar de ser necesario con el apoyo de Funcionarios del Resguardo Nacional Tributario con el objeto de que intervengan como Órgano Auxiliar en las fiscalizaciones dirigidas a verificar el cumplimiento de las Obligaciones Tributarias.

El funcionario autorizado estará bajo la supervisión del funcionario: H.D.G., titular de la C.I. No. 9.917.287, con el cargo de Profesional Tributario adscrito a la División de Fiscalización de esta Gerencia Regional, quien podrá constatar las actuaciones efectuadas en el domicilio del Contribuyente.

Se hace del conocimiento del contribuyente que conforme al artículo 123 del Código Orgánico Tributario, los hechos que conozca la Administración Tributaria con motivo del ejercicio de sus facultades podrán ser utilizados para fundamentar sus actuaciones.

Se emite la presente Providencia en Tres (3) ejemplares, de un mismo tenor y a un sólo efecto uno de los cuales queda en poder del Sujeto Pasivo, quien firma en señal de notificación.

(Sello y firma autógrafa)

R.C.G.

JEFE DE DIVISIÓN DE FISCALIZACIÓN

REGION CAPITAL

GACETA OFICIAL No. 4881 DEL 29-03-95

RESOLUCIÓN No. 32 DEL 24-03-95

P.A. Nº 0041

DEL 21-01-2005

SUJETO PASIVO: Agencia F.P. NOMBRE: Á.S.

RIF. No. J-: 00000500-1 C.I. 3.230.663

DOMICILIO FISCAL:Av.Venezuela,(…)El R.C.:Administrador

FECHA: 14/04/2005 TELEFONO: 9516122

FECHA: 25-08-05 FIRMA: (Firma autógrafa)

FIRMA: SELLO:

¿QUE HACER ANTE LA VISITA DE UN FISCAL?

- Verificar la Providencia que lo autoriza a realizar la fiscalización

- Para cualquier información, reclamo o denuncia llamar a la División de Fiscalización por los teléfonos (...).

(sic)

De la anterior trascripción se evidencia que la referida P.A., emanó en fecha 13 de abril de 2005 de la División de Fiscalización de la Región Capital del SENIAT, en la que se facultó a la funcionaria M.E.H., titular de la cédula de identidad No. 6.509.881, a fin de verificar el cumplimiento por parte de la recurrente de los deberes formales previstos en la Ley de Impuesto sobre la Renta y en la Ley de Impuesto a los Activos Empresariales, para los ejercicios fiscales coincidentes con los años civiles 2003 y 2004; y en materia de impuesto al valor agregado para los períodos de imposición comprendidos desde septiembre de 2003 hasta febrero de 2005. Ahora bien, observa esta juzgadora que la P.A. ut supra transcrita no se indicó expresamente con grafismos propios del formato de la autorización ni la identificación de la contribuyente ni el domicilio fiscal donde se verificaría el cumplimiento de dichos deberes formales, ni en el caso que hubiese sido emitida para un grupo de contribuyentes, no se indicó los criterios de ubicación geográfica o actividad económica, tal como así lo prevé el artículo 172 del Código Orgánico Tributario de 2001, en su Parágrafo Único. Por el contrario, los datos identificatorios de la recurrente aparecen escritos a mano por la funcionaria actuante al momento de notificar la verificación al ciudadano Á.S., con cargo de Administrador de la contribuyente Agencia F.P..

Al respecto, resulta preciso traer a colación extractos de sentencia No. 00568 de fecha 16 de Junio de 2010 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Licorería El Imperio, de la cual se desprende:

…En este contexto la Sala advierte que el procedimiento de verificación, tiene como finalidad que la Administración Tributaria constate la veracidad de las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, así como el cumplimiento de sus deberes formales y los de los agentes de retención y percepción designados por la Ley.

Aunado a lo anterior, es preciso referir que el Legislador Tributario en la norma antes transcrita previó que cuando la verificación se realice en el establecimiento de un contribuyente o responsable, es necesaria una autorización previa, expresa y por escrito expedida por la respectiva Administración Tributaria, donde se indiquen con precisión los datos de la persona natural o jurídica objeto de verificación.

Sin embargo, en el supuesto de que dichas autorizaciones para verificar el cumplimiento de los deberes formales por parte de los sujetos pasivos de la obligación tributaria, estén dirigidas a un grupo de contribuyentes podrán hacerse utilizando entre otros criterios la ubicación geográfica del sector o sectores a verificar o el tipo de actividad económica que desplieguen los contribuyentes, sin necesidad de señalar individualmente el nombre de cada uno de ellos, lo cual se desprende del sentido literal de la norma antes transcrita.

(...omissis…)

De la anterior trascripción se constata que la referida P.A., emanó en fecha 18 de julio de 2007 de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en la que se facultó a la funcionaria M.J.Q.S., titular de la cédula de identidad No. 9.220.514, a fin de verificar el cumplimiento por parte del recurrente de los deberes formales previstos en la Ley de Impuesto sobre la Renta y en la Ley de Impuesto a los Activos Empresariales, para los ejercicios fiscales coincidentes con los años civiles 2005 y 2006; y en materia de impuesto al valor agregado para los períodos de imposición comprendidos desde junio 2006 hasta junio 2007, pero no se indicó expresamente con grafismos propios del formato de la autorización la identificación del contribuyente, ni el domicilio fiscal donde se verificaría el cumplimiento de dichos deberes formales; sino que los datos identificatorios del recurrente aparecen escritos a mano por la funcionaria actuante (profesional tributario M.J.Q.S.) al momento de notificar la verificación al ciudadano J.A.S.M. en su carácter de propietario del fondo de comercio Licorería El Imperio.

Al ser así, es evidente para esta Sala que la mencionada Providencia carece de las formalidades o requisitos exigidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 172 del Código Orgánico Tributario de 2001, los cuales son de estricto cumplimiento por parte de los órganos de la Administración Pública y su inobservancia podría ser sancionada con la nulidad del acto.

En efecto, se aprecia de los autos que el referido acto administrativo fue emitido sin cumplir con un requisito esencial como lo es el nombre de la persona u órgano a quien va dirigido, es decir, el destinatario.

Ahora bien, respecto a lo indicado en la nota que aparece en el margen inferior de la Providencia según la cual “Para cualquier información referente al presente documento; favor llamar al 0276-3437618 o dirigirse a la División de Fiscalización, ubicada en la carrera 4 entre calles 11 y 12-Sede del SENIAT, San C.E.. Táchira”; a juicio de esta M.I. a primera vista pareciera proteger a los contribuyentes de presuntas actuaciones fiscales irregulares o indebidas, pero tal advertencia no suple las previsiones del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos las cuales están designadas a dar seguridad jurídica y certeza a las actuaciones de la Administración Tributaria.

(…omissis…)

En armonía con lo señalado, se advierte que la P.A. GRTI/RLA/4972 de fecha 18 de julio de 2007 si bien no fue dictada por una autoridad manifiestamente incompetente, pues quedó demostrado que emanó del funcionario a quien correspondía legalmente su emisión en ejercicio de las funciones previstas en la mencionada Resolución No. 32, incumplió -como se dijo antes- con algunos de los requisitos formales que debe llevar todo acto administrativo -falta de indicación del nombre y el domicilio del contribuyente a ser verificado-, defecto que al no haber sido subsanado hace nula dicha Providencia y las actuaciones fiscales subsiguientes. Así se declara…

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Así bien, de conformidad con el criterio de la Sala ut supra trascrito, este Tribunal, considera que la P.A. RCA-DF-VDF/2005/2074 de fecha 13 de abril de 2005, incumplió con los requisitos formales que debe llevar todo Acto Administrativo, la falta de indicación del nombre u órgano a quien va dirigido el acto, es decir, el destinatario; así como tampoco fueron cumplidos los criterios de ubicación geográfica o actividad económica, en el caso de que la actividad administrativa hubiere estado dirigida a un grupo de contribuyentes, tal como lo prevé el Parágrafo Único del artículo 172 del Código Orgánico Tributario de 2001, y que al no haber sido subsanada trae como consecuencia la nulidad de la referida P.A. y las actuaciones fiscales posteriores. Y ASÍ SE DECLARA.

Este Tribunal considera inoficioso decidir las cuestiones de fondo, toda vez que su pretensión procesal ha quedado satisfecha al haberse declarado la nulidad de los actos supra identificados. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la ciudadana R.C., titular de la cédula de identidad No 4.271.788 abogada en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 23.221, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de AGENCIA F.P., C.A., sociedad mercantil, domiciliada en Caracas, inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 18 de diciembre de 1952, anotado bajo el No. 610, Tomo 03-B, con Registro de Información Fiscal No. J-00000500-1, procediendo de conformidad con lo establecido en los artículos 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario, contra la Resolución No. SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2010/000389, de fecha 17 de Septiembre de 2010, emanada e la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que impuso la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 54.566.400,00), equivalente en bolívares fuertes a la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 54.566,40), en materia de Impuesto al Valor Agregado. En consecuencia:

1. SE ANULA la Resolución No. SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2010/000389, de fecha 17 de septiembre de 2010, emanada e la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y las actuaciones fiscales subsiguientes, en virtud de la nulidad del acto administrativo autorizatorio contenido en la P.A. distinguida con letras y No. RCA-DF-VDF/2005/2074 del 13 de abril de 2005.

2. SE ORDENA la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, al Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

COSTAS

Se exime de pago de costas procesales por haber tenido motivos del litigio.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las once de la mañana (11:10 AM) a los veintiocho (28) días del mes de noviembre de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

LA JUEZA

Abg. B.E.O.H.

EL SECRETARIO

Abg. HECTOR ROJAS

La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 11:15 a.m.

EL SECRETARIO

Abg. HECTOR ROJAS

Asunto: AP41-U-2010-000573

BEOH/HR/ls